N. 798 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 maggio 1997

                                N. 798
  Ordinanza emessa il 30  maggio  1997  dal  tribunale  di  Lecce  nel
 procedimento civile vertente tra Casciaro Donato e Cassa di risparmio
 di Puglia
 Processo  civile  -  Modifiche  normative  - Disciplina transitoria -
    Giudizi pendenti alla data del 30 aprile 1995 -  Facolta'  per  il
    presidente del tribunale di disporre supplenze ex  art. 105, regio
    decreto n.  12 del 1941 - Conseguente possibilita' che il collegio
    giudicante  sia  composto  anche  da  un  vice  pretore onorario -
    Lesione del principio di eguaglianza e del  divieto  di  istituire
    giudici  straordinari  o speciali, se non nei limiti imposti dalla
    Costituzione - Violazione del principio  che  consente  la  nomina
    elettiva  di  magistrati  onorari  per  le  funzioni attribuite ai
    giudici monocratici - Contrasto con il principio di buon andamento
    della pubblica amministrazione - Riferimento alla  sentenza  della
    Corte n. 99/1964.
 (Legge  26  novembre  1990,  n. 353, art. 90, comma 5, modificato dal
    d.-l. 18 ottobre 1995, n. 432, art.  9,  convertito  in  legge  20
    dicembre 1995, n. 534).
 (Cost., artt. 3, 103, 106 e 97).
(GU n.47 del 19-11-1997 )
                             IL TRIBUNALE
   Ha  emesso  la seguente ordinanza nella causa civile iscritta al n.
 1440/1993  del  ruolo  generale,   promossa   da   Casciaro   Donato,
 rappresentato  e difeso per mandato in atti dall'avv. Riccardo Marzo,
 contro  Cassa  di  risparmio  di  Pugli,  in   persona   del   legale
 rappresentante  pro-tempore,  rappresentata  e  difesa per mandato in
 atti dall'avv. P. Tomacelli.
   All'udienza collegiale del 16  maggio  1997,  i  procuratori  delle
 parti,  rilevato che il collegio era costituito con la partecipazione
 del dott. Giuseppe Martino, vice  pretore  onorario,  hanno  eccepito
 l'illegittimita' costituzionale dell'art. 90, comma 5, della legge 26
 novembre 1990, come modificato dall'art. 9 del d.-l. 18 ottobre 1995,
 n. 432, covertito in legge 20 dicembre 1995, n. 534.
   Tale   norma   prevede   che:   "per   sopperire   alla   finalita'
 dell'esaurimento delle controversie civili  pendenti,  il  presidente
 del tribunale puo' disporre le supplenze di cui all'art. 105 del r.d.
 30  gennaio  1941,  n.  12 (ord. giudiziario), anche in assenza delle
 condizioni ivi previste.
   Tale finalita' costituisce particolare esigenza di servizio ai fini
 della nomina di due vice-pretori onorari ai sensi dell'art.   32  del
 r.d. 30 gennaio 1941, n. 12".
   Il  citato  art.  105  stabilisce  che se in una sezione manca o e'
 impedito alcuno dei giudici  necessari  per  costituire  il  collegio
 giudicante,  il  presidente del tribunale o chi ne fa le veci, quando
 non puo' provvedere a norma dell'art. 97 (cioe' mediante  il  ricorso
 alla  supplenza),  delega  un pretore o un vice-pretore della setessa
 sede.
   L'art.  32  dell'ordinamento  giudiziario  come  sopra   richiamato
 attiene  ai  criteri di nomina dei vice-pretori onorari e alla durata
 dell'incarico e sancisce che non possono essere nominati piu' di  due
 vice-pretori  in  una  stessa  pretura, salvo particolari esigenze di
 servizio.
   Premessi questi brevi richiami normativi, occorre fare  riferimento
 all'art.  23  della legge 11 marzo 1953, n. 87, secondo cui "nel caso
 di giudizio dinanzi a un'autorita' giurisdizionale una delle parti  o
 il  pubblico  ministero  possono  sollevare questione di legittimita'
 costituzionale   mediante   apposita   istanza,   indicato:   a)   le
 disposizioni  della  legge  dello  Stato o di una regione, viziate da
 illegittimita' costituzionale; b) "le disposizioni della Costituzione
 o delle leggi costituzionali che si assume violate".
   "L'autorita' giurisdizionale, qualora il giudizio non possa  essere
 definito  indipendentemente  dalla  risoluzione  delle  questioni  di
 legittimita' costituzinale o non ritenga che la  questione  sollevata
 sia   manifestamente   infondata,  emette  ordinanza  con  la  quale,
 riferiti, i termini ed i motivi della istanza con cui fu sollevata la
 questione, dispone l'immediata trasmissione  degli  atti  alla  Corte
 costituzionale e sospende il giudizio in corso".
   Il  presente  giudizio  non  puo' essere definito indipendentemente
 dalla risoluzione della  questione  di  legittimita'  costituzionale,
 attenendo la stessa alla composizione del collegio giudicante.
   Detta  questione, non puo' essere ritenuta manifestamente infondata
 per i seguenti motivi:
     1) violazione dell'art. 3 della Costituzione secondo cui tutti  i
 cittadini sono uguali di fronte alla legge.
   Gli  utenti  del  servizio  giustizia,  se  il  giudizio  e'  stato
 instaurato dopo il 30 aprile 1995 hanno  la  garanzia  che  la  causa
 sara'  trattata da un giudice togato. Altrettanto, invece, non e' per
 le cause del vecchio rito, cioe', pendenti alla data  del  30  aprile
 1995,  potendo in essere il collegio, risultante composto anche da un
 vice-pretore onoarario, il  quale,  nella  maggior  parte  dei  casi,
 assumeva  anche  la veste di relatore-estensore, cosi' sostituendo il
 precedente istruttore, destinato alla trattazione delle cause di novo
 rito.
   In altri termini nel secondo  caso,  e  solo  in  quest'ultimo,  la
 decisione  della  causa  potra'  essere  pronunziata  da  parte di un
 giudice collegiale composto da un membro il cui asccesso non e' stato
 sottoposto al vaglio di un pubblico concorso, allo svolgimento di  un
 periodo  di  tirocinio  e  alla  conseguente  valutazione,  reiterata
 periodicamente della idoneita'  al  compimento  e  svolgimento  delle
 funzioni giurisdizionali;
     2)  violazione  dell'art.  103 della Costituzione secondo cui non
 possono essere istituiti giudici straordinari o  speciali,  ma  solo,
 presso  gli  organi  giudiziari  ordinari,  sezioni specializzate per
 determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini  idonei
 estranei alla magistratura.
   Nel caso di specie non ricorre il requisito della specialita' della
 materia,   che   avrebbe   consentito  l'istituzione  di  una  sezine
 specializzata (vedi ad es.  la  sezione  specializzata  agraria,  ove
 l'organo  collegiale  e'  integrato  co  nla  partecipazione  di  due
 componenti   non  togati  esperti  nel  settore  agrario)  ma  si  e'
 provveduto  ad  istituire  un  giudice  che  puo'   essere   definito
 straordinario,  sia  perche'  diverso  da  quello  ordinario (giudice
 istruttore in funzione di giudice unico ovvero tribunale nelle  cause
 di cui all'art. 88 della legge 26 novembre 1990, n. 353), sia perche'
 creato  al  solo  fine  di "sopperire alla finalita' dell'esaurimento
 delle controversie  civili  pendenti",  come  testualmente  affermato
 dall'art.  9  del d.-l. 18 ottobre 1995, n.  432, convertito in legge
 20 dicembre 1995, n. 534, modificato dell'originaria formulazione del
 comma 5 dell'art. 90 della  legge  26  novembre  1990,  n.  533,  del
 seguente  testuale  tenore:  "il  tribunale  giudica  con  il  numero
 invariabile di tre votanti nei procedimenti che alla data di  entrata
 in  vigore  della  presente  legge  gli  sono  stati rimessi ai sensi
 dell'art. 189 c.p.c.".
   Trattasi in altri termini, di un giudice creato ad hoc,  destinato,
 da  un  lato, ad occuparsi delle controversie caratterizzate dal solo
 dato  temporale  della  loro  instaurazione  ad  una  certa  data  e,
 dall'altro,  a  cessare  con  l'esaurimento  di  dette  controversie,
 istituito in violazione del principio di precostituzione.
   Per molto tempo il divieto di istituzione di  giudici  straordinari
 e' stato identificato con il principio di precostituzione e cio' fino
 a  quando la giurisprudenza costituzionale e la dottrina formatasi su
 di essa hanno messo in rilievo la distinta funzione  che  e'  propria
 dell'art.  102  della  Costituzione e dell'art. 21, primo comma della
 Costituzione, che detta la garanzia del giudice naturale.
   In considerazione di cio' ben  si  comprende  come  il  divieto  di
 istituzione  di  giudice  straordinario  abbia  carattere assuluto in
 quanto viene a  contraddire,  al  di  la'  dello  specifico  precetto
 costituzionale  che  lo stabilisce esplicitamente, tutta una serie di
 precetti che stanno alla base della nostra  civilta'  giuridica,  dal
 generale divieto di discriminazioni ad alcune delle principali regole
 specificamente proprie del processo giusto.
   Mentre  il  divieto di istituzione di giudice straordinari si fonda
 sull'esigenza di assicurare il rispetto dei principi fondamentali del
 sistema democratico, il divieto di istituzione di giudici speciali e'
 correlato  soltanto  al  rispetto  del  principio  dell'unita'  della
 giurisdizione,  che  la Costituzione accoglie come criterio direttivo
 suscettivile  di  subire  una  serie  di  deroghe   che   la   stessa
 Costituzione  introduce  laddove  prevede  giurisdizioni  della Corte
 costituzionale, del Consiglio di Stato e dei Tribunali amministrativi
 regionali, della Corte dei conti e dei Tribunali militari.
   A differenza di quanto avviene per i giudici straordinari,  quindi,
 nulla  impedisce  che  si  abbiano  giudici speciali nel rispetto dei
 principi  generali,  compreso  il  principio  di  precostituzione,  a
 condizione   che   sia   la   stessa   Costituzione  ad  autorizzarne
 l'istituzione e la conservazione;
     3) violazione dell'art. 106 della Costituzione,  che  indica  nel
 concorso lo strumento ordinario per la nomina dei magistrati.
   Come  emerge  dai  lavori preparatri dell'assemblea costituente, la
 scelta del concorso ha costituito il punto d'arrivo di  un  complesso
 dibattito  nel  corso  del  quale  sono  state  prospettate  tutte le
 possibili modalita' di assunzione dei magistrati,  in  rapporto  alla
 scelta  fondamentale, operata dall'art. 104, nel senso dell'autonomia
 ed  indipendenza,  rispettivamente,  dell'ordine  giudiziario  e  del
 giudice, quest'ultimo soggetto, ai sensi dell'art. 101, soltanto alla
 legge.
   Infatti, attraverso il concorso risultano  perseguiti  due  diversi
 obiettivi,  entrambi  essenziali  nel  sistema  di garanzia delineato
 dalal  costituzione  per  la  magistratura  e  di  cui   l'art.   105
 rappresenta  la  premessa:  da una parte la possibilita' di estendere
 l'accesso alla magistratura a tutti i cittadini, senza distinzione di
 condizioni  sociali,  ovvero  di  posizione  politica   o   religiosa
 attraverso  un meccanismo che, nella sua oggettivita', e' in grado di
 escludere qualsiasi discriminazione; dall'altro l'accertamento  della
 qualificazione tecnico-professionale, condizione necessaria, anche se
 non sufficiente, per l'esercizio delle funzioni giudiziarie.
   In  questo  senso  deve  ritenersi che la scelta del concorso, come
 ordinario sistema di assunzione dei magistrati, si pone  in  rapporto
 di  strumentalita'  con  i principi posti dagli artt. 104 e 105 della
 Costituzione, secondo cui i giudici sono soggetti soltanto alla legge
 e la magistratura costituisce un ordine autonomo  e  indipendente  da
 ogni altro potere.
   In  conseguenza  di quanto prevede deve affermarsi che i sistemi di
 nomina diversi dal concorso sono eccezionali,  eventuali,  ovvero,  a
 tutto  voler  concedere,  soltanto  integrativi  di  quello  previsto
 primario;
     4) violazione dell'art. 106, secondo comma,  della  Costituzione,
 per  il quale la legge sull'ordinamento giudiziario puo' ammettere la
 nomina, anche elettiva, di magistrati onorari pe  tutte  le  funzioni
 attribuite ai giudici singoli.
   Quindi  e' espressamente esclusa la possibilita' che il legislatore
 possa consentire la nomina di magistrati onorari destinati a comporre
 i collegi giudicanti, ne' tale nomina puo' essere  giustificata  come
 gia'  fatto dalla Corte costituzionale co pronuncia 17 dicembre 1964,
 n. 99,  invocando  la  temporaneita'  dell'incarico,  non  ricorrendo
 l'ipotesi di cui all'art. 105 ord. giud. di mancanza o impedimento di
 uno dei giudici necessari per costituire il collegio giudicante e non
 contenendo  la previsione di cui all'art. 90, comma 5, della legge n.
 353/1990 alcuna determinazione del termine di scadenza della disposta
 supplenza.  Ne' detto termine puo'  essere  altrimenti  desunto,  non
 potendo    assulutamente   prevedersi   il   tempo   occorrente   per
 l'esaurimento delle controversie civili  pedenti  alla  data  del  30
 aprile 1995.
   Le  competenze  che  possono  essere  atribuite  a  tali magistrati
 onorari sono limitate a quelle conferite  ai  giudici  singoli.  Cio'
 significa,  tenuto  presente  il  momento  storico in cui la norma e'
 stata prevista, nel  quale  la  rilevanza  del  giudice  singolo  era
 certamente  assai piu' limitata di quella attuale, che il legislatore
 costituente ha inteso attribuire una limitata  rilevanza  a  siffatto
 sistema di nomina, reservando alla competenza del giudice onorario la
 trattazione  della  cosiddetta  giustizia minore, nel presupposto che
 alla  magistratura  professinale  dovvessero   essere   affidate   le
 questioni di maggior rilievo;
     5)  violazione  dell'art.  97  della  Costituzione  secondo cui i
 pubblici uffici sono organizzati secondo  dispsozione  di  legge,  in
 modo  che  siano  assicurati  il  buon  andamento  e  l'imparzialita'
 dell'amministrazione.
   Per i magistrati togati sono previste incompatibilita' territoriali
 e  familiari  che  non risultano sancite per i magistrati ordinari in
 questione ai quali, inoltre e' consentito lo svolgimento della libera
 professione nello stesso cirocndario in cui essi svolgono la funzione
 giudicante.
                                P. Q. M.
   Dispone   l'immediata   trasmissione   degli   atti    alla    Core
 costituzionale e sospende il giudizio in corso;
   Ordina  che  a  cura  della  cancelleria  si notifichi il superiore
 provvedimento alle parti in causa nonche' al Presidente del Consiglio
 dei Ministri.
   Il  cancelliere  curera'  di  comunicare   l'ordinanza   anche   ai
 Presidenti delle due Camere del Parlamento.
     Lecce, addi' 30 maggio 1997
                         Il presidente: Tuccari
 97C1265