N. 432 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 marzo 1998

                                N. 432
  Ordinanza  emessa  il  26  marzo  1998  dal tribunale amministrativo
 regionale per la Puglia sul ricorso proposto da s.r.l. Gen.Im. contro
 la regione Puglia
 Industria e commercio - Regione Puglia -  Nulla  osta  di  competenza
    regionale   per  l'apertura  di  grandi  strutture  di  vendita  -
    Sospensione   fino   all'emanazione   di   norme   integrative   e
    modificative  della  legge  regionale  2  maggio 1995, n. 32 e non
    oltre il 30 settembre 1998 -  Conseguente  impossibilita'  per  il
    giudice   amministrativo   di  sospensione  del  silenzio  rifiuto
    sull'istanza di rilascio di detto  nulla  osta  -  Violazione  dei
    principi  di  uguaglianza,  di  liberta'  di  iniziativa economica
    privata,  d'imparzialita'  e   buon   andamento   della   pubblica
    amministrazione - Eccedenza dai limiti della competenza regionale.
 (Legge regione Puglia 24 dicembre 1997, n. 24).
 Cost., artt. 3, 41, 97 e 117).
(GU n.25 del 24-6-1998 )
                  IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
   Ha  pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 2283 del 1997,
 proposto dalla s.r.l. Gen.Im. con sede in Castellammare di Stabia, in
 persona   dell'amministratore   unico   e   legale    rappresentante,
 rappresentato  e difeso dall'avv. Gennaro Notarnicola presso il quale
 e' elettivamente domiciliato in Bari, alla piazza Garibaldi n. 23;
   Contro la regione Puglia, in persona  del  presidente  pro-tempore,
 non   costituito   in   giudizio;  per  l'annullamento  del  silenzio
 inadempimento  serbato  dalla  regione   sull'atto   di   diffida   e
 costituzione  in  mora  notificato  il  27  giugno  1997, inteso alla
 definizione del procedimento di rilascio di nulla osta ai sensi della
 legge 11 maggio 1971, n.  426 e della l.r. Puglia 2 maggio  1995,  n.
 32,  per  l'apertura di una grande struttura di vendita in Bari, alla
 localita' Santa Caterina;
   Nonche' per la declaratoria dell'obbligo della  regione  Puglia  di
 rilasciare il nulla osta;
   Visto il ricorso con i relativi allegati;
   Vista la propria ordinanza 28 agosto 1997, n. 825, con cui e' stata
 respinta   la  domanda  incidentale  di  sospensione  dell'esecuzione
 dell'atto impugnato;
   Vista l'ordinanza del Consiglio di Stato, sez. IV, 3 marzo 1998, n.
 417,  con  cui  e'  stato  respinto  l'appello  avverso  la  predetta
 decisione;
   Vista  la  memoria prodotta dalla parte ricorrente a sostegno delle
 proprie difese;
   Visti gli atti tutti della causa;
   Relatore, alla pubblica udienza del 26 marzo 1998  il  cons.  Doris
 Durante;
   Udito l'avv. Gennaro Notarnicola per la societa' ricorrente;
   Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
                               F a t t o
   Con atto notificato il 31 luglio 1997, depositato il 5 agosto 1997,
 la   s.r.l.  Gen.Im.  impugna  il  silenzio  inadempimento  formatosi
 sull'atto di diffida noticato  il  26-27  giugno  1997,  inteso  alla
 definizione  del  procedimento  di  rilascio del nulla osta regionale
 all'apertura di un centro commerciale su un'area di sua proprieta' in
 Bari, alla localita' Santa Caterina, per una  superficie  di  vendita
 complessiva di mq 15.000 (di cui, mq 2.100 di tabella mercelogica IX,
 contingentata; mq 581 somministrazione alimenti e bevande; mq. 12.619
 di  tabelle  merceologiche  X,  XII  e  XIV,  non di largo e generale
 cosumo), domanda presentata al comune di Bari il 26 febbraio  1997  e
 trasmessa dal comune alla Regione il 22 aprile 1997.
   Deduce violazione degli artt. 27 e 28 della legge n. 426/1971 e del
 d.m.  n. 375/1988 e dell'art. 5 della l.r. Puglia n. 32/1995, nonche'
 della legge 7 agosto 1990, n. 241  e  del  principio  di  trasparenza
 dell'attivita'  amministrativa,  sussistendo  l'obbligo  della Giunta
 regionale di adottare la decisione sul nulla  osta  entro  60  giorni
 dalla   ricezione  dal  comune  della  domanda  dell'interessato.  Il
 silenzio serbato dall'ente decidente, malgrado l'atto  di  diffida  e
 costituzione  in  mora,  costituisce  inadempimento  che  deve essere
 annullato con conseguente statuizione dell'obbligo di  concludere  il
 procedimento  con il rilascio del nulla osta alla stregua di principi
 giurisprudenziali,  essendo   stata   acclarata   la   compatibilita'
 urbanistica   e   la  adeguatezza  delle  superfici  a  parcheggio  e
 trattandosi, inoltre, essenzialmente di tabelle non contingentate.
   La regione Puglia non si e' costituita in giudizio.
   Con ordinanza 28 agosto 1997, il tribunale ha respinto  la  istanza
 cautelare,  statuizione  confermata  dal Consiglio di Stato, sez. IV,
 con ordinanza 3 marzo 1998, n. 417.
   Con memoria  depositata  il  13  marzo  1998,  il  difensore  della
 ricorrente  ha illustrato le proprie richieste puntualizzando che non
 sussiste alcun impedimento al rilascio del  nulla  osta,  trattandosi
 essenzialmente  di  tabelle non contingentate per le quali l'art. 10,
 comma 4, l.reg.  Puglia n. 32/1995 non stabilisce  alcuna  quota,  ed
 essendo  attestata  la conformita' urbanistica e le adeguatezze delle
 aree a parcheggio.    Deduce,  altresi',  che  la  l.reg.  Puglia  24
 dicembre  1997, n. 24, emanata nelle more del giudizio, il cui art. 1
 dispone  la  sospensione  del  rilascio  del  nulla  osta  fino  alla
 emanazione  di norme integrative e comunque non oltre il 30 settembre
 1998, non e' applicabile alla fattispecie essendo maturato il termine
 di 60 giorni entro il quale adottare il  provvedimento,  prima  della
 entrata   in   vigore   della   l.reg.     n.  24/1997;  una  diversa
 interpretazione della legge regionale sarebbe in contrasto con l'art.
 3 Cost., determinando un'ingiustificata disparita' di trattamento tra
 i soggetti che hanno ottenuto il nulla osta e quelli che non lo hanno
 ottenuto per inerzia dell'amministrazione.
   In  via  gradata  eccepisce  censura  di  incostituzionalita'   per
 contrasto  con gli artt. 3, 41, 97 e 117 Cost., perche' la legge puo'
 conformare  l'iniziativa  economica  privata  ma  non   impedirla   o
 sospenderla;  perche'  tale  potere  esorbita  dai  limiti posti alla
 potesta' normativa delle regioni; perche' consente  l'arbitrario  non
 esercizio  dei  pubblici  poteri  ed  un'ingiustificata disparita' di
 trattamento  tra  imprenditori  che   intendano   impiantare   grandi
 strutture  di  vendita  in  Puglia, e quelli che intendano operare in
 altre regioni, e perche' riserva identico trattamento  a  fattispecie
 ontologicamente  diverse  non  avendo  operato alcuna distinzione tra
 tabelle merceologiche suscettibili, alcune di essere  assoggettate  a
 contingente  in  quanto  inerenti  beni  di largo e generale consumo,
 profili cui restano estranee le tabelle relative a  generi  che  tali
 non possono essere definiti.
                             D i r i t t o
   1.  - La controversia concerne il rilascio del nulla osta regionale
 all'apetura di grandi strutture di vendita.
   La s.r.l. Gen.Im. ha presentato domanda di rilascio del nulla  osta
 regionale  all'apertura  di  un  centro commerciale su un'area di sua
 proprieta' in Bari, alla localita' Santa Caterina, per una superficie
 di vendita complessiva di mq 15.000 (di  cui,  mq  2.100  di  tabella
 mercelogica  IX,  contingentata;  mq  581 somministrazione alimenti e
 bevande; mq. 12.619 di tabelle merceologiche X, XII  e  XIV,  non  di
 largo  e  generale  consumo); sulla domanda presentata il 26 febbraio
 1997 al comune di Bari e trasmessa dal  comune  alla  regione  il  22
 aprile 1997, la Giunta regionale, nel termine di 60 giorni dalla data
 di  ricezione  non ha adottato alcun provvedimento, contravvenendo al
 disposto dell'art. 5 della l.r. Puglia 2 maggio 1995, n. 32 che fissa
 in 60 gioni il termine per l'adozione del provvedimento,  sicche'  la
 societa',  dopo  aver  costituito  in  mora  la  regione, ha proposto
 ricorso  per  sentire  dichiarare  la  illegittimita'  del   silenzio
 inadempimento   e  la  declaratoria  dell'obbligo  della  regione  di
 rilasciare il nulla osta.
   Entrata in vigore nelle more del giudizio  la  l.reg.  24  dicembre
 1997,  n.  24  che ha disposto la sospensione temporanea del rilascio
 del nulla osta regionale fino alla integrazione della l.r. n. 32/1995
 e comunque non oltre il 30 settembre 1998, la difesa della ricorrente
 ha insistito sull'accoglimento del ricorso ritenendo che la legge non
 si applica alle domande presentate precedentemente la sua entrata  in
 vigore   e,   in  via  subordinata,  ha  eccepito  la  illegittimita'
 costituzionale della l.r. n. 24/1997 per contrasto con gli  artt.  3,
 41, 97 e 117 della Costituzione.
   2. - La questione di legittimita' costituzionale e' rilevante.
   Il  Collegio,  conformemente  a  giurisprudenza  di  questo  stesso
 tribunale (ordinanza 28 gennaio 1998, n. 207;  29  gennaio  1998,  n.
 206)  ritiene  che  la  l.r.  Puglia  24  dicembre 1997, n. 24 il cui
 articolo unico dispone "il rilascio  del  nulla  osta  di  competenza
 regionale  per  l'apertura  di  grandi  strutture di vendita previsto
 dagli artt. 26 e 27 della legge 11 maggio 1971, n. 426, nonche' dagli
 artt. 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 e 12 della l.reg. 2 maggio 1995,  n.  32,
 e'  sospeso  fino alla emanazione di norme integrative e modificative
 della l.reg. 2 maggio  1995,  n.  32  e  comunque  non  oltre  il  30
 settembre  1998"  deve  essere  interpretato  nel  senso  che tutti i
 procedimenti in corso di esame relativi al  rilascio  di  nulla  osta
 regionali  sono  sospesi e comunque insuscettibili di essere conclusi
 con una pronuncia espressa. Ed infatti,
     a)  qualora  si  intendesse  che  sono  sospesi  i  provvedimenti
 positivi  di  rilascio  di nulla osta, fermo restando il potere della
 regione di definire in senso negativo o soprassessorio i procedimenti
 in corso, verrebbero ad essere irragionevolmente pregiudicati proprio
 i privati imprenditori che hanno titolo all'apertura  degli  esercizi
 commerciali con palese violazione dell'art. 41 Cost.;
     b)  la  definizione  in  senso soprassessorio del procedimento e'
 intrinsecamente    contraddittoria,     giacche'     il     contenuto
 provvedimentale  sarebbe meramente riproduttivo del testo normativo e
 non soddisferebbe  le  pretese  dei  privati.  Peraltro,  poiche'  la
 sospensione  normativa  pone  quale  termine  la  emanazione di norme
 interpretative e modificative della l.reg. n. 32/1995 e  comunque  al
 piu'  tardi  il  30 settembre 1998, e' conforme a logica ritenere che
 dalla eventuale modifica legislativa potrebbero avvantaggiarsi  anche
 i  privati  che  allo  stato dovrebbero veder rigettata la domanda di
 nulla osta, cosi' incorrendo nella violazione dell'art. 3 Cost.;
     c) una diversa interpretazione secondo la  quale  la  sospensione
 sia  applicabile  alle  nuove  domande,  presentate dopo l'entrata in
 vigore della legge e non a quelle presentate prima di tale  data,  e'
 in contrasto con la lettera della legge che fa riferimento al momento
 conclusivo  del  procedimento  (il  rilascio  del  nulla osta) che e'
 regolato secondo il principio del  tempus  regit  actum  dalla  legge
 sopravvenuta.
   Unica  possibile  interpretazione  e',  pertanto, quella secondo la
 quale devono intendersi sospesi tutti i procedimenti di  rilascio  di
 nulla   osta,   fino   alla   definizione  di  una  nuova  disciplina
 pianificatoria e comunque non oltre il 30 settembre 1998.
   Da  cio'  la  rilevanza  della   censura   di   incostituzionalita'
 dell'articolo  unico  della  l.r.  Puglia 24 dicembre 1997, n. 24 per
 contrasto con gli artt. 3, 41, 97 e 117 della Costituzione, in quanto
 la societa' ricorrente, pur avendo presentato la domanda di  rilascio
 di  nulla  osta  prima  della  entrata in vigore della l.r. Puglia n.
 24/1997, non puo' ottenere il nulla osta a  causa  della  sospensione
 disposta  con  la  citata  legge  del  rilascio  di  nulla  osta  per
 l'esercizio delle grandi strutture di vendita.
   3. - La questione  di  incostituzionalita'  non  e'  manifestamente
 infondata,
   A) Violazione dell'art. 41 della Costituzione anche con riferimento
 agli artt. 3 e 117 Cost.
   L'art.  41  della  Costituzione  sancisce la liberta' di iniziativa
 economica  privata.  Limiti  ad  essa,  interni  ed   esterni,   sono
 determinati  dalla  stessa  norma  costituzionale  che prevede che lo
 svolgimento  dell'iniziativa  intrapresa  non   puo'   svolgersi   in
 contrasto  con  l'utilita'  sociale  o  in  modo da recare danno alla
 sicurezza, alla liberta', alla dignita' umana (limiti interni ex art.
 41,  secondo  comma  Cost.);  fissa  una   riserva   di   legge   per
 l'individuazione  dei  programmi  e  i  controlli  opportuni  perche'
 l'attivita' economica pubblica e privata possa essere  indirizzata  e
 coordinata a fini sociali (limiti esterni ex art. 41, terzo comma).
   L'attivita'   del   commercio  e'  indubbiamente  compresa  tra  le
 attivita' economiche per  cui  per  essa  valgono  i  limiti  di  cui
 all'art. 41.
   L'organizzazione  dei  poteri  pianificatori e di controllo su tale
 attivita' trova puntuale disciplina:
     1) nel testo costituzionale dell'art. 117  che  attribuisce  alle
 regioni   potesta'  legislativa  in  materia  di  "fiere  e  mercati"
 estensivamente intesi;
     2) nella legge 11 giugno 1971, n. 426 come modificata dalla legge
 5 luglio 1975, n. 320;
     3) in norme regionali emanate a seguito di delega statale ex art.
 51 d.P.R. n. 616/1977, attributiva  di  potesta'  amministrative  nel
 settore  del commercio e, dunque, di potesta' legislative in tutte le
 materie delegate dallo Stato (art. 7 d.P.R. n. 616/1977).
   Per quanto  ne  occupa  in  questa  sede,  di  rilevante  interesse
 risultano  i principi espressi dalla legge n. 426/1971 che stabilisce
 i limiti esterni all'iniziativa economica nel settore del  commercio.
 L'art.
  11 attribuisce ai comuni la potesta' di formare il piano di sviluppo
 e di adeguamento della rete di vendita, sentito il parere di apposita
 commissione  tecnica (tale potere pianicatorio tende ad assicurare la
 migliore funzionalita' e produttivita' del servizio  ed  il  migliore
 equilibrio  tra installazioni commerciali a posto fisso e presumibile
 capacita'  di  domanda,  tenuto  conto  di  diverse  opzioni  pure  a
 disposizione dei consumatori (es. commercio ambulante).
   L'art.  13,  secondo  comma impone ai comuni di prevedere nei piani
 regolatori appositi spazi  riservati  ai  centri  commerciali  ed  ai
 grandi  magazzini  di  vendita  con superficie superiore a 1.500 mq.;
 l'art.    24  subordina  l'apertura  di  esercizi  ad  autorizzazione
 amministrativa;  l'art. 27 subordina l'apertura di centri commerciali
 al dettaglio e di punti vendita che, per  dimensione  e  collocazione
 geografica   sono  destinati  a  servire  vaste  aree  di  attrazione
 eccedenti  il  territorio  comunale,  al  nulla  osta  della   Giunta
 regionale,  sentito  il  parere della commissione di cui all'art. 17,
 quando  la  superficie  di  vendita  sia  superiore  a  1500  mq.  Il
 successivo  art.  28  stabilisce che la decisione sul nulla osta deve
 essere adottata  entro  60  giorni  dalla  data  di  ricezione  della
 richiesta  e,  in  caso  di  domande concorrenti, deve valutare quale
 richiedente  offra  la  migliore  soluzione  dal   punto   di   vista
 urbanistico.
   La  disciplina attribuisce, dunque, competenza ripartita tra comune
 e regione in ordine all'apertura di grandi strutture di vendita:   la
 regione  valuta  la  compatibilita'  del nuovo esercizio in relazione
 all'esigenza di un adeguato bacino di utenza, il  comune  l'esistenza
 dei   requisiti   soggettivi   del   richiedente   e  la  conformita'
 urbanistico-edilizia del nuovo esercizio.
   Questi  i  limiti  all'iniziativa  economica  previsti  dalla legge
 quadro.   Con legge ordinaria, ai sensi  dell'art.  41  terzo  comma,
 possono   essere   previsti   limiti  a  contenuto  pianificatorio  o
 imposizione di controlli per garantire indirizzo  e  coordinamento  a
 fini sociali.
   Non  e',  invece  consentita la inibizione dell'attivita' economica
 non motivata da contrasto con precedenti leggi di programmazione e di
 controllo.
   La legge regione Puglia n. 24/1997,  prevedendo  la  sospensione  a
 tempo  determinato  del  rilascio  di  nulla  osta (il che nelle more
 equivale ad inibizione) si pone in contrasto con l'art. 41 Cost.
   Sotto   diverso   profilo,   anche   l'implicita   valutazione   di
 inadeguatezza   dei   piani   esistenti   non   puo'  far  conseguire
 l'inibizione di nuove attivita' economiche neppure temporanee perche'
 la  mancanza  di  piani  comporterebbe   non   l'inibizione   ma   la
 liberalizzazione,  ovvero  la  sua  programmazione  nei  soli  limiti
 imposti dall'art. 41,  nel  qua-dro  delle  tendenze  evolutive  alla
 liberalizzazione  delle  autorizzazioni  di commercio sotto la spinta
 delle  direttive  della  C.E.  ed  in   seguito   alla   prescrizione
 dell'autorita'   garante   della   concorrenza  e  del  mercato,  con
 ravvisabile violazione anche dell'art. 3 Cost.
   La leggina regionale mostra i sintomi rilevatori di  un  intervento
 legislativo  che  per  un  verso,  apparentemente,  tutela  i piccoli
 commercianti, e per l'altro,  determina  una  rendita  di  posizione,
 sostanzialmente monopolistica, in favore dei pochi soggetti economici
 che  nella  Puglia hanno ottenuto il nulla osta ed aperto le relative
 strutture.
   B) Violazione artt. 3, 97 e 117 Cost.
   La  legge  in   esame   risulta   contrastare   con   il   precetto
 costituzionale  di  cui all'art. 117 Cost. per esorbitanza dai limiti
 fissati dalla indicata norma e previsti da leggi quadro dello Stato.
   L'attribuzione e la delega di poteri legislativi ed  amministrativi
 nella  materia  del commercio impone alla regione l'esercizio di tali
 poteri e non la sospensione ad tempus degli stessi; il  principio  di
 effettivita'  dell'esercizio del potere che ne impone la continuita';
 la sospensione nega l'effettivita' dell'attribuzione e della delega.
   Piu' puntualmente si  contesta  che  la  regione  abbia  il  potere
 legislativo  per  sospendere  il  rilascio del nulla osta di cui agli
 artt. 26 e 27 della legge n. 426/1971.  Tali  norme  si  limitano  ad
 attribuire  una  potesta'  amministrativa  in  ordine  agli interessi
 sovracomunali da valutare prima del rilascio della autorizzazione  da
 parte  del  sindaco.  Il  potere  deve  essere  esercitato nei limiti
 previsti dall'art.   7 del d.P.R.  n.  616/1977  e  comunque  non  in
 contrasto con altri principi di rilievo costituzionale.
   La  censurata  leggina regionale esorbita, dunque, dalle competenze
 legislative attribuite alle regioni in subiecta materia, rivelandosi,
 prima facie, il palese contrasto tra la legiferata sospensione  e  la
 previsione  dell'art.  28 della legge n. 426/1971 che, invece, impone
 il  termine  di  60  giorni  a  carico  della  Giunta  regionale  per
 provvedere sulla richiesta di nulla osta.
   Sotto  altro  proffilo  la norma impugnata si appalesa in contrasto
 anche con l'art. 97 della Costituzione che impone il  buon  andamento
 degli   uffici   della   pubblica  amministrazione;  il  precetto  e'
 comunemente  inteso  nel  senso   di   imporre   la   continuita'   e
 l'effettivita'  dell'esercizio  dei  pubblici  poteri: la sospensione
 della legge in esame e' in contrasto con il precetto suddetto perche'
 consente l'arbitrario non esercizio dei pubblici poteri che pure sono
 stati attribuiti; tale effetto puo', senz'altro qualificarsi  cattiva
 amministrazione.
   Infine  la  legge in esame crea una limitazione alla liberta' della
 iniziativa  economica  a  differenza  di  altre  regioni   ove   tale
 sospensione non si verifica.
   L'unicita' dello Stato e la necessita' che le liberta' fondamentali
 siano   garantite   uniformemente  sull'intero  territorio  nazionale
 comportano che la legge regionale viene  a  violare  l'art.  3  della
 Costituzione creando una non giustificata disparita' di trattamento a
 danno di iniziative economiche da intraprendersi in Puglia.
   C) Violazione dell'art. 3 della Costituzione sotto altro profilo.
   La  sospensione  generalizzata del rilascio di nulla osta impedisce
 attivita' di commercio aventi  ad  oggetto  generi  non  di  largo  e
 generale  consumo  che  si  sottraggono  a  forme  di  controllo e di
 contingentamento alle quali sono suscettibili di essere  assoggettate
 tabelle  merceologiche  inerenti  beni  di  largo e generale consumo,
 sicche' la norma si pone in violazione del  citato  art.  3,  che  si
 configura   ove   il   legislatore  riservi  identico  trattamento  a
 fattispecie ontologicamente diverse.
   Da ultimo deve chiarirsi che  la  previsione  di  un  termine  alla
 soprassessoria  legislativa  non  osta  alla  ritenuta  non manifesta
 infondatezza della questione, poiche' nelle more sussiste la  lesione
 di  tutti  i principi costituzionali richiamati e la previsione di un
 termine suggerisce la possibilita' di proroga o di reiterazione nelle
 stesse  forme  con  persistente  e  ripetuta  lesione  dei   medesimi
 principi.
   Permane   anche   dopo   la   decorrenza  del  termine  l'interesse
 all'affermazione dell'incostituzionalita' della norma  per  definire,
 in via generale, i limiti della potesta' legislativa della regione in
 subiecta   materia  quanto  a  possibili  reiterazioni  di  normative
 regionali di analogo contenuto.
                               P. Q. M.
   Visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 della  legge  11  marzo
 1953, n. 87;
   Dichiara  rilevante  e non manifestamente infondata la questione di
 costituzionalita' dell'art. 1 della legge regione Puglia 24  dicembre
 1997,  n.  24  per  contrasto  con  gli  artt.  3, 41, 97 e 117 della
 Costituzione;
   Dispone   l'immediata   trasmissione   degli   atti   alla    Corte
 costituzionale e sospende il giudizio;
   Ordina  che  a  cura  della  segreteria  la  presente  sentenza sia
 notificata alle parti in causa nonche'  al  presidente  della  Giunta
 regionale  della  Puglia  ed alla sua comunicazione al presidente del
 consiglio regionale della Puglia.
   Cosi' deciso in Bari, nella camera di consiglio del 26 marzo 1998.
                       Il presidente: Corasaniti
                                          Il consigliere est.: Durante
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