N. 94 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 maggio 1998- 8 febbraio 1999

                                N.  94
  Ordinanza   emessa   il   7   maggio   1998  (pervenuta  alla  Corte
 costituzionale  l'8  febbraio  1999)  dal  tribunale   amministrativo
 regionale per la Lombardia sul ricorso proposto da
          Fanti Mario contro A.S.L. n. 35 di Magenta ed altra
 Impiego  pubblico  -  Trasformazione  del rapporto di lavoro da tempo
    pieno a tempo parziale a domanda dell'interessato  (nella  specie,
    dirigente   sanitario)   -   Mancata   previsione  della  facolta'
    dell'Amministrazione di reiezione della  domanda  in  presenza  di
    grave  pregiudizio alla propria funzionalita' - Irragionevolezza -
    Incidenza sui principi di imparzialita'  e  buon  andamento  della
    p.a.
 (Legge 23 dicembre 1996, n. 662, art. 1, comma 57 e 58).
 (Cost., artt. 3 e 97).
(GU n.9 del 3-3-1999 )
                 IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
   Ha  pronunciato  la  seguente ordinanza sul ricorso n. 1689/97 r.g.
 proposto da Mario  Fanti  rappresentato  e  difeso  dall'avv.  Mattia
 Pascale ed elettivamente domiciliato presso lo stesso, in Milano, via
 Macchi, 35;
   Contro l'azienda sanitaria locale n. 35 di Magenta, rappresentata e
 difesa  dall'avv. Rocco Mangia ed elettivamente domiciliata presso lo
 stesso,  in  Milano,  corso  Magenta,  45;  e  nei  confronti   della
 Presidenza   del  Consiglio  dei  Ministri,  rappresentata  e  difesa
 dall'avvocatura   distrettuale   dello   Stato   di    Milano,    per
 l'annullamento del diniego alla trasformazione del rapporto di lavoro
 a   tempo   parziale   e  per  il  riconoscimento  del  diritto  alla
 trasformazione stessa;
   Visto il ricorso;
   Vista  la  memoria  prodotta  dall'Amministrazione a sostegno delle
 proprie difese;
   Visti gli atti tutti della causa;
   Uditi, nella camera di consiglio del 7  maggio  1998,  relatore  il
 dott. Riccardo Savoia, i procuratori delle parti;
   Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:
                               F a t t o
   1.  -  Con  ricorso  11  aprile 1997, l'istante, dirigente di primo
 livello all'A.S.L. di Magenta ha impugnato la nota 7  marzo  1997  n.
 9147,  con  la  quale  il  direttore amministrativo e quello generale
 dell'azienda stessa gli hanno comunicato il  non  accoglimento  della
 richiesta  diretta  ad  ottenere  la  trasformazione  del rapporto di
 lavoro da tempo pieno a tempo parziale ai sensi dell'art. 1  -  commi
 56/65,  della  legge  23  dicembre 1996, n. 662, ricoprendo l'istante
 stesso una funzione dirigenziale, ostativa, secondo  quanto  previsto
 dalla circolare 19 febbraio 1997 n. 3 del dipartimento della funzione
 pubblica, a tale trasformazione.
   1.1.  -  Avverso  il suddetto atto negativo il ricorrente deduce la
 violazione della legge  n.  662/1996,  sostenendo  che  la  reiezione
 dell'istanza  presentata per la trasformazione del rapporto di lavoro
 da tempo pieno a  tempo  parziale  debba  ritenersi  illegittima,  in
 quanto  la  ridetta  condizione  ostativa  non sarebbe prevista nella
 legge, ove si fonderebbe invece il diritto del ricorrente  a  vedersi
 concedere  la  trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a
 tempo parziale, cosi' come previsto dall'art. 1, commi 57 e 58, legge
 n. 662/1996, non sussistendo, nella specie, peraltro, alcun conflitto
 di interesse, come  risulterebbe  dalla  domanda  di  trasformazione,
 motivata   con   la   volonta'  di  incrementare  l'attivita'  libero
 professionale di odontoiatria laddove il ricorrente  risulta  addetto
 all'unita'   operativa  di  igiene  pubblica,  settore  igiene  degli
 alimenti.
   Richiama, a sostegno delle sue tesi, la sentenza 12  novembre  1997
 n.  2199  con cui la sezione ha ritenuto che l'art. 1 comma 57, della
 legge n. 662 preveda l'applicazione generalizzata del tempo  parziale
 a tutti i dipendenti delle pubbliche amministrazioni, quali che siano
 il  profilo professionale, la qualifica o il livello di appartenenza,
 con la sola eccezione delle categorie indicate dallo stesso  comma  e
 salva,  per  le  categorie  indicate,  al  comma  58,  la  preventiva
 emanazione di normativa ministeriale.
   1.3. - Si e' costituita in giudizio la Azienda sanitaria locale, la
 quale conclude per la infondatezza del ricorso.
   All'odierna udienza, dopo  discussione,  la  causa  e'  passata  in
 decisione.
                             D i r i t t o
   1. - Il ricorrente, in servizio presso l'unita' operativa di Igiene
 pubblica  della Azienda sanitaria locale di Magenta, con la qualifica
 di coadiutore sanitario dirigente di primo livello, impugna  la  nota
 con  cui  l'azienda  di  appartenenza  ha opposto un diniego alla sua
 richiesta di trasformazione del rapporto di lavoro da tempo  pieno  a
 part-time.
   2.  -  In  via  preliminare  appare  al  Collegio  rilevante  porre
 questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1, commi 57 e  58,
 della  legge n. 662/1996 che reca disposizioni le quali condurrebbero
 all'occoglimento del gravame.
   2.1.  -  In  effetti,  ritiene  il  Collegio  che la disciplina del
 part-time, dopo le innovazioni introdotte  dalla  legge  n.  662  del
 1996, che ha inteso allargare l'ambito applicativo dell'istituto, non
 suffraghi  la  tesi  che vorrebbe escludere dal part-time i dirigenti
 del ruolo sanitario in nome di una incompatibilita' astratta di  tali
 qualifiche  con  l'istituto in parola, basata sull'assunto (sostenuto
 dall'Ente resistente nel provvedimento  impugnato  e  ribadito  nelle
 difese prodotte), secondo cui la nuova configurazione della qualifica
 dirigenziale non sarebbe conciliabile con il part-time.
   2.2.  -  L'art.  1,  comma 57, della legge 23 dicembre 1996, n. 662
 (recante misure di razionalizzazione della finanza pubblica collegate
 alla finanziaria 1997) stabilisce che "il rapporto di lavoro a  tempo
 parziale  puo'  essere  costituito  relativamente  a  tutti i profili
 professionali  appartenenti  alle  varie  qualifiche  o  livelli  dei
 dipendenti   delle   pubbliche  amministrazioni,  ad  esclusione  del
 personale militare, di quello delle Forze  di  polizia  e  del  Corpo
 nazionale dei vigili del fuoco".
   Aggiunge  il  successivo comma 58, ultimo periodo, che "fatte salve
 le esclusioni di cui al comma  57,  per  il  restante  personale  che
 esercita  competenze istituzionali in materia di giustizia, di difesa
 e di sicurezza dello Stato, di ordine e di  sicurezza  pubblica,  con
 esclusione  del  personale  di  polizia  municipale e provinciale, le
 modalita' di costituzione dei rapporti di lavoro a tempo parziale  ed
 i contingenti massimi del personale che puo' accedervi sono stabiliti
 con  decreto del Ministro competente, di concerto con il Ministro per
 la funzione pubblica e con il Ministro del tesoro".
   L'ambito di applicazione dell'istituto  e'  ulteriormente  definito
 dal  comma  65  dello sesso articolo, che esclude il part-time "negli
 enti locali che non versino in situazioni strutturalmente deficitarie
 e la cui pianta organica preveda un numero  di  dipendenti  inferiore
 alle cinque unita'".
   Alle  modalita'  di trasformazione del rapporto ed agli impedimenti
 che vi si possono frapporre e' dedicata la prima parte del comma  58,
 ove e' previsto che:
     la  trasformazione  avvenga  automaticamente, una volta che siano
 trascorsi 60 giorni dalla domanda del dipendente;
     l'amministrazione possa negarla in caso di conflitto di interessi
 tra attivita' interna ed esterna o in caso di attivita' esterna  alle
 dipendenze  di  altra  amministrazione  (per  i dipendenti degli enti
 locali questa disciplina e' stata successivamente integrata dall'art.
 58-bis della stessa legge n. 662, come introdotto con  l'art.  6  del
 decreto-legge  28 marzo 1997, n. 79, convertito nella legge 28 maggio
 1997, n. 140, nonche' dall'art. 17, comma 18, della legge  15  maggio
 1997, n. 127);
     la  trasformazione del rapporto possa essere dall'Amministrazione
 posticipata per un periodo non superiore a sei mesi, nel caso in cui,
 per  le  mansioni  e  la  posizione   organizzativa   ricoperta   dal
 dipendente,   essa  comporti  grave  pregiudizio  alla  funzionalita'
 dell'amministrazione.
   Con l'art.  1  della  legge  27  dicembre  1997,  n.  449,  vengono
 introdotti   ulteriori   incentivi   ai  dipendenti  interessati  (in
 un'ottica  di  incoraggiamento  e  di  stimolo  alla  diffusione  del
 part-time  tra  i  dipendenti pubblici), prevedendosi tuttavia che le
 disposizioni  dell'art.  11,  commi  58 e 59, della legge 23 dicembre
 1996, n. 662 si applicano al personale  dipendente  delle  regioni  e
 degli enti locali purche' non diversamente disposto da ciascun ente.
   2.3.  -  La Sezione ha gia' osservato che l'art. 1, comma 57, della
 legge n. 662 del 1996 prevede l'applicazione generalizzata del  tempo
 parziale  a tutti i dipendenti delle pubbliche amministrazioni, quali
 che siano il profilo professionale, la  qualifica  o  il  livello  di
 appartenenza,  con  la  sola eccezione delle categorie indicate dallo
 stesso comma, e salvo, per le categorie  indicate  al  comma  58,  la
 previa   emanazione   della   normativa   ministeriale   diretta   al
 contingentamento dei  posti  di  lavoro  a  tempo  parziale  ed  alla
 disciplina della modalita' costitutive dei relativi rapporti.
   E  nessuna  eccezione  specifica  e' prevista per i dirigenti delle
 aziende  del  servizio  sanitario,  che  rientrano  nell'area   della
 pubblica  amministrazione  ai  sensi  dell'art. 1, comma secondo, del
 decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29.
   2.3.1. - Preclusioni in tal senso,  peraltro,  non  paiono  in  via
 assoluta  potersi  trarre  ne' dal C.C.N.L. dell'area della dirigenza
 medica del comparto sanita', ne'  dalla  disciplina  della  dirigenza
 posta dal decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (relativamente
 al  ruolo  sanitario), ne' dal decreto legislativo n. 29/1993 (in via
 generale per tutta la pubblica amministrazione.
   3 - Se, dunque, appare privo di  fondamento  normativo  il  diniego
 opposto   all'accesso   al   part-time  di  un  dirigente  sanitario,
 purtuttavia la Sezione ritiene  che  la  normativa  sopra  illustrata
 appaia  irrazionale,  nei  sensi  di  cui infra, con violazione degli
 artt.  3  e  97   della   Costituzione   e   che   tale   dubbio   di
 costituzionalita'  si  appalesi rilevante ai fini della decisione del
 ricorso.
   3.1. - Gia' la richiamata sentenza concludeva nel senso di dubitare
 che "un'estensione cosi' ampia del part-time potrebbe rivelarsi  poco
 meditata  riguardo  alle  possibili  ricadute nell'organizzazione dei
 singoli enti, i quali per arginarne gli  effetti  non  dispongono  di
 altro  strumento  che  ritardare,  e  non  oltre  un certo limite, la
 trasformazione del rapporto",  pur  non  autorizzandosi  integrazioni
 limitative non ricavabili dal testo normativo.
   Le  nuove  disposizioni di cui si tratta, invero, nel modificare la
 preesistente  disciplina  dell'istituto  del   part-time,   volte   a
 favorirne  una  ampia diffusione (cosi' attenuando in grande misura e
 pressoche' eliminando i vincoli che prima limitavano e rendevano poco
 conveniente  la  trasformazione,  sotto  il  profilo  dell'orario  di
 lavoro,   del   rapporto   del  pubblico  dipendente),  hanno  inteso
 configurare tale trasformazione come un diritto, ovvero una  facolta'
 del  dipendente,  evitando  di  introdurre elementi che impediscano o
 limitino in qualche modo l'accesso al tempo parziale.
   Con  una   tale   disciplina,   tuttavia,   paiono   essere   state
 completamente  pretermesse  le  esigenze  funzionali  delle pubbliche
 amministrazioni, private di qualunque potere discrezionale  ai  fini,
 dell'accoglimento  della  domanda  di  trasformazione  del  rapporto,
 essendo esse tenute ad accogliere le domande di cui  si  tratta,  con
 l'unica  possibilita'  di  ricorrere  ad  un  potere di differimento,
 finalizzato  all'apprestamento  delle  misure  idonee   a   garantire
 comunque il pubblico servizio.
   L'irrazionalita'  (e  dunque  la  illegittimita' costituzionale) di
 tali norme appare non manifestamente  infondata,  in  riferimento  ai
 citati  artt.  3  e  97  Cost., laddove esse non pongono alcun limite
 all'esercizio di tale diritto, se non quello del  limite  massimo  di
 posizioni  di  lavoro  a tempo parziale consentite, a meno che non si
 obietti da un lato che l'intera disciplina dell'istituto sia  rimessa
 alla   volonta'   pattizia  in  sede  di  contrattazione  collettiva,
 dall'altro che il  legislatore,  nel  contemperamento  di  interessi,
 abbia  volutamente  precostituito  una  posizione  potiore in capo al
 dipendente, prescegliendo la preventivata riduzione della spesa pur a
 detrimento dello svolgimento della funzione  pubblica,  concetto  del
 resto  sempre  piu'  recessivo  nella  produzione normativa recente a
 partire dal decreto legislativo n. 29/1993.
   Quanto ai  dirigenti  potrebbe  forse  obiettarsi  che  proprio  le
 professionalita'  sottese  a  tale  posizione  risulterebbero  quelle
 maggiormente  compatibili  con  la  prestazione  in  tempo  parziale,
 essendo  indice della preparazione e validita' del soggetto prescelto
 l'apprendimento di idonee misure organizzative che prescindano  dalla
 concreta presenza in servizio del dirigente stesso.
   Tuttavia,  anche  accolte  tali  premesse,  non pare dubitabile che
 possano verificarsi gravi nocumenti alla funzionalita'  organizzativa
 delle strutture amministrative delle pubbliche amministrazioni.
   Di   tal   guisa,  qualsivoglia  seria  politica  di  gestione  del
 personale, intesa quale indispensabile strumento volto ad adattare in
 modo efficiente le risorse umane, di cui l'amministrazione  disponga,
 ai   fini  che  la  stessa  persegue,  viene  di  fatto  svuotata  di
 significato e di contenuti e, cosi', resa vana a priori, in  spregio,
 altresi', di quei valori di utilizzazione flessibile del personale in
 termini  di  produttivita', dei quali la Corte costituzionale ha gia'
 rilevato il carattere strumentale rispetto al  buon  andamento  della
 pubblica amministrazione (v. sentenza n. 309 del 1997).
   L'art.  1,  commi  57 e 58, della legge n. 662/1996, nel perseguire
 l'estensione indiscriminata e generalizzata dei  dipendenti  fruitori
 di part-time (che possono inoltre, anche in contrasto con le esigenze
 dichiarate dall'Amministrazione, stabilire autonomamente le modalita'
 di  svolgimento della prestazione), ha, insomma, cosi' realizzato una
 ingiustificata inversione di tendenza, rispetto al recente   passato,
 nel      processo      di      razionalizzazione,     ammodernamento,
 responsabilizzazione,  distinzione  e  specificazione  di   ruoli   e
 responsabilita',  che  ha caratterizzato la piu' recente legislazione
 sul pubblico impiego, la quale rivela  indubbiamente  la  tendenza  a
 superare,    nella    disciplina    sostanziale,    la   tradizionale
 contrapposizione fra impiego pubblico e impiego privato.
   Ponendosi,  cosi',  in  chiaro  contrasto   con   i   principi   di
 ragionevolezza  ed  uguaglianza,  di cui all'art. 3 Cost., nonche' di
 imparzialita',  ragionevolezza   organizzativa   e   buon   andamento
 dell'amministrazione,  di cui all'art. 97 Cost., l'art. 1, commi 57 e
 58, della legge n.   662/1996 priva,  in  definitiva,  il  datore  di
 lavoro  pubblico  di  possibilita' efficaci ed efficienti di gestione
 corretta delle risorse umane.
   Bisogna, ai fini dell'esame della non manifesta infondatezza  della
 questione  di  costituzionalita' qui sollevata, infine tener altresi'
 presenti:
     a)  il disposto del successivo comma 59 dello stesso articolo, il
 quale, a sua volta, impone di destinare i risparmi di spesa derivanti
 dalla trasformazione dei rapporti di lavoro da tempo  pieno  a  tempo
 parziale  secondo  le  modalita'  ivi  indicate  ed,  in particolare,
 prevede la possibilita' di destinare solo il cinquanta per cento  del
 risparmio  di  spesa  a  nuove assunzioni, e solamente dopo l'inutile
 esperimento   delle   procedure   di   mobilita'   (cosi'   impedendo
 all'Amministrazione  di far fronte, esaustivamente e tempestivamente,
 ai "vuoti" che con tale  processo  di  trasformazione  si  vengono  a
 creare);
     b)  la  legge  n. 449/1997, la quale, nell'ambito di una serie di
 interventi finalizzati sia ad una riduzione della spesa del personale
 che ad un recupero di efficienza e di funzionalita' dei servizi,  ha,
 agli  articoli  39  e  41,  abbandonato il tradizionale strumento del
 divieto di nuove assunzioni, per  utilizzare,  invece,  lo  strumento
 della   programmazione   triennale   del   fabbisogno  del  personale
 (prefissando  un  obiettivo  finale  di  riduzione  complessiva   del
 personale   in  servizio),  programmazione  che  potrebbe  facilmente
 risultare   snaturata,   vanificata   e   depotenziata,   nei    suoi
 indispensabili  profili  di  efficacia, ove l'accesso non programmato
 (dalla amministrazione) di personale al  part-time  crei  carenze  di
 organico,  oltre  improvvise ed aggiuntive rispetto a quelle previste
 dall'Ente ai fini di tale programmazione, in settori  che  potrebbero
 essere  ben  diversi  da quelli in cui la riduzione si rendeva invece
 (secondo    il    quadro     generale     programmatico     tracciato
 dall'Amministrazione) necessaria o, quantomeno, opportuna;
     c)  l'art.  6,  comma  4, del decreto-legge 28 marzo 1997, n. 79,
 convertito in legge 28 maggio  1997,  n.  140,  ha  stabilito  che  i
 dipendenti,  che  hanno  trasformato  il  rapporto di lavoro da tempo
 pieno a tempo parziale,  hanno  altresi'  "diritto"  di  ottenere  il
 ritorno   al   tempo   pieno   alla  scadenza  di  un  biennio  dalla
 trasformazione,  nonche'  alle  successive  scadenze   previste   dai
 contratti  collettivi; che, inoltre, la trasformazione del rapporto a
 tempo pieno avviene  anche  in  sovrannumero,  riassorbibile  con  le
 successive vacanze.
   Pare  pertanto  evidenziabile  la pratica impossibilita' (come, del
 resto, ha gia' osservato il tribunale amministrativo regionale Veneto
 sollevando identica questione di costituzionalita' della stessa norma
 con  ordinanza  n.  845/1997)  di  governare  le  proprie   strutture
 organizzative,  di  esercitare  le funzioni e di erogare i servizi in
 modo efficace, in quanto assoggettate alle imprevedibili  scelte  dei
 propri  dipendenti  e  cio'  tanto  piu'  ove, come nella fattispecie
 oggetto del presente giudizio, si tratti di dirigenti, ai quali,  nel
 nuovo  ordinamento  del  rapporto  di  impiego del servizio sanitario
 pubblico, sono attribuite funzioni di supporto, di  collaborazione  e
 di corresponsabilita' nelle scelte, con corrispondente riconoscimento
 di  precisi  e  notevoli  ambiti  di  autonomia professionale, in una
 ottica di corretto espletamento del servizio, che non puo' non venire
 in irrimediabile contrasto col "diritto" al part-time, come disegnato
 dal legislatore  del  1996  (pur  con  le  integrazioni  e  modifiche
 apportate  successivamente  a  tale  disciplina),  con la conseguente
 pratica impossibilita', per le Amministrazioni stesse, di apprestare,
 di volta in volta, operazioni organizzative adeguate alla natura  del
 fenomeno.
   4.  -  Per  quanto sopra esposto, il Collegio considera rilevante e
 non manifestamente  infondata  la  eccezione  di  incostituzionalita'
 delle  disposizioni  di legge suindicate e, conseguentemente, ritiene
 che la indicata questione, nei termini e nei limiti sopra  delineati,
 debba  essere rimessa all'esame della stessa Corte, in relazione agli
 artt. 3 e 97 della Costituzione.
   Va per l'effetto disposta la trasmissione  degli  atti  alla  Corte
 costituzionale,  mentre  il  presente giudizio deve essere sospeso ai
 sensi dell'art. 23 della legge n. 87 del 1953,  fino  alla  pronuncia
 sulla legittimita' costituzionale della norma indicata.
                                P. Q. M.
   Il  Tribunale  amministrativo  regionale per la Lombardia, sez. II,
 pronunciando in via interlocutoria  sul  ricorso  in  oggetto,  visto
 l'art. 134 Cost.:
   dichiara  rilevante  e non manifestamente infondata la questione di
 legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 57 e 58,  della  legge
 23   dicembre   1996,  n.  662,  nella  parte  in  cui  non  consente
 all'amministrazione di non accogliere la richiesta di  trasformazione
 del rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale in presenza di
 grave   pregiudizio   alla  funzionalita'  dell'amministrazione,  per
 contrasto con gli artt.  3 e 97 della Costituzione.
   Ordina alla segreteria, ai sensi dell'art. 23, ultimo comma,  della
 legge  11 marzo 1953, n. 87, di notificare la presente ordinanza alle
 parti in causa, al Presidente del Consiglio dei Ministri, e di  darne
 comunicazione  al  Presidente  del  Senato  della  Repubblica  ed  al
 Presidente della Camera dei deputati.
   Cosi' deciso in Milano, nella camera  di  consiglio  del  7  maggio
 1998;
                        Il presidente: Barbieri
                                                   L'estensore: Savoia
 99C0141