N. 95 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 ottobre 1998
N. 95 Ordinanza emessa il 7 ottobre 1998 dalla Corte dei conti sezione giurisdizionale per la regione siciliana sul ricorso proposto da Oliveri Giuseppe contro il Ministero dell'Interno Pensioni - Dirigenti della Polizia di Stato - Computo della base pensionabile - Prestazioni lavorative eccedenti il normale orario di servizio eseguite in osservanza della obbligatoria articolazione dei turni di lavoro - Previsto compenso come lavoro straordinario - Conseguente esclusione dalla base pensionabile - Irragionevolezza e disparita' di trattamento della esclusione dalla retribuzione pensionabile di prestazioni obbligatorie per un lasso di tempo molto lungo ed in assenza di imprevedibili ed occasionali esigenze di servizio. (Legge 1 aprile 1981, n. 121, art. 63, terzo comma). (Cost., art. 3).(GU n.9 del 3-3-1999 )
LA CORTE DEI CONTI Ha pronunciato la seguente ordinanza 572/98/ord. nel giudizio di pensione iscritto al n. 9309/C del registro di segreteria promosso ad istanza di Oliveri Giuseppe nei confronti del Ministero dell'Interno. Visto l'atto introduttivo del giudizio depositato il 21 febbraio 1997. Visti gli atti e documenti tutti del fascicolo processuale. Udito alla pubblica udienza del 7 ottobre 1998 il relatore Consigliere Pino Zingale. Non rappresentato il ricorrente e non costituita l'Amministrazione. F a t t o Al signor Giuseppe Oliveri, Dirigente Superiore della Polizia di Stato, cessato dal servizio e collocato nell'ausiliaria a decorrere dall'11 ottobre 1987, con D.M. n. 7044 del 19 novembre 1990 e' stato conferito l'assegno privilegiato di sesta categoria dalla predetta data al 10 ottobre 1991, sulla base dello stipendio calcolato ai sensi dell'art. 156 del r.d. n. 2395 dell'11 novembre 1923, perche' piu' favorevole; Con d.m. n. 2456 del 14 maggio 1993 al predetto Ufficiale e' stata attribuita la pensione privilegiata di sesta categoria a vita, con decorrenza dall'11 ottobre 1991; successivamente, con d.m. del 24 gennaio 1996, in aggiunta al citato trattamento privilegiato e' stata conferita l'indennita' di ausiliaria dall'11 ottobre 1987 al 10 ottobre 1995, ai sensi dell'art. 44 della legge n. 224/1986 e dell'art. 6 della legge n. 404/1990 nonche' rideterminata la pensione privilegiata a decorrere dall'11 ottobre 1995 ai sensi dei citati articoli. Con atto depositato il 21 febbraio 1997 il dott. Oliveri ha impugnato il silenzio rifiuto con il quale il Ministero dell'Interno ha rigettato la sua istanza tendente ad ottenere la riliquidazione del trattamento pensionistico privilegiato in godimento con l'inclusione nella base pensionabile delle due ore di lavoro straordinario obbligatorio e continuativo retribuito ai sensi dell'art. 63, comma 3, della legge 1 aprile 1981, n. 121. Il Ministero dell'Interno non si e' costituito. Alla pubblica udienza, non comparsa l'Amministrazione e non rappresentato il ricorrente il ricorso e' stato posto in decisione. D i r i t t o Il sistema di determinazione della base pensionabile dei dipendenti militari dello Stato era fissato dall'art. 53 del d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1092, prima dell'entrata in vigore dell'art. 2 della legge 8 agosto 1995, n. 335 il quale, con effetto dal 1 gennaio 1996, ha disposto l'applicazione anche nei loro confronti, ai fini della determinazione della base contributiva e pensionabile, dell'art. 12 della legge 30 aprile 1969, n. 153 e successive modificazioni ed integrazioni, il quale stabilisce che per la determinazione della base imponibile per il calcolo dei contributi di previdenza ed assistenza sociale e per la determinazione delle prestazioni a carico delle gestioni di previdenza e di assistenza sociale interessate, si considera retribuzione tutto cio' che il lavoratore riceve dal datore di lavoro in danaro o in natura, al lordo di qualsiasi ritenuta, in dipendenza del rapporto di lavoro, con esclusione di alcune voci ivi tassativamente indicate. Il citato art. 53 del d.P.R. 1092/1973, applicato nella fattispecie oggetto del presente giudizio al fine dell'ulteriore ricalcolo poi operato ai sensi dell'art. 67, comma 4, del medesimo t.u., dispone che ai fini della determinazione della misura del trattamento di quiescenza del personale militare la base pensionabile sia costituita dall'ultimo stipendio o dall'ultima paga e dagli assegni o indennita' pensionabili ivi tassativamente indicati ed integralmente percepiti, aumentati del 18%; agli stessi fini, nessun altro assegno o indennita', anche se pensionabili, possono essere considerati se la relativa disposizione di legge non ne prevede espressamente la valutazione nella base pensionabile. Ne consegue che il compenso per lavoro straordinario non rientrando tra le voci espressamente previste al fine della determinazione della base pensionabile, secondo il pregresso sistema al quale occorre fare riferimento nel presente giudizio, non puo' in alcun modo formare oggetto di valutazione in tal senso. Tuttavia, osserva il Collegio che lo straordinario del quale qui si discute solo nominalmente puo' essere definito tale, atteso che, ai sensi dell'art. 63 della legge 1 aprile 1981, n. 121 i turni di lavoro giornaliero del personale della pubblica sicurezza si sarebbero dovuti articolare sulla base di quarantadue ore settimanali, anche se le due ore eccedenti le quaranta ore previste a regime per il predetto personale si sarebbero dovute retribuire come prestazione straordinaria. A cio' si aggiunga che ai sensi dell'art. 7 del d.P.R. 27 marzo 1984, n. 69 e con effetto dal primo giorno del mese successivo alla data di entrata in vigore di quel decreto, l'orario di servizio di cui all'art. 63 della citata legge n. 121/1981 fu fissato in trentanove ore settimanali e, a decorrere dal 1 ottobre 1984, in trentotto ore settimanali, con turni di lavoro giornalieri formati sulla base, rispettivamente, di quarantuno e quaranta ore settimanali, confermandosi che la discrasia tra l'orario ordinario di servizio e quello determinato per i turni di lavoro giornalieri dovesse essere retribuita come prestazione di lavoro straordinario. Infine, ai sensi dell'art. 1 del d.P.R. 23 giugno 1988, n. 234 e con effetto dal primo giorno del mese successivo alla data di entrata in vigore di quel decreto, l'orario di servizio di cui all'art. 63 della citata legge n. 121/1981 e' stato fissato in trentasette ore settimanali, ferme restando le due ore di servizio retribuite come prestazioni di lavoro straordinario di cui all'art. 7, secondo comma, del d.P.R. 27 marzo 1984, n. 69. Non pare potersi revocare in dubbio che il compenso per lavoro straordinario costituisca, secondo i principi generali, adempimento sinallagmatico alla prestazione di lavoro effettuata oltre l'orario stabilito (Cons. Stato (Sez. VI), 18 dicembre 1992, n. 1126); peraltro il ricorso a tale strumento non puo' che essere di natura eccezionale e per contingenti ed imprevedibili esigenze di servizio non risolvibili con gli ordinari strumenti organizzativi e programmatori (cfr. T.A.R. Toscana, sez. II, 19 dicembre 1994, n. 457 e Cons. Stato, Sez. VI, 24 aprile 1992 n. 356). L'avere stabilito con legge, sia pure per un determinato ma sicuramente piu' che congruo lasso di tempo (peraltro poi ampiamente ripreso e prorogato dalla contrattazione collettiva ed elevato a modello organizzatorio ordinario e permanente), che i turni di lavoro avrebbero dovuto prevedere un'articolazione di un determinato numero di ore settimanali superiore a quello previsto come ordinario, non puo' far acquisire alla suddetta eccedenza nominale la vera natura di lavoro straordinario in quanto, al contrario, accedeva pur sempre al previsto normale impegno lavorativo. Ai fini pensionistici, tenuto conto della tassativita' delle voci sussumibili nella base pensionabile ai sensi dell'art. 53 del d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1092 e dalla quale erano esclusi gli emolumenti per lavoro straordinario, l'art. 63, comma 3, della legge 1 aprile 1981, n. 121 appare solo come uno strumento utile al fine di escludere la computabilita' a fini di quiescenza della suddetta quota di retribuzione (c.d. straordinaria) in presenza, pero', di presupposti di fatto e di diritto che ne avrebbero dovuto determinare l'inclusione nel normale stipendio mensile e la correlativa soggezione alle ritenute previdenziali a fini pensionistici. Tale situazione determina, ad avviso del Collegio, fondati dubbi di legittimita' costituzionale dell'art. 63, comma 3, della legge 1 aprile 1981, n. 121 nella parte in cui, pur disponendo che la differenza tra l'orario fissato al primo comma e quello indicato nel comma successivo sia retribuita come prestazione di lavoro straordinaria, non ne prevede pero' l'inclusione nella base pensionabile e la correlativa soggezione alle ritenute previdenziali per fini di quiescenza, con riferimento all'art. 3 della Costituzione. La suddetta situazione ha creato, infatti, un'illogica ed incomprensibile disparita' di trattamento rispetto alla generalita' dei dipendenti pubblici che, a fronte di un determinato monte ore settimanale di obbligo lavorativo, rapportato ad un corrispondente ed adeguato stipendio mensile, godevano dell'inclusione di quell'intera retribuzione nella base pensionabile con l'esclusione delle sole vere, effettive ed occasionali ore di straordinario, mentre nel caso di specie ad essere esclusa e' la retribuzione di ore che ricadono nell'ordinario obbligo di servizio, sia pure transitoriamente (ma poi permanentemente) stabilito e per un lasso di tempo molto lungo ed in assenza di imprevedibili ed occasionali esigenze lavorative. La questione e' rilevante al fine del decidere, poiche' solo dall'accoglimento della questione di costituzionalita' nei termini qui prospettati potrebbe profilarsi la fondatezza della domanda proposta dal ricorrente. Il processo deve, pertanto, essere sospeso ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 e gli atti rimessi alla Corte Costituzionale per il giudizio di competenza.
P. Q. M. Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 63, comma 3, della legge 1 aprile 1981, n. 121 nella parte in cui disponendo che la differenza tra l'orario fissato al primo comma e quello indicato nel comma successivo sia retribuita come prestazione di lavoro straordinario non ne prevede, pero', comunque l'inclusione nella base pensionabile, nei termini di cui in parte motiva e con riferimento all'art. 3 della Costituzione. Ordina la sospensione del giudizio in corso e la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale. Dispone che la presente ordinanza sia, a cura della segreteria, notificata al ricorrente, al Ministero dell'Interno ed alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e comunicata al Presidente della Camera dei Deputati ed al Presidente del Senato della Repubblica. Cosi' deciso in Palermo nella camera di consiglio del 7 ottobre 1998. Il presidente: Acconcia 99C0142