N. 388 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 settembre 1998

                                N. 388
  Ordinanza emessa il 18 settembre 1998  dal  pretore  di  Foggia  nel
 procedimento  civile  vertente  tra il comune   di Candela e Sciretta
 Angelo
 Enti locali - Deliberazioni di  spesa  (nella  specie:  pagamento  di
    parcella  di  ingegnere  per  prestazioni  professionali) prive di
    impegno contabile registrato sul competente capitolo del  bilancio
    di  previsione  e  di  attestazione  di  copertura  finanziaria  -
    Nullita' ed inefficacia  nei  confronti  della  p.a.,  secondo  la
    normativa  all'epoca  vigente  (art.  23 d.-l. n. 66/1989 conv. in
    legge n. 144/1989) applicabile alla fattispecie -  Previsione  con
    la  legge  impugnata  della  legittimita'  delle  deliberazioni in
    questione in caso di acquisizione da parte degli enti  di  beni  e
    servizi  -  Mancata  previsione  dell'efficacia  retroattiva della
    nuova normativa - Disparita' di trattamento di situazioni omogenee
    in base a mero elemento  temporale  -  Incidenza  sul  diritto  di
    difesa.
 (D.Lgs. 15 settembre 1997, n. 342, art. 5).
 (Cost., artt. 3 e 24).
(GU n.28 del 14-7-1999 )
                              IL PRETORE
   Letti gli atti ed esaminata la documentazione, rileva:
                               In fatto
   L'ing.  Angelo  Sciretta,  con ricorso del 3 gennaio 1996 esponendo
 che, in esecuzione dell'incarico conferitogli dal comune di  Candela,
 aveva  redatto  progettazione esecutiva di variante relativa a lavori
 di demolizione e  ricostruzione  di  complesso  immobiliare,  e  che,
 ultimata  la  prestazione  nel  1992,  l'ente non aveva provveduto al
 pagamento della relativa parcella ricevuta in data  30  luglio  1994,
 chiedeva  ed  otteneva  da questo pretore decreto ingiuntivo in danno
 dello stesso comune di Candela per la somma di L.  39.461.321,  oltre
 accessori di legge e spesa della procedura.
   Avverso  tale  decreto,  emesso l'8 gennaio 1996 e notificato il 17
 gennaio 1996  proponeva opposizione l'ente convenendo l'ing. Sciretta
 dinanzi alla pretura di Foggia.
   Deduceva   il   comune   l'illegittimita'   della    pretesa    del
 professionista  sul  rilievo  che  il  credito si fosse prescritto ai
 sensi dell'art.   2956, n. 2, c.c.,  e  che  comunque  difettasse  la
 propria  legittimazione  passiva,  rispetto  alla  pretesa creditoria
 dello  Sciretta,  in  quanto   la   deliberazione   di   conferimento
 dell'incarico   era   nulla  per  effetto  della  legge  n.  142/1990
 comportando una spesa (quella del corrispettivo  dovuto  per  l'opera
 professionale   del   ricorrente)   priva  della  relativa  copertura
 finanziaria.
   Chiedeva pertanto la revoca del  decreto  ingiuntivo  con  condanna
 dell'opposto al pagamento delle spese processuali.
   Resisteva    l'ing.    Sciretta   chiedendo   invece   il   rigetto
 dell'opposizione con il favore delle spese.
   La causa era  assegnata  a  sentenza  all'udienza  fissata  per  la
 precisazione delle conclusioni per gli effetti dell'art. 314 c.p.c.
   Cio' premesso, osserva:
                              In diritto
   Sulla  base  della  documentazione  proveniente dallo stesso comune
 opponente (cfr., in particolare, le  deliberazioni  allegate  al  suo
 fascicolo) non sembra potersi dubitare del conferimento dell'incarico
 all'ing.  Sciretta  e  della sussistenza di un contratto inter partes
 apparentemente valido anche sul piano formale, che ha ad  oggetto  le
 prestazioni   d'opera   intellettuale   del  professionista  pure  in
 riferimento al progetto di variante da lui poi redatto e  debitamente
 approvato  dall'ente.  Senonche',  come  non  ha  mancato di rilevare
 quest'ultimo nell'atto di opposizione, l'obbligo di  pagamento  della
 relativa  parcella,  non  puo'  ritenersi  giuridicamente  efficace e
 vincolante,  poiche',  nella  deliberazione  autorizzativa,  divenuta
 esecutiva,   manca  l'impegno  contabile  registrato  sul  competente
 capitolo di bilancio di previsione e l'attestazione  della  copertura
 finanziaria di cui all'art. 55, comma 5, della legge n. 142/1990.
   Infatti,  ai  sensi dell'art. 23, del d.-l. n. 66/1989 - convertito
 con modificazioni nella legge n. 144/1989 - le deliberazioni  assunte
 in violazione di detta disciplina sono nulle, e, comunque, inefficaci
 per  la  p.a.:  previsione,  questa,  che  trova sostanziale conferma
 nell'art.  35 del d.lgs. n. 77/1995, dettante disposizioni in materia
 di contabilita', di equilibrio e di dissesto finanziario  degli  enti
 locali  in  generale.    Il  ricorrente,  dunque, per il recupero del
 proprio credito dovrebbe  agire  personalmente  nei  confronti  degli
 amministratori   comunali,  i  quali  hanno  adottato  la  menzionata
 deliberazione non vincolante per l'ente  (cfr.  i  citati  artt.  23,
 comma  4, legge n. 144/1989 e 35, comma 4, d.lgs. n. 77/1995), senza,
 quindi, potersi avvalere della azione sussidiaria ex art.  2041  c.c.
 in danno del comune che dalla sua prestazione professionale ha tratto
 utilita'   ed  arricchimento  sicuri  attuando  la  progettazione  di
 variante a proprio beneficio  con  risparmio  della  relativa  spesa,
 comprensiva del compenso dovuto all'autore nella misura conforme alla
 vigente tariffa professionale.
   Orbene, il legislatore del 1997 si e' reso consapevole della palese
 ingiustizia  della  richiamata  normativa, che, sia pure nel lodevole
 intento di prevenire, tra l'altro, il dissesto finanziario degli enti
 locali e di contenerne gli sprechi, ha penalizzato, da un  lato,  gli
 ignari  fornitori  e  prestatori d'opera, i quali hanno fatto o fanno
 affidamento  sull'apparenza  giuridica  del   rapporto   con   l'ente
 pubblico,  e, dall'altro, gli amministratori, funzionari e dipendenti
 che,  senza  alcun  tornaconto  personale,  consentono  la  fornitura
 nell'interesse  esclusivo  del medesimo ente cui, in definitiva, deve
 ritenersi imputabile il loro operato in virtu': del  principio  della
 cosiddetta "immedesimazione organica" (art. 28 Cost.).
   Sta di fatto che con il d.lgs. 15 settembre, n. 342, all'art. 5, e'
 stata  introdotta,  in sostituzione della previsione sub lett. e) del
 menzionato art. 37 d.lgs. n. 77/1995, concernente una  delle  ipotesi
 di  legittimita'  di  debiti  fuori  bilancio determinata da "fatti e
 provvedimenti"  senza  "concorso,  in  alcuna  fase,   interventi   o
 decisioni di amministratori, funzionario dipendenti", la fattispecie,
 appunto,  della  "acquisizione di beni e servizi, in violazione degli
 obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'art.  35"  (tra  i  quali,  al
 comma  1,  e'  espressamente richiamato quello dell'impegno contabile
 registrato con "l'attestazione della copertura finanziaria",  violato
 dalla   delibera  comunale  di  conferimento  dell'incarico  all'ing.
 Sciretta per il progetto di variante), "nei limiti degli accertati  e
 dimostrati   utilita'   ed   arricchimento  per  l'ente,  nell'ambito
 dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza".
   E' evidente che in tale fattispecie, con cui  si  e'  posto  riparo
 alla  palese  ingiustizia  sopra delineata, rientra il caso in esame,
 tenendo presente che l'opera progettuale dell'ing. Sciretta e'  stata
 utilmente acquisita e realizzata dal comune di Candela, il quale, non
 pagando  il  compenso  al  professionista  nella misura richiesta, in
 conformita' della tariffa professionale  (giusta  parere  dell'Ordine
 degli ingegneri di Foggia), ha tratto un indubbio vantaggio economico
 corrispondente  in  termini  pecuniari all'entita' della parcella non
 pagata.
   Ricorre, in altri termini, l'ipotesi di indebito ed  ingiustificato
 arricchimento   dell'ente,   che   in   connessione   con  l'avvenuta
 utilizzazione   dell'opera,    avrebbe    giustificato,    come    e'
 giurisprudenza consolidata, l'azione sussidiaria di cui all'art. 2041
 c.c.  in danno della p.a., se la stessa non fosse stata incompatibile
 con la normativa speciale sopra  richiamata  in  virtu'  della  quale
 viene ad instaurarsi comunque un rapporto obbligatorio diretto tra il
 privato  fornitore  e  l'amministratore  o  funzionario  che  abbiano
 consentito la fornitura (per effetto di tale normativa, nella specie,
 il contratto di opera professionale e' insorto tra l'ing. Sciretta  e
 gli  assessori  componenti la Giunta comunale, i quali hanno adottato
 la delibera non vincolante per il comune).
   Senonche', la nuova normativa introdotta ex  post  non  trova,  ne'
 puo'  trovare,  applicazione nel caso specifico, stante la sua chiara
 portata  modificativa,  non  gia'  interpretativa,  delle  precedenti
 disposizioni,  ragione  per  cui,  nel silenzio del legislatore, deve
 negarsi qualsiasi sua efficacia  retroattiva,  ai  sensi  e  per  gli
 effetti  dell'art.  11, disp. prel. al cod. civ., secondo il quale la
 legge non dispone che per l'avvenire, fatta eccezione,  appunto,  per
 leggi  emesse  a  chiarimenti di quelle gia' vigenti, di cui, quindi,
 non viene modificata o abrogata la portata normativa.
   E'  noto  invero,  in base ai principi sulla irretroattivita' della
 legge e sulla successione di leggi nel tempo  (art.  15  disp.  prel.
 c.c.),  che  l'accertamento di fatti o di effetti gia' compiutisi nel
 passato  deve  essere  operato  alla  stregua  delle  norme   vigenti
 all'epoca,  mentre  la  nuova  legge  non  puo'  essere applicata per
 regolare diversamente tali fatti accaduti  anteriormente  all'entrata
 in vigore di essa, ovvero per riconoscere agli stessi una determinata
 rilevanza   giuridica   che  prima  (al  momento  del  loro  naturale
 verificarsi)  non   avevano,   essendo   attratti   nella   normativa
 previgente.  In  effetti,  la  delibera di conferimento dell'incarico
 all'ing. Sciretta, adottata in violazione della disciplina piu' volte
 richiamata,   costituisce   un   fatto   giuridico   anteriore   alla
 disposizione  introdotta  dal d.lgs. del 1997, i cui effetti si sono,
 comunque, esauriti prima della entrata in vigore di essa.
   Applicando,  peraltro,  la  nuova  disposizione  alla   fattispecie
 concreta,  si  finirebbe  per  attrarre nella sua regolamentazione il
 fatto genetico dell'obbligazione, posto che le  disposizioni  vigenti
 all'epoca  del  suo accadimento presupponevano, per il riconoscimento
 della legittimita' del debito fuori bilancio da esso generato, quanto
 meno  l'assenza  di  qualsiasi  concorso,  nella  determinazione  del
 medesimo   fatto,   di  interventi  o  decisioni  di  amministratori,
 funzionari o dipendenti dell'ente: evento, questo, irrilevante per la
 nuova disposizione, che  di  conseguenza,  andando  a  regolare  quel
 fatto,  spiegherebbe  efficacia  retroattiva.  E  non puo' dubitarsi,
 invero, che la decisione della g.c., come  documentato  in  atti,  fu
 presa  con  il  concorso degli assessori, cioe' di amministratori del
 comune di Candela.
   Orbene, se il  legislatore  con  l'introduzione  della  piu'  volte
 citata  disposizione  di  cui  all'art.  5  del d.lgs. n. 342/1997 ha
 inteso porre rimedio ad una palese  ingiustizia  rappresentata,  come
 detto,  dall'esonero  dell'ente  da  qualsiasi obbligazione, malgrado
 l'utilita' e l'arricchimento tratti con un procedimento formativo  di
 provvedimenti   sostanzialmente  riconducibili  alla  volonta'  dello
 stesso ente, appare  evidente  come  l'irretroattivita'  di  essa  si
 risolva  in  una  ingiustificata e comunque non razionale menomazione
 delle posizioni soggettive di coloro che, come l'ing. Sciretta, hanno
 effettuato prestazioni attinte  dall'iniqua  normativa  precedente  o
 che,  come  gli  amministratori che ne hanno consentito l'esecuzione,
 restano esposti all'azione personale dei primi,  pur  avendo  operato
 nell'interesse esclusivo della p.a.
   Si  profila, dunque, il dubbio di legittimita' costituzionale della
 nuova normativa, per  contrasto  con  l'art.  3  della  Costituzione,
 stante  l'ingiustificata  disparita'  di  trattamento  in danno delle
 posizioni soggettive non attinte  retroattivamente  dalla  disciplina
 che  tale  normativa  ha  introdotto,  facendo  venir  meno  solo per
 l'avvenire la palese  iniquita'  delle  disposizioni  precedenti  che
 escludono  il  riconoscimento  della  legittimita' dei debiti assunti
 fuori bilancio "nei limiti degli accertati e dimostrati  utilita'  ed
 arricchimento  per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche
 funzioni e servizi di competenza", e cio'  sicuramente  a  far  tempo
 dall'entrata  in  vigore della disciplina di cui al d.-l. n. 66/1989,
 convertito  nella  legge  n.  144/1989.  Peraltro,   il   dubbio   di
 legittimita'  costituzionale  si  pone anche in relazione all'art. 24
 della stessa carta costituzionale, per la parte in cui la  disciplina
 sospettata  limita  la  tutela  delle  medesime  posizioni soggettive
 facendola decorrere soltanto dalla data della sua entrata in vigore.
   Sotto  il  profilo  della  rilevanza della questione nella presente
 controversia e' sufficiente osservare che l'eccezione di prescrizione
 presuntiva del credito, sollevata  dal  comune  appare  infondata  ai
 sensi  e per gli effetti del successivo art. 2959 c.c.; ma nel merito
 l'opposizione avverso il decreto ingiuntivo ottenuto  dal  ricorrente
 andrebbe  accolta  poiche'  il  comune  di Candela, sulla, base della
 normativa     sospettata     di     illegittimita',     inapplicabile
 retroattivamente   alla   fattispecie,   non   ha  alcun  obbligo  di
 riconoscere  la  legittimita'  del  debito  fuori  bilancio  di   cui
 trattasi,  ne',  a  maggior ragione, potrebbe riconoscerla sulla base
 della pregressa normativa sopra richiamata.  Viceversa  l'opposizione
 verrebbe    rigettata,    se   fosse   pronunciata   l'illegittimita'
 costituzionale della detta normativa nel senso sopra specificato.
                               P. Q. M.
   Dichiara rilevante e non manifestamente  infondata,  per  contrasto
 con gli artt. 3 e 24 della Costituzione, la questione di legittimita'
 costituzionale  del  d.lgs. 15 settembre 1997, n. 342, nella parte in
 cui non prevede l'efficacia retroattiva, a far tempo dall'entrata  in
 vigore  della  normativa  di  cui  al  d.-l.  2  marzo  1989,  n. 66,
 convertito, con modifiche, in legge 24 aprile  1989,  n.  144,  della
 disposizione  contenuta nell'art. 5, introdotta in sostituzione della
 lettera e), comma 1, dell'art. 37, d.lgs. 25 febbraio 1995, n. 77;
   Sospende per l'effetto il giudizio in corso ed  ordina  l'immediata
 trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
   Dispone   altresi'   che   la  presente  ordinanza,  a  cura  della
 cancelleria, sia notificata alle parti in causa ed al Presidente  del
 Consiglio  dei  Ministri,  nonche' comunicata ai Presidenti delle due
 camere del Parlamento.
     Foggia, addi' 18 settembre 1998.
                           Il pretore: Danza
 99C0703