Considerato in fatto.
Con l'emanazione del decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152,
recante ulteriori disposizioni correttive e integrative del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, (d'ora innanzi «Codice») sono
state apportate importanti modifiche alla disciplina degli
affidamenti degli incarichi di collaudo. In particolare, all'art.
120, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici, e' stabilito
l'obbligo per le stazioni appaltanti di valutare in via prioritaria
l'idoneita' dei propri dipendenti, o di diversa amministrazione
aggiudicatrice, all'espletamento dell'incarico di collaudo, sulla
base di adeguati requisiti, ammettendo il ricorso a professionisti
esterni, nel rispetto dei principi e della normativa comunitaria,
solo in caso di carenza di personale idoneo alla prestazione,
accertata dal responsabile del procedimento.
E' stato inoltre inserito all'art. 91, commi 1 e 2, il riferimento
espresso al collaudo nell'ambito delle attivita' rientranti nei
servizi attinenti all'ingegneria e architettura oggetto delle
procedure concorsuali.
Il quadro normativo in materia, con riguardo ai lavori pubblici, e'
poi completato dalle disposizioni dell'art. 141 ove, nel prevedere la
nomina da parte della stazione appaltante da uno a tre tecnici per
l'attivita' di collaudo e le incompatibilita' con le attivita' di
progettazione, direzione, vigilanza ed esecuzione lavori, si rinvia
al regolamento ex art. 5 del Codice la fissazione dei requisiti
professionali dei collaudatori in relazione alle caratteristiche
dell'opera, nonche' le modalita' di espletamento dell'incarico e la
redazione del certificato di collaudo, sostituito dal certificato di
regolare esecuzione per lavori di importo pari o inferiore a 500.000
euro.
L'Autorita' ha gia' avuto modo di occuparsi della materia con
l'atto di regolazione n. 6/1999 concernente gli incarichi di
progettazione e le altre prestazioni tecniche connesse alla
realizzazione dell'opera, con riguardo alla previgente disciplina in
materia di lavori pubblici ai sensi della legge n. 109/1994, anche
sotto il profilo della compatibilita' degli incarichi con il rapporto
di pubblico impiego e con l'atto di regolazione n. 28/2000 relativo
alle problematiche connesse alla nomina dei collaudatori nel caso di
lavori ammessi a finanziamento pubblico.
Stante il rilievo della questione e l'interesse che riveste sia per
le stazioni appaltanti sia per le categorie professionali coinvolte,
l'Autorita' ha convocato in audizione gli operatori del settore.
Alla luce delle osservazioni formulate in tale sede, l'Autorita'
fornisce alcune indicazioni al riguardo.
Considerato in diritto.
1. Le problematiche riscontrate derivano in primo luogo dalla
particolare natura del collaudo - in passato oggetto di attenzione da
parte della dottrina e della giurisprudenza con riferimento quasi
esclusivo ai lavori pubblici - nell'ambito del processo
amministrativo relativo all'esecuzione di un'opera pubblica, nonche'
dalla evoluzione normativa in materia, imprescindibilmente
condizionata dagli orientamenti assunti dalle istituzioni
comunitarie.
Il collaudo nell'ordinamento nazionale costituisce il momento
conclusivo dell'iter realizzativo di un'opera pubblica mediante il
quale l'amministrazione accerta la conformita' della stessa alle
pattuizioni contrattuali e alle regole dell'arte.
Nell'attivita' di collaudo sono compresi atti di diversa natura,
strumentali rispetto alla dichiarazione finale di accettazione
dell'opera. Si possono distinguere tre momenti essenziali: la
verifica dell'opera, eseguita in contraddittorio con l'appaltatore,
l'emissione del certificato di collaudo e l'approvazione del collaudo
da parte dell'amministrazione. L'espletamento dell'incarico comporta
sopralluoghi, accertamenti, saggi e verifiche tecniche secondo quanto
prescritto dalla normativa di settore, esame della documentazione
relativa al progetto, alla contabilita' e di ogni altro atto
richiesto al responsabile del procedimento, nonche' delle eventuali
riserve iscritte dall'appaltatore e non risolte in via
amministrativa. I dati riscontrati e le considerazioni svolte
confluiscono in una particolareggiata relazione, mentre il
certificato di collaudo rappresenta l'atto conclusivo recante
l'accertamento tecnico sulla rispondenza dell'opera al dovuto e la
verifica del credito finale dell'appaltatore.
In passato l'incarico di collaudo veniva affidato in modo
fiduciario ai funzionari interni dell'amministrazione, a dipendenti
pubblici o a professionisti esterni sulla base di elenchi.
L'affidamento esterno su base fiduciaria e' stato eliminato a seguito
delle censure mosse dalla Commissione europea, in relazione alla
natura di servizio del collaudo, soggetto alle procedure ad evidenza
pubblica per la scelta dell'affidatario dell'incarico. La Commissione
europea ha infatti rilevato che tale attivita' rientra fra i servizi
elencati nell'allegato IA della direttiva n. 92/50, ora allegato IIA
della direttiva n. 2004/18, in particolare nella categoria 12
comprendente i servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria.
Il legislatore nazionale, a seguito della procedura d'infrazione
(cfr. sentenza della Corte di giustizia C.E. 21 febbraio 2008
C412-04), ha adeguato la disciplina interna ai rilievi formulati
dalla Commissione europea con l'abrogazione, introdotta dalla legge
n. 62/2005 (legge comunitaria 2004), art. 24, comma 8, dei commi 8-11
dell'art. 188 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999
recanti la previsione di elenchi dei collaudatori presso il Ministero
dei lavori pubblici e le regioni, nell'ambito dei quali le stazioni
appaltanti potevano individuare il professionista cui affidare
l'incarico di collaudo dei lavori pubblici.
L'art. 91, comma 8, del Codice, inoltre ha vietato l'affidamento di
attivita' di progettazione, direzione lavori, collaudo, etc. con . .
. «procedure diverse da quelle previste dal Codice» stesso.
In considerazione di tale mutato orientamento l'Autorita' con la
delibera n. 82 del 2007 ed i pareri n 65 e 102 del 2008 ha affermato
che il collaudo di lavori pubblici rientra tra i servizi soggetti
alla disciplina del Codice.
Occorre anche rammentare che le disposizioni in materia di collaudo
non sono derogabili dalle normative regionali, come stabilito dalla
Corte costituzionale con le sentenze n. 431/2007 e n. 411/ 2008. Esse
attengono infatti alla fase inerente all'attivita' contrattuale della
pubblica amministrazione, che agisce nell'esercizio della propria
autonomia negoziale. Pertanto la disciplina di tale fase, connotata
dall'assenza di poteri autoritativi in capo al soggetto pubblico, e'
da ricondursi all'ambito dell'ordinamento civile, di spettanza
esclusiva del legislatore statale.
Si fa presente che nelle more dell'emanazione del nuovo regolamento
continuano ad applicarsi le disposizioni del decreto del Presidente
della Repubblica n. 554/1999 (articoli 187-210), seppur nei limiti
della compatibilita' con il Codice come previsto all'art. 253, comma
3 del Codice.
2. Il comma 2-bis dell'art. 120 del Codice afferma, per il
collaudo, la natura di attivita' propria della stazione appaltante,
dettando la conseguente regola applicativa, ovvero l'affidamento di
questa attivita' a dipendenti della stessa stazione appaltante
procedente o a dipendenti di amministrazioni aggiudicatrici, con
elevata e specifica qualificazione in riferimento all'oggetto del
contratto, alla complessita' e all'importo delle prestazioni.
Pertanto, si puo' ritenere che lo svolgimento di tale attivita' da
parte dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici costituisca
compito d'istituto: l'incarico e' infatti espletato «ratione officii»
e non «intuitu personae», risolvendosi la relativa prestazione in una
«modalita' di svolgimento del rapporto di pubblico impiego». Al
riguardo, si richiama quanto gia' rilevato dall'Autorita' nella
determinazione n. 6/1999, con riferimento agli incarichi di
progettazione svolti nell'ambito di pubblici «uffici», ai sensi
dell'art. l7, comma 1, lettera a), b) e c) della legge n. 109/1994.
L'art. 120, comma 2-bis, imponendo un rigoroso accertamento
preventivo in capo alla stazione appaltante in merito alla
possibilita' di reperire nell'ambito del proprio personale la
professionalita' idonea alla prestazione, appare volta, quindi, a
limitare il ricorso a professionalita' esterne. A tale obbligo e'
strettamente connesso quello della necessita' di stabilire i criteri
ed i requisiti per la scelta dell'affidatario, dovendo essere
comunque garantito il rispetto dei principi di rotazione e
trasparenza, espressamente richiamati al citato comma 2-bis dell'art.
120 del Codice. L'accertamento con esito negativo, peraltro, non
esaurisce gli adempimenti preliminari della stazione appaltante, la
quale e' tenuta a verificare la possibilita' di affidare il collaudo
a dipendenti di altre amministrazioni aggiudicatrici.
Per quanto riguarda il conferimento dell'incarico ai dipendenti, il
legislatore ha attribuito particolare rilievo alla trasparenza, a
tutela della quale e' previsto espressamente che il provvedimento che
affida l'incarico a dipendenti della stazione appaltante o di
amministrazioni aggiudicatrici debba riportare la motivazione,
evidentemente anche tenendo conto del rispetto dei criteri preventivi
fissati per le nomine, con l'indicazione degli specifici requisiti di
competenza ed esperienza che hanno determinato la scelta. Questi
elementi possono essere desunti dal curriculum dell'interessato e da
ogni altro elemento in possesso dell'amministrazione.
Momento saliente e' dunque l'individuazione dei criteri da fissare
preventivamente, che devono tener conto della tipologia e della
complessita' dell'intervento.
La ratio di tali disposizioni risiede in due motivazioni: la prima
di garantire che l'attivita' di collaudo sia svolta da tecnici in
possesso di adeguata professionalita' e la seconda di consentire una
equa ripartizione dei vantaggi economici collegati a tale attivita'.
Tale seconda motivazione, in realta', non pare piu' attuale in quanto
il collaudo rientra tra le attivita' per le quali e' riconosciuto
1'incentivo di cui all'art. 92 del Codice (ridotto in modo
consistente da recenti modifiche normative).
La stazione appaltante puo' motivare la scelta sulla base dei
seguenti criteri:
1) rispondenza dell'incarico da conferire alle specifiche
competenze professionali, accertate attraverso un esame del
curriculum personale, nel rispetto del principio di proporzionalita';
2) effettiva opportunita' del conferimento dell'incarico al
funzionario, in ragione del complesso delle attivita' gia'
assegnategli, nonche' del carico di lavoro;
3) rotazione degli incarichi.
Al fine di garantire la trasparenza, con cadenza periodica l'elenco
dei collaudi affidati unitamente ai nominativi dei destinatari degli
incarichi stessi dovranno essere resi noti secondo adeguate forme di
pubblicita'.
Per quanto riguarda le incompatibilita' disciplinate all'art. 141,
comma 5, si ritiene che esse debbano essere riferite al dipendente, e
non all'ufficio di appartenenza. La responsabilita' delle prestazioni
tecniche e', infatti, personale. Diversamente si rischierebbe di
rendere difficoltoso l'affidamento delle citate attivita' ai
dipendenti, con aggravio dei costi per l'amministrazione, in assenza
del rischio, anche solo astratto, di violazione dell'imparzialita'
dell'azione amministrativa.
In merito al compenso spettante ai dipendenti delle amministrazioni
aggiudicatrici, il collaudo e' indicato fra le attivita' tecniche per
le quali all'art. 92, comma 5, del Codice e' stabilito un incentivo
nella misura del 2% dell'importo posto a base di gara, in favore del
personale interno coinvolto nell'espletamento delle stesse. Tuttavia,
il decreto legge n. 185/2008 convertito con legge n. 2/2009, all'art.
18 ha ridotto allo 0,5% la quota da destinarsi alla finalita' del
citato art. 92, comma 5, del Codice, disponendo l'assegnazione del
restante 1,5% ad un apposito capitolo dell'entrata del bilancio dello
Stato. Secondo la circolare n. 36 del 23 dicembre 2008 del Ministero
dell'economia e delle finanze, gli enti territoriali, gli enti di
competenza regionale o delle province autonoma di Trento e di Bolzano
e gli enti del Servizio sanitario nazionale non devono procedere al
suddetto versamento. La circolare precisa che le conseguenti economie
di spesa incidono in termini positivi sui rispettivi saldi di
bilancio. Va chiarito che la medesima disposizione dell'art. 92,
comma 5, consente ai soggetti di cui all'art. 32, comma 1, lettere b)
e c) di adottare con proprio provvedimento la normativa
sull'incentivo.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte e' auspicabile che la
remunerazione della prestazione svolta dai dipendenti di altre
amministrazioni aggiudicatrici in favore della stazione appaltante
sia oggetto di apposite intese fra le pubbliche amministrazioni,
utilizzando l'incentivo ex art. 92, comma 5 del Codice come termine
di raffronto, fatto salvo il rimborso delle spese sostenute per
l'espletamento dell'incarico.
Per quanto riguarda la competenza alla nomina del collaudatore per
i contratti finanziati da diversa amministrazione pubblica,
l'Autorita' aveva affermato nell'atto di regolazione n. 28/2000 che
la nomina di collaudatori spetta alle amministrazioni aggiudicatrici.
L'ultimo periodo del comma 2-bis dell'art. 120 dispone ora che nel
caso di interventi finanziati da piu' amministrazioni aggiudicatrici,
la stazione appaltante faccia ricorso prioritariamente a dipendenti
appartenenti a queste amministrazioni sulla base di specifiche intese
che disciplinano i rapporti tra le stesse, in caso di carenza del
proprio organico.
Sempre con riguardo alla medesima questione si e' posto anche il
quesito se sia ammissibile, nel caso di concessione di lavori
pubblici, frazionare tra due distinti soggetti (concedente e
concessionario) la competenza della nomina dell'incarico di collaudo
statico e quello di collaudo tecnico-amministrativo. In merito si
osserva che questa Autorita', con delibera n. 82 del 2007 ha ritenuto
che l'incarico di collaudo statico debba essere di norma affidato al
medesimo soggetto incaricato del collaudo tecnico-amministrativo o ad
un componente della commissione.
3. Per quanto concerne il collaudo statico, seppure specificamente
disciplinato all'art. 67 del testo unico dell'edilizia di cui al
decreto del Presidente della Repubblica n. 380/2001, esso si
configura come attivita' di verifica tecnica, prevista per
determinate strutture, ricompresa fra gli accertamenti oggetto del
collaudo. Soccorrono a tale riguardo sia l'art. 187 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999, riprodotto all'art. 215
dello schema di regolamento ex art. 5, ove si afferma che «. . . il
collaudo comprende altresi' tutte le verifiche tecniche previste
dalle leggi di settore», sia le osservazioni espresse dal Consiglio
di Stato nel parere reso sul terzo decreto correttivo nell'adunanza
del 14 luglio 2008 (riguardo all'art. 92, comma 5, del Codice), volte
a sottolineare l'unitarieta' del collaudo, comprendente adempimenti
di carattere sia piu' propriamente amministrativi sia strettamente
tecnici. La previsione di affidare al soggetto incaricato del
collaudo, anche il collaudo statico, nonche' le verifiche relative al
rispetto delle norme sismiche, contenuta all'art. 188, comma 6, del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e rimasta
invariata nello schema di regolamento, sembra confortare tale
conclusione, evidenziando il carattere generale e onnicomprensivo
della prestazione. Cio' comporta che in questo caso il soggetto
affidatario del collaudo deve essere in possesso dei necessari
requisiti (1'ingegnere o l'architetto devono essere iscritti all'albo
da almeno dieci anni). Non vi sono pertanto elementi per discostarsi
da quanto gia' affermato dall'Autorita' nella determinazione n.
43/2000, in relazione al compenso spettante, qualora l'incarico sia
svolto dai dipendenti dell'amministrazione: esso non puo' che essere
riconosciuto ai sensi del citato art. 92, comma 5, nell'ambito
dell'incentivo previsto per le attivita' connesse alla realizzazione
dell'opera, fra le quali e' espressamente richiamato il collaudo.
4. L'art. 120, comma 2-bis, prevede che, qualora la stazione
appaltante non possa ricorrere a propri dipendenti o di altre
amministrazioni aggiudicatrici, l'affidamento dell'incarico di
collaudatore ovvero di presidente o componente della commissione
collaudatrice a soggetti esterni avviene secondo le procedure e con
le modalita' stabilite all'art. 91 del Codice, che disciplina gli
affidamenti dei servizi attinenti all'architettura ed all'ingegneria,
al di sopra e al di sotto della soglia di 100.000 euro.
Secondo tale disposizione, per le procedure di affidamento di
servizi di ingegneria e architettura (settori ordinari) di importo
compreso fra 100.000 euro e le soglie di applicazione della normativa
comunitaria per i servizi di cui all'art. 28, comma 1, lettera a) e
lettera b), del Codice, si applicano le disposizioni della parte II,
titolo II, del Codice per quanto riguarda i termini, i bandi, gli
avvisi di gara e la pubblicita'. Per le procedure di affidamento di
servizi di ingegneria e architettura di importo pari o superiore alle
soglie di applicazione della normativa comunitaria per i servizi di
cui all'art. 28, comma 1 , lettera a) e lettera b), del Codice, si
applicano invece le disposizioni della parte II, titolo I, del Codice
per quanto riguarda i termini, i bandi, gli avvisi di gara e la
pubblicita'.
Per gli incarichi di importo inferiore a 100.000 euro il
responsabile del procedimento individua l'affidatario nel rispetto
dei principi di non discriminazione, proporzionalita' e trasparenza,
previa selezione di almeno cinque soggetti idonei, secondo la
procedura prevista dall'art. 57, comma 6 del Codice. A tale riguardo
si puo' richiamare quanto gia' rappresentato dall'Autorita' con la
determinazione n. 1/2006, ove sono esplicitati i principi comunitari
per quanto concerne l'affidamento degli incarichi di progettazione.
Si rammenta che nella circolare del Ministero delle infrastrutture 16
gennaio 2007, n. 2473 relativa all'affidamento dei servizi di
ingegneria e architettura, rivolta ai propri Uffici (Gazzetta
Ufficiale 21 novembre 2007, n. 271), si invitano le stazioni
appaltanti a procedere alla scelta dei cinque o piu' operatori
economici tramite la selezione di soggetti da un elenco di operatori
economici, istituito a seguito di un apposito avviso pubblico, ovvero
tramite specifiche indagini di mercato.
Si rileva che tale procedura e' riproposta nello schema di
regolamento ex art. 5 del Codice nella parte relativa all'affidamento
dei servizi di ingegneria ed architettura (art. 267), ove e' prevista
l'indicazione, nell'avviso pubblico, delle classi e categorie dei
lavori di cui alla tariffa professionale e la richiesta da parte
della stazione appaltante dei curriculum dei soggetti interessati. A
tale parte, in quanto compatibile, fa riferimento lo schema di
regolamento per l'affidamento degli incarichi di collaudo
all'esterno.
5. In merito alla applicabilita' dell'art. 125 del Codice,
concernente lavori, servizi e forniture in economia, alla prestazione
in oggetto, si richiama quanto rappresentato al riguardo
dall'Autorita' nella determinazione n. 4/2007. E' stato evidenziato
preliminarmente che i servizi tecnici relativi ai lavori pubblici
sono sottoposti a specifica ed autonoma disciplina, con regole
diversificate in relazione all'importo stimato del compenso e che
l'acquisizione in economia deve essere preceduta dall'assunzione di
un provvedimento interno da parte di ciascuna stazione appaltante con
cui essa individui i singoli servizi da acquisire con lo speciale
metodo dell'economia, con riguardo alle proprie specifiche esigenze e
in relazione all'oggetto ovvero in riferimento coerente alle
categorie indicate al comma 10 del detto art. 125.
Pur entro questi limiti, dal combinato disposto dell'art. 91, comma
2, e dell'art. 125 del Codice, si ritiene che non sia possibile
escludere che una stazione appaltante possa ricomprendere nel
regolamento interno per la disciplina della propria attivita'
contrattuale, anche l'affidamento in economia dei servizi tecnici;
pertanto, per una prestazione di collaudo di importo inferiore a
20.000 euro, si puo' procedere alla scelta del collaudatore mediante
affidamento diretto, ai sensi dell'art. 125, comma 11. In tal caso il
ribasso sull'importo della prestazione determinato sulla base delle
tariffe professionali viene negoziato fra responsabile del
procedimento e l'operatore economico cui si intende affidare la
commessa.
6. Sempre con riguardo alle procedure di affidamento, si possono
individuare ulteriori problematiche attinenti le modalita' di
impostazione della gara, quelle di fissazione dell'importo a base
d'asta e le garanzie da richiedere.
L'art. 141 del Codice e l'art. 188 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 dispongono che la stazione appaltante nomini
un collaudatore oppure una commissione costituita al massimo da tre
componenti in relazione alla complessita' dei lavori.
L'art. 120, comma 2-bis, contempla le modalita' di affidamento da
parte della stazione appaltante dell'incarico di collaudatore ovvero
presidente o componente della commissione di collaudo.
Dalla formulazione di tale norma, si puo' ricavare che, in caso di
commissione di collaudo, la gara debba individuare i singoli
componenti della commissione, cui corrispondono distinte offerte e
non l'intera commissione sulla base di un'unica offerta da parte dei
concorrenti riuniti.
Al riguardo, l'Autorita' ha osservato (delibera n. 82/2007) che
quando il collaudo viene affidato ad una commissione, intesa quale
organismo collegiale perfetto, tale organismo e' entita' diversa dal
raggruppamento di professionisti, con la conseguenza che i due
istituti non appaiono conciliabili: sotto questo aspetto, si veda la
disposizione recata dall'art. 206 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999, riprodotta nello schema di regolamento ex
art. 5, secondo cui (comma 1) le operazioni di collaudo sono dirette
dal presidente della commissione, in quanto primus inter pares, e,
soprattutto, il successivo comma 2 che consente la stesura di una
relazione «di minoranza» da parte di uno dei componenti del collegio,
nel caso in cui dissenta.
Si ritiene, tuttavia, che non sia necessario espletare distinte
gare d'appalto per l'individuazione dei componenti della commissione.
La stazione appaltante potra' con un'unica procedura ad evidenza
pubblica scegliere i soggetti affidatari dell'incarico, fissando i
requisiti per i componenti e per il presidente della commissione.
Per quanto riguarda il calcolo del corrispettivo dei collaudatori
da porre a base di gara, si deve osservare che il decreto
ministeriale 4 aprile 2001 non prevede il collaudo; si potra'
pertanto fare riferimento, alla legge n. 143/1949, fatta salva
l'abrogazione dell'obbligatorieta' dei minimi tariffari (cfr. ultimo
periodo dell'art. 92, comma 2 del Codice).
Per quanto concerne le garanzie da richiedere per la partecipazione
alla gara, l'Autorita' si e' espressa con parere n. 102/2008 nel
senso che per le attivita' concernenti i servizi attinenti
all'architettura e all'ingegneria diverse dalla redazione del
progetto e del piano di sicurezza, sono applicabili gli articoli 75
(garanzie a corredo dell'offerta) e 113 (cauzione definitiva) del
tale orientamento e' confermato nello schema di regolamento in corso
di emanazione.
In caso di affidamento diretto o di affidamento previa gara
informale, la garanzia puo' essere limitata alla cauzione definitiva
ai sensi dell'art. 113 del Codice.
7. Con riferimento ai soggetti che possono partecipare alle gare,
preliminarmente occorre affrontare la questione relativa alla
possibilita' di ammettere alla procedura i dipendenti pubblici.
A tale riguardo, come gia' rilevato dall'Autorita' con l'atto di
regolazione n. 6/1999, si ritiene che la partecipazione dei
dipendenti pubblici a tempo pieno alla procedura di gara per
l'affidamento dell'incarico di collaudo sembra restare preclusa.
Da un lato, infatti, la tassativita' dell'elenco dei soggetti
affidatari dei servizi attinenti l'architettura e l'ingegneria e'
stata ribadita all'art. 90, comma 1, lettera d), e), f), f-bis), g)
ed h), del Codice - cui occorre ricondursi anche per il collaudo - ai
sensi del quale gli incarichi possono essere svolti solo da soggetti,
singoli o associati, che esercitano professionalmente la relativa
attivita'.
Sotto altro profilo, permane il regime di incompatibilita' allo
svolgimento della libera professione, dettato all'art. 60 del decreto
del Presidente della Repubblica n. 3/l957 (divieto, per il dipendente
pubblico, di «esercitare il commercio, l'industria, ne' alcuna
professione») ed esteso a tutti i dipendenti pubblici dal decreto
legislativo n. 165/2001, art. 53, fatto salvo quanto stabilito dal
comma 6 del medesimo articolo.
L'art. 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, consente
infatti l'esercizio di attivita' libero professionale:
a) ai dipendenti pubblici con rapporto di lavoro a tempo parziale
con prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento di
quella a tempo pieno;
b) ai docenti universitari a tempo definito;
c) alle altre categorie di dipendenti pubblici ai quali e'
consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attivita'
libero professionali (ad esempio, quella concernente il personale
docente, che puo' esercitare la libera professione a condizione che
essa non pregiudichi l'assolvimento delle attivita' inerenti alla
funzione docente, ai sensi del decreto legislativo n. 297/1994, art.
508).
Per i servizi di ingegneria ed architettura vi e' poi la
limitazione territoriale, ex art. 90, comma 4, del Codice, per cui ai
dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale non e' consentito
espletare incarichi per conto di altre amministrazioni nell'ambito
territoriale dell'ufficio di appartenenza. Lo schema di regolamento
in via di emanazione, in continuita' con il decreto del Presidente
della Repubblica n. 554/1999, chiarisce che in caso di stazione
appaltante di dimensione nazionale con articolazioni locali, l'ambito
territoriale e' riferito alla singola articolazione.
La sostanziale inconciliabilita' della posizione di dipendente
pubblico con quella del libero professionista e' stata, fra l'altro,
riaffermata di recente dalla Corte dei conti (Sez giur. Sicilia, n.
801/2007), nonche' dalla giurisprudenza amministrativa che ha
sottolineato la distinzione dei due regimi di affidamento, censurando
la confusione di procedimenti riscontrata nell'operato di enti in
ordine, ad esempio, al riconoscimento di tariffe professionali a
soggetti facenti parte dell'ufficio tecnico, seppure con contratti di
collaborazione coordinata e continuativa (Cons. Stato, Sezione VI, 22
ottobre 2008, n. 5175). E' stata altresi' ribadita la non
ammissibilita' di modalita' alternative di affidamento di incarichi
di servizi di ingegneria, in presenza di casi tipizzati dal Codice
(Cons. Stato, Sezione VI, 7 marzo 2008, n. 1008).
8. Alla luce della modifica intervenuta al citato art. 91, commi 1
e 2, nel caso in cui la stazione appaltante debba ricorrere a
professionisti esterni, si ritiene ammissibile la possibilita' di
affidare l'incarico di collaudo oltre che ai professionisti singoli o
associati anche ai soggetti indicati all'art. 90, comma 1 , lettera
e), f), f-bis), g) e h), ovvero societa' di professionisti, a
societa' di ingegneria ed a loro raggruppamenti temporanei o consorzi
stabili. In tal caso devono ritenersi applicabili le disposizioni del
comma 7 dell'art. 90, in ordine alla necessita' di indicare il
professionista responsabile incaricato della prestazione gia' in sede
di offerta, che sia in possesso dei requisiti abilitanti stabiliti
dal decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e ribaditi
nello schema di regolamento ex art. 5, unitamente alle disposizioni
concernenti la responsabilita' solidale con riferimento alle societa'
di ingegneria, dettate all'art. 53 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 e che risultano invariate nello schema di
regolamento (cfr. determinazione dell'Autorita' n. 7/2006). Si
precisa che, nel caso di societa' di professionisti e di ingegneria,
ai fini della partecipazione alla gara, occorre avere riguardo ai
requisiti tecnico-professionali della societa'.
9. In analogia con quanto gia' segnalato per l'affidamento interno,
riveste particolare importanza l'indicazione dei requisiti necessari
per la partecipazione alla gara: essi devono infatti essere adeguati
e proporzionati alla prestazione anche al fine di consentire la piu'
ampia partecipazione di professionisti. A titolo esemplificativo,
risulterebbe restrittivo della concorrenza (in quanto favorirebbe la
creazione di una esigua categoria di professionisti specializzati in
collaudo) richiedere esperienza professionale maturata con esclusivo
riferimento al collaudo, senza tener conto di altre attivita' che
presentano aspetti affini o attinenti, quali la direzione lavori, la
progettazione, il coordinamento della sicurezza nei cantieri,
l'espletamento delle quali e' da ritenersi rilevante per la
dimostrazione della capacita' del candidato. L'Autorita' ha gia'
avuto modo di esprimere tale orientamento con la deliberazione n.
12/2008. Si richiama inoltre l'interpretazione data dall'Autorita'
con deliberazione n. 74/2006 - seppure con riferimento al fatturato
globale - ove e' stato evidenziato il carattere essenzialmente
omogeneo dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria.
Per l'affidamento all'esterno degli incarichi di collaudo di
importo superiore a 100.000 euro in ordine ai requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi di partecipazione alle
gare concernenti i servizi di ingegneria ed architettura, occorre
fare riferimento a quanto stabilito all'art. 66 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999, il cui contenuto risulta
sostanzialmente immutato nello schema di regolamento ex art. 5 del
Codice (art. 263).
10. Per quanto riguarda i criteri di aggiudicazione, secondo la
disciplina generale, puo' utilizzarsi sia il prezzo piu' basso sia
l'offerta economicamente piu' vantaggiosa. L'individuazione del
criterio per la scelta dell'affidatario dell'incarico e' rimessa
pertanto alla valutazione discrezionale della stazione appaltante. Si
segnala che quando il criterio di aggiudicazione e' quello del prezzo
piu' basso e' consentita l'esclusione automatica delle offerte
anomale per contratti di importo inferiore a 100.000 euro, secondo le
ultime modifiche apportate all'art. 124, comma 8 del Codice dal
decreto legislativo n. 152/2008 (si rammenta che la facolta' di
esclusione automatica non e' esercitabile quando il numero di offerte
ammesse e' inferiore a dieci). L'adozione del criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa comporta adempimenti piu' complessi,
in relazione all'indicazione, negli atti di gara, degli elementi e
sub-elementi che saranno presi in esame e della relativa
ponderazione.
Anche in questo caso per i criteri di valutazione, per la
ponderazione e per le metodologie di determinazione della migliore
offerta si deve fare riferimento alle disposizioni previste nel
regolamento per l'affidamento dei servizi tecnici.
Con riferimento alla ponderazione dei criteri di valutazione si
rammenta che il Codice, recependo una disposizione comunitaria,
consente di stabilire una soglia (art. 83, comma 2).
Per l'attribuzione del punteggio per il prezzo, al fine di
disincentivare l'offerta di ribassi elevati, si potrebbe fare
riferimento, ai sensi della norma sopra citata, in luogo del ribasso
massimo, ad un ribasso soglia pari alla media dei ribassi offerti.
Tale ipotesi e' peraltro prevista dallo schema di regolamento ex art.
5 del Codice (allegato M).
In base a quanto sopra considerato;
Il Consiglio
Ritiene che:
1) il collaudo relativo ad un contratto pubblico di lavori e'
affidato in via prioritaria al personale interno della stazione
appaltante, in possesso dei requisiti fissati preventivamente in
relazione alla complessita' della prestazione; tale affidamento deve
essere motivato, con riferimento alla esperienza e competenza
dell'interessato, nel rispetto dei principi della proporzionalita',
della trasparenza e della rotazione, a tal fine assicurando anche,
con cadenza periodica, adeguata pubblicita' degli incarichi affidati;
al personale dipendente della amministrazione aggiudicatrice
incaricato del collaudo spetta, quale compenso dell'attivita' svolta,
l'incentivo ai sensi dell'art. 92, comma 5, del Codice;
2) la stazione appaltante, in caso di carenza del proprio
organico, e' tenuta a verificare la possibilita' di affidare il
collaudo a dipendenti di diversa amministrazione;
3) il collaudo comprende ogni attivita' di verifica tecnica
necessaria secondo quanto previsto dalla normativa di settore in
relazione all'oggetto dell'appalto, con riferimento in particolare al
collaudo statico, che e' svolto pertanto dal soggetto incaricato del
collaudo, in possesso dei requisiti stabiliti dalla specifica
disciplina;
4) l'affidamento esterno dell'incarico di collaudo, rientrante
nella categoria 12 dei servizi attinenti l'ingegneria e
l'architettura, di cui all'allegato IIA del Codice, avviene mediante
procedure ad evidenza pubblica, nel rispetto delle disposizioni
concernenti l'affidamento di tali servizi, ai sensi degli articoli 90
e 91 del Codice;
5) e' consentito l'affidamento in economia dell'incarico di
collaudo, qualora la stazione appaltante abbia indicato tale
attivita' nel proprio regolamento interno, ai sensi e nei limiti
dell'art. 125 del Codice;
6) la partecipazione alla gara e' preclusa in via generale ai
dipendenti pubblici, ad eccezione dei casi in cui e' consentito lo
svolgimento della libera professione dalle norme sul pubblico impiego
(art. 53 del decreto legislativo n. 165/2001);
7) e' ammessa la partecipazione alla procedura concorsuale delle
societa' di ingegneria che devono indicare il responsabile della
prestazione, in analogia con quanto previsto per gli incarichi di
progettazione;
8) i requisiti per la partecipazione alla gara devono essere
proporzionati alla prestazione richiesta, favorendo la piu' ampia
partecipazione dei soggetti interessati; a tal fine, l'esperienza
maturata e' valutata con riguardo non solo all'attivita' di collaudo,
ma anche ad altre attivita' attinenti ai servizi di ingegneria ed
architettura;
9) l'individuazione del soggetto affidatario avviene utilizzando
il criterio del prezzo piu' basso o dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa, sulla base della scelta discrezionale
dell'amministrazione.
Roma, 25 febbraio 2009
Il presidente: Giampaolino
Il relatore: Moutier