Premessa.
L'Autorita' ha ricevuto diverse segnalazioni riguardanti
l'applicazione della normativa sui ritardati pagamenti di cui al
decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231 (decreto 231) ai contratti
pubblici di forniture e servizi.
Data la particolare rilevanza della tematica, l'Autorita' ha
disposto un'indagine conoscitiva, mediante audizione di alcune
associazioni di categoria, al fine di valutare l'ampiezza del
fenomeno ed i suoi riflessi sull'economicita' dell'azione
amministrativa e sull'operativita' dei prestatori di servizi e
forniture.
Dall'analisi dei dati acquisiti in riferimento all'anno 2009, e'
emerso che i tempi di pagamento oscillano in un range che va da un
minimo di 92 giorni ad un massimo di 664 giorni. Il ritardo e', per
lo piu', imputato ai tempi di emissione dei certificati di regolare
esecuzione (46,3%) e dei mandati di pagamento (29,6%) da parte delle
stazioni appaltanti e, piu' in generale, a lentezze che derivano da
vischiosita' burocratiche interne alla pubblica amministrazione
(32,5%). Sono state, inoltre, rilevate sensibili differenze sul piano
territoriale: i ritardi che superano i due mesi sono segnalati dal
36,4% delle imprese del Nord-Est, percentuale che sale al 61,5% nel
Nord Ovest e al 63,3% nel Mezzogiorno. La presunta esposizione
debitoria della pubblica amministrazione, calcolata sulla base della
stima effettuata dalle associazioni audite, ammonterebbe a circa 37
miliardi di euro (pari al 2,5 per cento del PIL), dei quali una parte
consistente deriverebbe dalla gestione del sistema sanitario e dalla
raccolta dei rifiuti solidi urbani. La problematica e'
particolarmente avvertita, soprattutto nell'attuale congiuntura
economica di difficile accesso al credito bancario, dalle piccole e
medie imprese che risentono in maniera grave della mancanza di
liquidita'.
Con specifico riguardo all'applicazione della normativa citata,
sulla base degli approfondimenti svolti, sono state rilevate prassi
delle amministrazioni consistenti nella individuazione unilaterale di
termini di pagamento superiori a quelli previsti dal decreto 231 e
nell'inclusione dei termini di pagamento in deroga tra gli elementi
di valutazione delle offerte. Alcuni capitolati speciali d'appalto
prevedono, altresi', la riduzione del tasso di interesse di mora
previsto dal decreto.
L'assunzione del rischio connesso alla dilazione dei pagamenti
genera problematiche connesse sia all'uso efficiente delle risorse
pubbliche sia alla «sostenibilita'» della partecipazione alle gare da
parte dei soggetti privati. Sotto il primo profilo, si osserva che i
privati appaltatori tendono ad includere l'onere finanziario che si
presume di dover sostenere per i ritardi nei pagamenti nell'ambito
del prezzo proposto alla stazione appaltante; quest'ultima si
trovera', inoltre, nella condizione di dover corrispondere gli
interessi di mora con conseguente aumento delle risorse inizialmente
stimate per l'appalto. Sotto il secondo profilo, la necessita' di
sopportare i costi occulti legati alla mancata regolarita' nei
pagamenti distorce il confronto concorrenziale, disincentivando la
partecipazione di operatori economici, ancorche' qualitativamente
competitivi. Si consideri che il fenomeno produce effetti
esponenziali sul sistema economico delle imprese, dal momento che il
ritardo nei pagamenti incide non solo direttamente sugli operatori
economici aggiudicatari, ma, indirettamente, produce effetti a
cascata sull'indotto, ossia sull'insieme delle imprese che svolgono
attivita' a valle (sotto forma di subappaltatori, subfornitori ecc).
Data la rilevanza economica del fenomeno, l'Autorita' ha deliberato
di adottare la presente determinazione al fine di fornire alle
stazioni appaltanti ed agli operatori economici indicazioni
interpretative sulla normativa applicabile e suggerimenti operativi
per la redazione dei bandi di gara e la stipula dei contratti.
1. La normativa applicabile.
Il decreto 231 ha dato attuazione all'art. 26 della legge
comunitaria 1° marzo 2002 n. 39, che delegava il Governo ad attuare
la direttiva dell'Unione europea 2000/35/CE, relativa alla lotta
contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali.
La disciplina, nell'intento di arginare il fenomeno dei ritardati
pagamenti, prevede in sintesi:
a) la decorrenza automatica degli interessi moratori dal giorno
successivo alla scadenza del termine di pagamento, che e' fissato, in
assenza di diverso accordo, in trenta giorni decorrenti dagli eventi
previsti dall'art. 4, commi 2 e 3, senza-bisogno di un atto scritto
di messa in mora (art. 4);
b) la determinazione legale degli interessi moratori in misura
pari al saggio di interesse del principale strumento di
rifinanziamento della BCE, applicato alla sua piu' recente operazione
di rifinanziamento principale, effettuata il primo giorno di
calendario del semestre in questione maggiorato di sette punti
percentuali, salvo patto contrario (art. 5);
c) il risarcimento dei costi sostenuti per il recupero delle
somme non tempestivamente corrisposte, salva la prova del maggior
danno (art. 6);
d) la nullita' di un accordo sulla data del pagamento o sulle
conseguenze del ritardato pagamento che risulti gravemente iniquo per
il creditore (art. 7);
e) il potere del giudice di dichiarare d'ufficio la nullita'
dell'accordo e di modificare il contenuto del contratto applicando i
termini legali o riconducendolo ad equita', avendo riguardo
all'interesse del creditore, alla corretta prassi commerciale ed alle
circostanze previste (art. 7);
f) la legittimazione processuale delle associazioni di categoria
degli imprenditori presenti nel Consiglio nazionale dell'economia e
del lavoro (CNEL) al fine di far accertare la grave iniquita' delle
condizioni generali concernenti il pagamento (art. 8).
Piu' in particolare, la facolta' di deroga e' disciplinata
dall'art. 4, comma 4, laddove si stabilisce che «le parti, nella
propria liberta' contrattuale, possono stabilire un termine superiore
rispetto a quello legale di cui al comma 3 a condizione che le
diverse pattuizioni siano stabilite per iscritto e rispettino i
limiti concordati nell'ambito di accordi sottoscritti, presso il
Ministero delle attivita' produttive, dalle organizzazioni
maggiormente rappresentative a livello nazionale della produzione,
della trasformazione e della distribuzione per categorie di prodotti
deteriorabili specifici».
L'art. 7 disciplina la nullita' dell'accordo sulla data del
pagamento o sulle conseguenze del ritardato pagamento, sancendo che
tale accordo e' nullo «se, avuto riguardo alla corretta prassi
commerciale, alla natura della merce o dei servizi oggetto del
contratto, alla condizione dei contraenti ed ai rapporti commerciali
tra i medesimi, nonche' ad ogni altra circostanza, risulti gravemente
iniquo in danno del creditore». Il comma 2 dell'art. 7 contempla
alcune ipotesi legali di grave iniquita', per cui «si considera, in
particolare, gravemente iniquo l'accordo che, senza essere
giustificato da ragioni oggettive, abbia come obiettivo principale
quello di procurare al debitore liquidita' aggiuntiva a spese del
creditore, ovvero l'accordo con il quale l'appaltatore o il
subfornitore principale imponga ai propri fornitori o subfornitori
termini di pagamento ingiustificatamente piu' lunghi rispetto ai
termini di pagamento ad esso concessi».
Le norme illustrate riguardano i contratti tra imprese e i
contratti tra imprese e pubblica amministrazione, intendendosi per
tale «le amministrazioni dello Stato, le regioni, le province
autonome di Trento e di Bolzano, gli enti pubblici territoriali e le
loro unioni, gli enti pubblici non economici, ogni altro organismo
dotato di personalita' giuridica, istituito per soddisfare specifiche
finalita' d'interesse generale non aventi carattere industriale o
commerciale, la cui attivita' e' finanziata in modo maggioritario
dallo Stato, dalle regioni, dagli enti locali, da altri enti pubblici
o organismi di diritto pubblico, o la cui gestione e' sottoposta al
loro controllo o i cui organi d'amministrazione, di direzione o di
vigilanza sono costituiti, almeno per la meta', da componenti
designati dai medesimi soggetti pubblici» (art. 2). Sul piano
oggettivo, la normativa concerne «ogni pagamento effettuato a titolo
di corrispettivo in una transazione commerciale», con esclusione dei
debiti oggetto di procedure concorsuali a carico del debitore, delle
richieste di interessi inferiori a cinque euro, dei pagamenti
effettuati a titolo di risarcimento del danno, ivi compresi i
pagamenti effettuati a tale titolo da un assicuratore (art. 1).
Ai fini dell'applicazione degli interessi moratori, il ritardo ex
art. 1218 del codice civile deve essere imputabile alla stazione
appaltante. Da cio' consegue che sono improduttivi di interessi i
ritardi imputabili ad eventi non dipendenti dalla stazione appaltante
quali, a titolo esemplificativo, l'ipotesi di causa di forza maggiore
ovvero cause riconducibili a fatto dello stesso appaltatore.
Corollario indefettibile della necessaria imputabilita' del ritardo
alla stazione appaltante e', inoltre, che l'onere di fornire la prova
della non imputabilita' della causa del ritardo grava sulla stessa
pubblica amministrazione. Occorre rilevare, altresi', che l'art. 6
del decreto 231 ribadisce il diritto al risarcimento dell'eventuale
maggior danno ex art. 1224, comma 2, del codice civile.
La problematica in esame e' stata oggetto di ripetuti interventi
legislativi nazionali (legge 28 gennaio 2009, n. 2 di conversione del
decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185 e legge 3 agosto 2009, n. 102
di conversione del decreto legge 1° luglio 2009, n. 78), volti a
conseguire una maggiore efficienza nella programmazione degli impegni
di spesa da parte delle pubbliche amministrazioni.
In particolare, l'art. 9, decreto-legge n. 78/2009 ha introdotto
una disciplina tesa a garantire il sollecito pagamento di quanto
dovuto dalle pubbliche amministrazioni al fine di prevenire la
formazione di nuove situazioni debitorie, nonche' di rilevare i
residui passivi ed i debiti gia' in essere alla data di entrata in
vigore del decreto citato. Era prevista, da parte delle pubbliche
amministrazioni indicate nell'elenco adottato annualmente dall'ISTAT,
l'adozione, entro il 31 dicembre 2009, delle opportune misure
organizzative per garantire il tempestivo pagamento delle somme
dovute per somministrazioni, forniture ed appalti. A tali misure
avrebbe dovuto essere data pubblicita' sul sito internet delle
amministrazioni interessate. Viene, altresi', sancita la
responsabilita' di carattere disciplinare e amministrativo del
funzionario delle medesime amministrazioni, chiamato ad adottare
provvedimenti che comportano impegni di spesa, in caso di violazione
dell'obbligo di preventivo accertamento della compatibilita' del
programma dei pagamenti sia con i relativi stanziamenti di bilancio
sia con le regole di finanza pubblica. La norma dispone poi, che, se
per ragioni sopravvenute lo stanziamento di bilancio non consenta di
far fronte all'obbligo contrattuale, l'amministrazione e' chiamata ad
adottare le opportune iniziative, anche di tipo contabile,
amministrativo o contrattuale, per evitare la formazione di debiti
pregressi. Peraltro, risultano esplicitamente escluse dalla
applicazione delle disposizioni illustrate le aziende sanitarie,
ospedaliere, ospedaliere universitarie, ivi compresi i policlinici
universitari e gli istituti di ricovero e cura a carattere
scientifico pubblici, anche se trasformati in fondazioni.
Ulteriori importanti disposizioni sono finalizzate a consentire lo
smobilizzo piu' celere dei crediti vantati nei confronti della
pubblica amministrazione. L'art. 9, comma 3-bis, decreto-legge n.
185/2008 (comma aggiunto dalla legge di conversione 28 gennaio 2009,
n. 2 e, successivamente, modificato dall'art. 1, comma 16,
decreto-legge 30 dicembre 2009, n. 194, convertito, con
modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2010, n. 25), per gli anni
2009 e 2010, consente, su istanza del creditore di somme dovute per
somministrazioni, forniture e appalti, alle regioni ed agli enti
locali, nel rispetto dei limiti derivanti dal patto di stabilita'
interno, di certificare, entro il termine di venti giorni dalla data
di ricezione dell'istanza «se il relativo credito sia certo, liquido
ed esigibile, anche al fine di consentire al creditore la cessione
pro soluto a favore di banche o intermediari finanziari riconosciuti
dalla legislazione vigente». Tale cessione ha effetto nei confronti
del debitore ceduto, a far data dalla predetta certificazione, che
puo' essere a tal fine rilasciata anche nel caso in cui il contratto
di fornitura o di servizio in essere alla data di entrata in vigore
della legge di conversione del decreto legge escluda la cedibilita'
del credito medesimo.
Il decreto del Ministro dell'economia e delle finanze del 19 maggio
2009 ha dettato le modalita' di attuazione del menzionato art. 9,
comma 3-bis, stabilendo che, prima di rilasciare la certificazione,
per i crediti di importo superiore a diecimila euro, il responsabile
dell'Ufficio di Ragioneria dell'amministrazione debitrice debba
verificare, ai sensi dell'art. 48-bis del decreto del Presidente
della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, se il beneficiario e'
inadempiente all'obbligo di versamento derivante dalla notifica di
una o piu' cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari
almeno a tale importo. Nel caso di accertata inadempienza all'obbligo
di versamento, la certificazione potra' essere resa al netto delle
somme ancora dovute.
Da ultimo, e' opportuno rammentare che e' in via di approvazione,
mediante procedura di codecisione, una proposta di modifica della
direttiva 2000/35/CE, al fine di contribuire all'attuazione dello
«Small Business Act» (COM (2008)394) e nell'ambito delle misure
prospettate dal piano europeo di ripresa economica (COM(2008)800). La
proposta di direttiva (COM(2009)0126) mantiene sostanzialmente
immutate le disposizioni della direttiva 2000/35/CE, ma introduce
prescrizioni specifiche sui pagamenti da parte delle pubbliche
amministrazioni che vanno nel senso di un inasprimento delle misure
in caso di mancato rispetto dei termini, con particolare riferimento
all'elevazione del tasso di mora.
2. Indicazioni operative.
La direttiva 2000/35/CE citata e, pertanto, il decreto 231 di
attuazione, contengono norme imperative dirette a riequilibrare la
posizione di disuguaglianza tra le parti, prevenendo un'alterazione
del sinallagma contrattuale (cfr. sul punto, Consiglio di Stato, sez.
V, sentenza 1° aprile 2010, n. 1885; Consiglio Stato, sez. IV, 2
febbraio 2010, n. 469): la partecipazione ad una procedura di gara
non puo' quindi valere come accettazione tacita di condizioni di
pagamento difformi da quelle predeterminate ex lege.
Di conseguenza, devono considerarsi inique le clausole di un bando
di gara con cui la stazione appaltante stabilisca unilateralmente un
termine di pagamento ed una decorrenza degli interessi moratori
difformi da quelli stabiliti dall'art. 4 del suddetto decreto 231,
nonche' un saggio di interesse diverso da quello previsto dall'art.
5.
Piu' in dettaglio, l'imposizione della dilazione dei termini per il
pagamento introdurrebbe un indebito vantaggio per l'amministrazione,
considerata, in ragione dei poteri autoritativi di cui dispone nella
fase pubblicistica dell'attivita' negoziale, alla stregua di parte
contrattuale forte (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 12 aprile 2005,
n. 1638 e 28 settembre 2007, n. 4996).
La contrarieta' a norme imperative determina, quindi, la nullita'
di tali clausole con integrazione legale del contratto mediante
applicazione automatica di clausole di contenuto conforme a quelle
illegittimamente derogate (cfr. articoli 1339 e 1419 c.c.). Tale
nullita' puo' essere fatta valere dalla parte o essere rilevata
d'ufficio in ogni stato e grado di un eventuale giudizio, nonche', ai
sensi dell'art. 8 del decreto 231, eccepita dalle associazioni di
categoria in sede di azione inibitoria a tutela di interessi
collettivi.
Da cio' consegue l'illegittimita' di un'eventuale esclusione dalla
procedura di gara disposta in ragione della mancata accettazione
(espressa o meno) della clausola contrattuale iniqua.
Parimenti illegittima e' l'attribuzione di un punteggio,
nell'ambito dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, a termini
di pagamento dilatati rispetto alla disciplina legale. Per espressa
previsione di legge, infatti, la deroga alle condizioni legali e'
ammissibile soltanto per accordo tra le parti ed a patto che le
condizioni cosi' pattuite non siano gravemente inique.
L'interpretazione esposta - che ricollega la grave iniquita' alla
predeterminazione unilaterale delle clausole ed esclude la
possibilita' di accordo sulle clausole contenute nei bandi di gara -
rende, di fatto, inderogabili i termini e le condizioni di cui al
decreto 231 per la pubblica amministrazione, attesi gli obblighi di
individuazione della controparte contrattuale all'esito di una
procedura ad evidenza pubblica, in cui siano predeterminati e
conosciuti tutti gli elementi costituivi del contratto, compresi
quelli che incidono sui termini di pagamento. Non puo' dunque
ritenersi sufficiente che la SA, per derogare alla suddetta normativa
puntuale, faccia in sede di bando di gara un generico richiamo alla
necessita' di rispetto del patto di stabilita' interno.
Eventualmente, in via del tutto eccezionale, il bando potra' indicare
quelle condizioni oggettive specificamente individuate che
impediscono alla SA di rispettare le condizioni di pagamento imposte
dalle norme, purche' le stesse non siano imputabili alla violazione
del dovere generale che grava sulle amministrazioni pubbliche di
verificare la compatibilita' del programma dei pagamenti con i
relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza
pubblica.
In ogni caso, al fine di evitare che un comportamento non corretto
in sede di pagamento possa produrre effetti esponenziali sul sistema
delle imprese che operano a valle con incarichi di subappalto, e'
opportuno che i contratti impongano all'aggiudicatario che ha
ottenuto un pagamento da una pubblica amministrazione (sia esso
tempestivo o ritardato) di provvedere ai propri obblighi di pagamento
verso i subappaltatori o fornitori con lo stesso giorno di valuta, al
fine di evitare che l'aggiudicatario trasferisca il costo
dell'inefficienza della stazione appaltante su imprese di piu'
piccole dimensioni e, dunque, piu' fragili dal punto di vista
finanziario.
Sulla base di quanto sopra considerato
Il Consiglio
Ritiene che:
1) le stazioni appaltanti devono attenersi nella redazione dei
documenti di gara, nonche' dei documenti contrattuali, alle
disposizioni previste dal decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231
con riguardo ai termini di pagamento, alla decorrenza degli interessi
moratori ed al saggio di interessi applicabile in caso di ritardo.
2) le stazioni appaltanti non possono subordinare la
partecipazione alle procedure di gara o la sottoscrizione del
contratto all'accettazione di termini di pagamento, di decorrenza
degli interessi moratori e misura degli interessi di mora difformi da
quelli previsti dal decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, ne'
prevedere tale accettazione come elemento di favorevole valutazione
delle offerte tecniche nell'ambito del criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa.
Roma, 7 luglio 2010
Il relatore presidente f.f.: Brienza
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 19 luglio
2010