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                        IL CONSIGLIO DI STATO 
               in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) 
 
    Ha pronunciato  la  presente  ordinanza  sul  ricorso  numero  di
registro generale 7211 del 2022, proposto da Comune  di  Bolzano,  in
persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli  avvocati
Gudrun Agostini, Alessandra Merini e Bianca Maria Giudiceandrea,  con
domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia  e  domicilio
eletto presso lo studio dell'avvocato Alessandra Merini  in  Bolzano,
vicolo Gumer, n. 7; 
    Contro Lintner Bau S.r.l., in persona del  legale  rappresentante
pro  tempore,  Mirzaei  Fariborz,  personalmente  e  in  qualita'  di
titolare dell'impresa individuale Talfer Imbiss  Talvera  di  Mirzaei
Fariborz, Javad Nikafshan, personalmente e in  qualita'  di  titolare
dell'impresa  individuale  Basilico  di  Nikafshan  Javad,  Boroumand
Moradighaderi, personalmente e in qualita' di  titolare  dell'omonima
impresa  individuale,  Ahmad  Labied  Fallaha,  personalmente  e   in
qualita'  di  titolare  dell'omonima  impresa   individuale,   Ilario
Morghen, personalmente e in qualita' di titolare dell'omonima impresa
individuale, Patrik Pichler, personalmente e in qualita' di  titolare
dell'omonima impresa individuale, Jasnica Mitrovic,  personalmente  e
in qualita' di titolare dell'impresa individuale Speranza di Mitrovic
Jasnica e Sanja Milovanovic, personalmente e in qualita' di  titolare
dell'omonima  impresa  individuale,  rappresentati  e  difesi   dagli
avvocati Elohim Rudolph-Ramirez e Hartmann Reichhalter, con domicilio
digitale come da PEC da Registri  di  Giustizia  e  domicilio  eletto
presso lo studio dell'avvocato Luca Mazzeo  in  Roma,  via  Eustachio
Manfredi 5; 
    per la riforma della sentenza del T.R.G.A. - Sezione autonoma  di
Bolzano n. 91/2022, resa tra le parti, per quanto riguarda il ricorso
introduttivo: 
        per l'annullamento dei seguenti provvedimenti amministrativi: 
          provvedimento del Comune di Bolzano, datato 24 agosto 2021,
indirizzato  alla  Lintner  Bau  S.r.l.  ed  all'impresa  individuale
«Talfer Imbiss di Mirzaei Fariborz», nonche'  successiva  concessione
di occupazione di suolo pubblico n. 59450/2016/6 del 2  agosto  2021,
anche soltanto in parte qua, ossia nella parte nella quale la  durata
e' fissata fino al 31 dicembre 2023; 
          provvedimento del Comune di Bolzano, datato 24 agosto 2021,
indirizzato all'impresa individuale «Basilico di Nikafshan  Javad»  e
all'impresa individuale «Boroumand Moradighaderi», nonche' successiva
concessione di occupazione di suolo pubblico n. 65253/2011/17  del  2
agosto 2021, anche soltanto in parte qua,  ossia  nella  parte  nella
quale la durata e' fissata fino al 31 dicembre 2023; 
          provvedimento del Comune di Bolzano, datato 24 agosto 2021,
indirizzato all'impresa individuale «Ahmad Labied  Fallaha»,  nonche'
successiva  concessione  di  occupazione   di   suolo   pubblico   n.
34516/2009/13 del 12 agosto 2021, anche soltanto in parte qua,  ossia
nella parte nella quale la durata e'  fissata  fino  al  31  dicembre
2023; 
          provvedimento del Comune di Bolzano, datato 24 agosto 2021,
indirizzato  all'impresa  individuale   «Morghen   Ilario»,   nonche'
successiva  concessione  di  occupazione   di   suolo   pubblico   n.
94311/2009/3 del 30 luglio 2021, anche soltanto in parte  qua,  ossia
nella parte nella quale la durata e'  fissata  fino  al  31  dicembre
2023; 
          provvedimento del Comune di Bolzano, datato 27 agosto 2021,
indirizzato  all'impresa  individuale   «Pichler   Patrik»,   nonche'
successiva  concessione  di  occupazione   di   suolo   pubblico   n.
81886/2009/6 del 2 agosto 2021, anche soltanto in  parte  qua,  ossia
nella parte nella quale la durata e'  fissata  fino  al  31  dicembre
2023; 
          provvedimento del Comune di Bolzano, datato 24 agosto 2021,
indirizzato all'impresa individuale «Speranza di Mitrovic Jasnica»  e
all'impresa  individuale   «Hajruli   Besnik»,   nonche'   successiva
concessione di occupazione di suolo pubblico n. 52103/2011/10 del  30
luglio 2021, anche soltanto in parte qua,  ossia  nella  parte  nella
quale la durata e' fissata fino al 31 dicembre 2023; 
          provvedimento del Comune di Bolzano, datato 25 agosto 2021,
indirizzato  all'impresa  individuale  «Milovanovic  Sanja»,  nonche'
successiva  concessione  di  occupazione   di   suolo   pubblico   n.
99005/2010/9 del 2 agosto 2021, anche soltanto in  parte  qua,  ossia
nella parte nella quale la durata e'  fissata  fino  al  31  dicembre
2023; 
          cosi'  come   ogni   altro   atto   relativo   presupposto,
prodromico, infraprocedimentale, consequenziale e comunque  connesso,
anche  ove  non  espressamente  richiamato  e   non   conosciuto   ai
ricorrenti. 
    Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da  Lintner
Bau S.r.l. ed altri l'11 novembre 2022: 
        per la riforma: della medesima sentenza n. 91/2022. 
    Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; 
    Visto l'atto di  appello  incidentale  proposto  da  Lintner  Bau
S.r.l. e dalle altre parti suindicate; 
    Visti tutti gli atti della causa; 
    Relatore nell'udienza pubblica del giorno  14  dicembre  2023  il
Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli  avvocati
Alessandra Merini e Paolo Caruso in sostituzione  dell'avv.  Hartmann
Reichhalter; 
    1. Con ricorso proposto dinanzi al TRGA gli odierni appellati  (e
appellanti incidentali) agivano  per  ottenere  l'annullamento  delle
concessioni di posteggio per il commercio su area  pubblica  elencate
in epigrafe, rilasciate a loro  favore  dal  Comune  di  Bolzano  per
l'esercizio dell'attivita' di  ristoro  in  chioschi  siti  su  suolo
pubblico in diverse zone del territorio comunale, nella parte in  cui
la durata dei menzionati provvedimenti era stata determinata  in  tre
anziche' in dodici anni. 
    2. Il primo giudice accoglieva il ricorso, valutando  fondati  il
quarto e il quinto mezzo  di  gravame,  con  i  quali  gli  originari
ricorrenti lamentavano, da un lato, che  i  provvedimenti  contestati
sarebbero frutto di un  palese  travisamento  o  quanto  meno  di  un
patente difetto istruttorio e di motivazione, atteso che,  sul  piano
fattuale, i ricorrenti non  accompagnano  la  somministrazione  degli
alimenti con il servizio assistito ai  tavoli,  sicche'  non  sarebbe
applicabile, nei loro confronti,  l'esclusione  di  cui  all'art.  3,
comma  1,  lettera  v),  n.  2),  del  «Codice  del  commercio»   con
conseguente piana applicabilita' del rinnovo  dodicennale  introdotto
dalla normativa nazionale e provinciale sul sostegno all'economia  in
fase pandemica. Dall'altro che, a fronte del  ritenuto  (benche'  nei
fatti non prestato) servizio assistito ai tavoli, il  comune  avrebbe
comunque dovuto disporre il rinnovo dodicennale delle concessioni  di
occupazione di suolo pubblico per i chioschi dei ricorrenti, vietando
semmai solo lo svolgimento di detto servizio, ove  incompatibile  con
la definizione di commercio su area pubblica ai sensi  del  combinato
disposto delle disposizioni di cui all'art. 3, comma 1, lettere k)  e
v), n. 2), della L.P. n. 12/2019; o, almeno, avrebbe dovuto  invitare
gli interessati a rinunciare alla prestazione del servizio assistito.
I ricorrenti ribadiscono, alla luce della giurisprudenza  citata  nel
motivo, che l'attivita' da loro in concreto esercitata non  assume  i
connotati della somministrazione di alimenti e bevande  con  servizio
assistito, sicche' il comune avrebbe loro illegittimamente negato  il
rinnovo dodicennale. 
    Il TRGA rilevava che, ai sensi dell'art. 3, comma 1, lettere k) e
v), n. 2), del «Codice del commercio», di cui alla L.P.  n.  12/2019,
configura  commercio  su  area  pubblica,  oltre  alla   vendita   al
dettaglio, anche la somministrazione di alimenti  e  bevande  per  il
consumo immediato, senza servizio  assistito.  Il  giudice  di  primo
grado evidenziava che, ai sensi degli articoli 26 e 28  della  citata
legge provinciale, per svolgere l'attivita'  di  somministrazione  di
alimenti e bevande il titolare, oltre a provvedere alla  segnalazione
certificata   d'inizio   dell'attivita',   deve   acquisire   la   cd
«concessione di posteggio» e che,  secondo  l'art.  65  della  stessa
legge: «le concessioni di posteggio per l'esercizio del commercio  su
aree pubbliche con scadenza al 31 dicembre 2020 di cui  all'art.  22,
comma 1, lettera a), sono rinnovate per la durata  di  dodici  anni».
Pertanto, i provvedimenti impugnati  non  potevano,  a  giudizio  del
TRGA,  determinare  una  durata  piu'  breve  della  concessione  sul
semplice rilievo che essi erano titolari, al contempo, della  licenza
per l'attivita' di pubblico esercizio, con  conseguente  facolta'  di
somministrare gli alimenti e le bevande  in  forma  assistita,  senza
indagare l'effettivo svolgimento del servizio in questione  da  parte
dei gestori dei chioschi, i quali, difatti, lo negavano senza  subire
contestazioni al riguardo. In ogni caso, secondo  il  primo  giudice,
per garantire il rispetto della disciplina risultante  dal  combinato
disposto degli articoli 3, comma 1, lettere k) e v), n. 2) e 65 della
L.P. n. 12/2019,  sarebbe  stato,  infatti,  sufficiente  apporre  al
rinnovo dodicennale l'esplicito divieto di  accompagnare  l'attivita'
di somministrazione con il servizio assistito. Ne', in senso opposto,
poteva argomentarsi dal mero  richiamo  alle  pronunce  dell'Adunanza
Plenaria del Consiglio di Stato numeri 17 e 18 del 2021, relative  al
diverso tema delle  concessioni  demaniali  marittime  per  finalita'
turistico-ricreativa. Del resto, il comma 4-bis, introdotto dall'art.
686, lettera b), della legge n. 145/2018, escludeva le concessioni di
posteggio per il commercio su area pubblica  dall'ambito  applicativo
dell'art. 16 del decreto legislativo n. 59/2010, attuativo  dell'art.
12 della  direttiva  2006/123/CE,  al  lume  del  quale  le  pronunce
dell'Adunanza  Plenaria,  invocate  dal  comune,  si  sono   espresse
affermando  il  contrasto  della  proroga  ex  lege   delle   diverse
concessioni demaniali marittime  per  finalita'  turistico-ricreative
con  i  principi  di  liberalizzazione  e  concorrenza   di   matrice
eurounitaria. 
    Il TRGA, ancora, assorbiva la questione, anch'essa prospettata al
quarto motivo di gravame, in ordine alla disparita' di trattamento su
piu' livelli degli odierni ricorrenti rispetto agli  altri  esercenti
l'attivita' di commercio su area pubblica, con riferimento all'ambito
nazionale,  a  quello  provinciale  e  a  quello  comunale.  Inoltre,
valutava come irrilevante la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 3, comma 1, lettera v), n. 2), e dell'art. 65 della L.P. n.
12/2019 per violazione  dell'art.  9  dello  Statuto  speciale  della
Regione Trentino-Alto Adige e degli articoli 117, comma 2, lettere e)
e q), 3, 41 e 97 della Costituzione e valutava come non  fondati  gli
argomenti di censura declinati  al  secondo  e  al  terzo  motivo  di
ricorso.  Infine  dichiarava  inammissibile   sia   la   domanda   di
accertamento della durata dodicennale delle concessioni,  posto  che,
pur  trattandosi  di  un  ricorso  ascrivibile  alla  materia   delle
concessioni  di  beni  pubblici,  per  la  quale  sussiste,  a  mente
dell'art. 133, comma 1, lettera b), cod. proc. amm., la giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo,  l'azione  proposta  ha  chiara
natura  impugnatoria;  sia  la  domanda  di  condanna  del  comune  a
rinnovare le concessioni di posteggio dei ricorrenti per dodici anni,
ostandovi il disposto di cui all'art. 34, comma 1, lettera c), c.p.a. 
    3. Avverso la pronuncia  indicata  in  epigrafe  propone  appello
principale il Comune di Bolzano, che ne lamenta l'erroneita'  per  le
seguenti ragioni: a) contrariamente a quanto affermato nella sentenza
del Tribunale amministrativo regionale  di  Bolzano  n.  91/2022,  il
comune  non  avrebbe  mai  avvallato  in  primo  grado  la  tesi  dei
ricorrenti, che sostenevano di non  offrire  nei  fatti  servizio  di
somministrazione assistita nei rispettivi chioschi. L'amministrazione
avrebbe, infatti, a monte contestato l'assunto  di  dover  dimostrare
nei fatti che i gestori svolgano un siffatto servizio, e, non  avendo
indagato  su  tale  aspetto  ritenendolo  inconferente,  non  avrebbe
conseguentemente mai neppure confermato la tesi del legale  di  parte
avversa sul mancato utilizzo da parte dei  ricorrenti  della  licenza
per pubblico esercizio abilitante al  servizio  ai  tavoli.  In  ogni
caso, poiche' la  semplice  titolarita'  della  licenza  di  pubblico
esercizio   consentirebbe   di   per   se'    l'espletamento    della
somministrazione assistita, risulterebbe  manifestamente  illogico  e
contraddittorio    ritenere    necessaria    l'indagine    preventiva
sull'effettivo utilizzo della licenza. L'esito positivo o negativo di
tale  indagine  preventiva  da  parte  dell'ente  sarebbe,   infatti,
assolutamente irrilevante, potendo l'esercente, anche  immediatamente
dopo ipotetici controlli negativi, legittimamente farne  uso;  b)  il
TRGA non si sarebbe accorto del fatto che l'art. 1, comma 686,  della
legge n. 145/2018 (c.d. legge bilancio 2019) era gia'  stato  oggetto
di censura ad opera  dell'Antitrust  (parere  del  15  febbraio  2021
«AS1721 - Disciplina delle concessioni di posteggio per il  commercio
su area pubblica»; parere del 6  agosto  2021  «AS1785  -  Comune  di
Latina - Disciplina delle concessioni di posteggio per  il  commercio
su area pubblica»), con espresso  richiamo  ad  una  pronuncia  della
Consulta intervenuta nel 2012 che aveva  dichiarato  l'illegittimita'
di una normativa regionale che, al  pari  di  quanto  disposto  dalla
suddetta legge di bilancio 2019, escludeva il settore  del  commercio
su aree  pubbliche  dall'ambito  di  applicazione  dell'art.  16  del
decreto legislativo n. 59/2010. 
    4.  Avverso  la  stessa  pronuncia   gli   originari   ricorrenti
propongono appello incidentale proprio entro il termine  di  sessanta
giorni dalla notificazione dell'appello  principale,  ma  decorso  il
termine lungo per la proposizione di  appello  incidentale  autonomo,
con cio' che ne consegue in ordine al fatto che le  sorti  di  questo
secondo appello restano condizionate a quelle dell'appello principale
nel  senso  che  l'appello  incidentale  perde  efficacia  se  quello
principale e' dichiarato inammissibile o improcedibile. Al  riguardo,
occorre  rammentare,  per  quanto  rileva   in   questa   sede,   che
l'impugnazione  incidentale  tardiva  deve  ritenersi  rituale  anche
quando sia diretta contro  capi  della  sentenza  diversi  da  quelli
gravati in via principale ai sensi dell'art. 96, comma 4, c.p.a. 
    Le doglianze contenute nel gravame incidentale sono le  seguenti:
a) contrariamente a quanto stabilisce  il  T.R.G.A.  di  Bolzano,  la
soluzione del quesito contenuto  nella  doglianza  di  cui  al  primo
motivo di ricorso sarebbe tale da risolvere «a monte»  la  questione.
Cio' in quanto, una volta accertata  l'illegittimita'  costituzionale
della normativa  provinciale  di  cui  al  combinato  disposto  delle
lettere k) e v) del primo comma dell'art. 3  della  L.P.  12/2019  in
materia di commercio  su  aree  pubbliche  in  quanto  eccessivamente
restrittiva rispetto alla norma nazionale di cui all'art.  27,  comma
1, lettera a), del decreto legislativo  n.  114/1998,  che  qualifica
come commercio su area pubblica l'attivita'  di  somministrazione  di
alimenti  e  bevande  tout  court  senza  restrizione   alcuna,   ivi
rientrandovi, quindi, anche  l'attivita'  di  servizio  assistito  di
somministrazione, astrattamente esercitabile dagli odierni appellanti
incidentali alla luce  della  loro  titolarita'  di  una  licenza  di
pubblico esercizio, si configurerebbe  una  violazione  di  legge  da
parte del Comune di Bolzano, ben piu' grave e  decisiva  dell'eccesso
di  potere  accertato.  Cio'  in  quanto  verrebbe  meno  il   potere
dell'amministrazione  comunale  di  accertare  caso   per   caso   lo
svolgimento  di  servizio  assistito  di  somministrazione  ai   fini
dell'applicabilita' o meno del rinnovo dodicennale della  concessione
di posteggio. Inoltre,  il  Comune  di  Bolzano  vedrebbe  mutare  il
proprio potere discrezionale in mero accertamento dei presupposti  di
fatto in ordine  all'emanazione  delle  concessioni  di  posteggio  e
soprattutto in merito alla loro durata, che per  legge  e'  stabilita
fino al 31 dicembre 2032. 
    Con cio' che ne consegue quanto all'ammissibilita' della domanda,
respinta  in  primo  grado,  di  accertamento  della   durata   delle
concessioni di posteggio degli odierni appellanti in via  incidentale
e della conseguente condanna del comune a rinnovare le concessioni di
posteggio dei ricorrenti per dodici anni. Pertanto, si ribadisce  che
la norma sulla base della quale la pubblica amministrazione  fonda  i
provvedimenti impugnati risulterebbe essere  lesiva  del  riparto  di
competenze in ambito legislativo tra Stato e  province  autonome;  b)
l'accoglimento del secondo motivo del ricorso di primo grado  avrebbe
risolto il caso de quo, in  quanto,  sancendo  l'applicabilita'  tout
court del rinnovo dodicennale di cui, rispettivamente, all'art.  181,
comma 4-bis, del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34 (convertito, con
modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020,  n.  77)  ed  all'art.  65
della L.P. 12/2019, a tutte  le  concessioni  di  posteggio  su  area
pubblica, ivi incluse quelle di titolarita' degli odierni  appellanti
in via incidentale, renderebbe «a monte» superfluo l'accertamento del
connotato  del  servizio   assistito   di   somministrazione   ed   i
corrispondenti obblighi istruttori e  di  motivazione  a  carico  del
comune. L'amministrazione  comunale,  infatti,  avrebbe  dovuto  fare
applicazione, per le proprie concessioni, dell'art. 181, comma 4-bis,
del decreto-legge n. 34/2020, cosi' come convertito  dalla  legge  n.
77/2020, che prevede come le concessioni di posteggio per l'esercizio
del commercio su aree pubbliche aventi scadenza entro il 31  dicembre
2020 siano rinnovate per la durata  di dodici  anni.  Trattandosi  di
norma emergenziale emanata dallo Stato alla luce della nota emergenza
epidemiologica  da  COVID-19,  si  ritiene  che  essa  debba   essere
applicata  in  maniera  uniforme  sull'intero  territorio  nazionale,
rientrando nella competenza legislativa  primaria  dello  Stato  alla
luce  dell'art.  117,  comma  2,  lettera  q),  della   Costituzione.
Pertanto, la delibera della Giunta Provinciale n. 389  del  4  maggio
2021 dovrebbe dare esecuzione alla norma nazionale appena  citata,  a
pena di disapplicazione. Inoltre, differenziare tra gli esercenti  il
commercio su aree pubbliche privi di licenza di pubblico esercizio  e
gli esercenti il commercio su aree pubbliche  muniti  anche  di  tale
licenza,  ritenendoli  portatori   di   prerogative   differenti   ed
escludendo questi ultimi dall'ambito di applicazione delle  normative
sul commercio, integrerebbe una palese disparita' di trattamento;  c)
vi sarebbe interesse a conoscere la soluzione della  questione  della
disparita' di trattamento formulata al quarto motivo  di  ricorso  di
primo grado e dichiarata assorbita dal TRGA.; d)  avrebbe  errato  il
TRGA nel dichiarare inammissibile la domanda  di  accertamento  e  la
domanda di condanna all'adozione del provvedimento  concessorio  piu'
ampio richiesto dagli originari ricorrenti. 
    Infine,   viene   riproposta   la   questione   di   legittimita'
costituzionale in  merito  alla  L.P.  n.  12/2019,  con  particolare
riferimento all'art. 3, comma 2, lettera v), n. 2,  nonche'  all'art.
65 per violazione degli articoli 3, 41, 97, 117, comma 2, lettere  q)
ed e), della Costituzione e 49 e 56 TFUE, non trattata dal Giudice di
prime cure (pur venendo significativamente ritenuta  suggestiva),  in
quanto ha ritenuto di risolvere la vertenza de quo sulla base di vizi
nell'esercizio  del  potere  amministrativo  concretizzatisi  in   un
difetto di motivazione e mancanza di istruttoria. 
    5. Nelle successive  difese  entrambe  le  parti  argomentano  in
ordine all'infondatezza dei motivi  e  degli  argomenti  spiegati  da
parte avversa. 
    6. Con sentenza n. 11121 del 22 dicembre 2023 non definitiva,  la
Sezione  ha  accolto  il  primo  motivo  dell'appello  principale   e
riservato la decisione sul secondo motivo dell'appello  principale  e
sull'appello  incidentale,  ritenendo  che  la  decisione  da   parte
dell'amministrazione comunale di disporre la  proroga  per  soli  tre
anni della concessione di posteggio non doveva essere sottoposta alla
previa verifica dell'effettivita' o meno della somministrazione degli
alimenti con il servizio assistito ai tavoli.  Secondo  il  Collegio,
una  volta  rilevato  che  gli  originari  ricorrenti  ricadevano  in
astratto nella categoria  dei  soggetti  concessionari  di  posteggio
pubblico  legittimati  all'esercizio  alla   somministrazione   degli
alimenti con il servizio assistito ai tavoli, il  Comune  di  Bolzano
non  poteva  che  disporre,  secondo  la  normativa  provinciale   di
riferimento,  la  proroga  della  concessione  per  soli  tre   anni.
Pertanto, non solo non era  necessario  svolgere  un'istruttoria  che
sarebbe valsa evidentemente solo per  il  momento  dell'accertamento,
ben potendo gli  originari  ricorrenti  intraprendere  legittimamente
l'attivita'  di  servizio  assistito  ai  tavoli   all'indomani   del
controllo   o    del    provvedimento    di    proroga    da    parte
dell'amministrazione comunale per il piu'  ampio  termine  di  dodici
anni; ma non era necessario spendere altra motivazione, se non quella
inerente alla titolarita', da parte degli originari  ricorrenti,  sia
del titolo concessorio  che  della  licenza  di  pubblico  esercizio,
stante il chiaro disposto della legge provinciale n. 12/2019. 
    7.  Tanto   premesso,   diviene   rilevante   la   questione   di
costituzionalita' sollevata dagli appellanti  incidentali  in  merito
alla L.P. di Bolzano n. 12/2019 con particolare riferimento  all'art.
3, comma 2, lettera v), n. 2, che definisce, per quanto di  interesse
nel presente contenzioso, in relazione alla disciplina del codice del
commercio  ivi  contenuto,  la  somministrazione  come:  «nell'ambito
dell'attivita' di commercio su aree pubbliche, il  consumo  immediato
dei  prodotti  stessi,  con  esclusione  del  servizio  assistito  di
somministrazione e con l'osservanza delle norme  vigenti  in  materia
igienico-sanitaria», nonche' all'art. 65, secondo il  quale:  «Tenuto
conto  di  quanto  disposto   dall'art.   181,   comma   4-bis,   del
decreto-legge  19  maggio  2020,  n.  34,  convertito  in  legge  con
modificazioni dalla legge 17 luglio 2020, n. 77,  le  concessioni  di
posteggio  per  l'esercizio  del  commercio  su  aree  pubbliche  con
scadenza al 31 dicembre 2020 di cui all'art. 22, comma 1, lettera a),
sono rinnovate per la durata di dodici anni. Fino al 31 dicembre 2032
un medesimo soggetto giuridico non puo' essere titolare o possessore,
nella medesima area mercatale, di  piu'  di  quattro  concessioni  di
posteggio quando il numero complessivo dei posteggi,  nel  mercato  o
nella fiera, e' inferiore o uguale a 100 o di piu' di sei concessioni
quando il numero complessivo dei posteggi e' superiore a 100». 
    Quanto alla prima delle norme citate si profila un contrasto  con
quanto previsto dal legislatore nazionale, che, all'art. 27, comma 1,
lettera a), decreto legislativo n. 114/1998, definisce per  commercio
su  aree  pubbliche:  «la  somministrazione  di  alimenti  e  bevande
effettuata sulle aree  pubbliche».  Questa  indicazione  non  sarebbe
rispettata  dal  legislatore  provinciale  nonostante   l'indicazione
contenuta nell'art. 1, comma 2, del decreto legislativo n.  114/1998,
che stabilisce che: «Le regioni a  statuto  speciale  e  le  Province
autonome di  Trento  e  Bolzano  provvedono  a  quanto  disposto  dal
presente decreto secondo le previsioni dei rispettivi statuti e delle
relative norme di attuazione». 
    Mentre all'art. 28 lo  stesso  decreto  legislativo  n.  114/1998
chiarirebbe gli ambiti riservati alla  competenza  legislativa  anche
della Provincia autonoma, senza pero'  rimettere  a  quest'ultima  la
possibilita' di definire diversamente la  nozione  di  «commercio  su
aree pubbliche». Pertanto, il citato art. 3, comma 2, lettera v),  n.
2 risulterebbe in aperto contrasto con gli articoli 4, 5  e  9  dello
Statuto speciale della Regione Trentino-Alto  Adige,  in  materia  di
commercio, materia indicata come di competenza concorrente. 
    La questione nei termini sopra  indicati  non  e'  manifestamente
infondata dal momento che la definizione stessa di «commercio su aree
pubbliche» puo' rappresentare un principio di cui deve  tenere  conto
il legislatore provinciale, trattandosi di un elemento che  definisce
l'ambito  stesso  di  esercizio  del  potere  legislativo  e  che  la
competenza  concorrente  del  legislatore  provinciale  deve   essere
esercitata, secondo quanto disposto dagli  articoli  9,  5  e  4  del
citato Statuto, nel rispetto dei principi stabiliti dalle leggi dello
Stato, in armonia con la Costituzione e i  principi  dell'ordinamento
giuridico della Repubblica e con il rispetto delle norme fondamentali
delle riforme economico-sociali della Repubblica. 
    7.1. Ulteriori profili di potenziale contrasto con la  disciplina
costituzionale si segnalano per il citato art.  65,  che  applica  il
rinnovo  dodicennale  previsto  dall'art.  181,  comma   4-bis,   del
decreto-legge n. 34/2020, come convertito  dalla  legge  n.  77/2020,
alle concessioni di posteggio su aree pubbliche di cui  all'art.  22,
comma 1, lettera a), della L.P. n. 12/2019 (ossia alle concessioni su
posteggi  per  l'esercizio  dell'attivita'  di  commercio   su   aree
pubbliche) alle sole attivita' esercenti l'attivita' di commercio  su
aree pubbliche cosi' come definita dalla L.P. n. 12/2019  (ossia  con
l'esclusione del servizio assistito di somministrazione).  Cosi'  che
si paventa un contrasto con l'art. 117, comma 2,  lettera  q),  della
Costituzione, che assegna allo Stato  la  legislazione  esclusiva  in
materia di profilassi internazionale. La questione nei termini  sopra
riassunti non si presenta come manifestamente infondata  dal  momento
che  il  citato  art.  181  fa  espresso  riferimento   all'emergenza
epidemiologica da COVID-19, tanto da far ritenere che il  legislatore
nazionale abbia voluto esercitare la sua potesta'  legislativa  anche
con riferimento alla profilassi internazionale. 
    7.2. Altro profilo di contrasto viene evidenziato tra  l'art.  65
della L.P. di Bolzano n. 12/2019 e l'art. 117, comma 2,  lettera  e),
della Costituzione. L'esclusione effettuata da parte del  legislatore
provinciale  delle  attivita'  esercenti  il  servizio  assistito  di
somministrazione dalla definizione di commercio su aree  pubbliche  e
la conseguente mancata  applicazione  a  queste  ultime  del  rinnovo
dodicennale  delle  concessioni  di  occupazione  di  suolo  pubblico
determinerebbero uno sconfinamento del legislatore provinciale  nella
materia  della  tutela  della  concorrenza  spettante  alla  potesta'
legislativa esclusiva del legislatore  nazionale.  Sotto  il  profilo
della non manifesta infondatezza va rammentato come la  stessa  Corte
costituzionale (sentenza n. 104/2014) ha affermato che la nozione  di
concorrenza  «riflette  quella  operante  in  ambito  comunitario   e
comprende: a) sia gli interventi regolatori che a  titolo  principale
incidono sulla concorrenza, quali le misure legislative di tutela  in
senso proprio, che contrastano gli  atti  ed  i  comportamenti  delle
imprese che incidono negativamente  sull'assetto  concorrenziale  dei
mercati  e  che  ne   disciplinano   le   modalita'   di   controllo,
eventualmente anche di sanzione; b)  sia  le  misure  legislative  di
promozione,  che  mirano  ad  aprire  un  mercato  o  a  consolidarne
l'apertura, eliminando barriere all'entrata, riducendo  o  eliminando
vincoli al libero esplicarsi della capacita' imprenditoriale e  della
competizione tra imprese, rimuovendo cioe', in  generale,  i  vincoli
alle modalita' di esercizio delle attivita'  economiche  (ex  multis:
sentenze n. 270 e n. 45 del 2010, n. 160 del 2009, n. 430  e  n.  401
del 2007)». 
    In tema di  tutela  della  concorrenza  la  Corte  costituzionale
riconosce la competenza legislativa cd. trasversale dello Stato,  con
cio'  che  ne  consegue  in  termini  di  intervento  su  materie  di
competenza  regionale,  nella  fattispecie,  quindi,  la  scelta  del
legislatore nazionale  di  prevedere  un  rinnovo  dodicennale  delle
concessioni di occupazione di suolo pubblico per tutti gli  esercenti
il commercio su aree pubbliche,  in  quanto  dettata  in  materia  di
tutela della concorrenza, impedirebbe al legislatore  provinciale  di
esercitare la propria competenza legislativa in materia di  commercio
dettando disposizioni difformi. 
    7.3. La legislazione  provinciale  potrebbe  risultare  violativa
anche del principio di parita' di trattamento di cui all'art. 3 della
Costituzione, poiche' potrebbe tradursi in una palese  disparita'  di
trattamento tra gli esercenti della Provincia autonoma di  Bolzano  e
quelli del restante territorio  nazionale,  violando  contestualmente
l'art.  41  della  Costituzione  ponendo  un  limite   ingiustificato
all'iniziativa   economica   privata,   nonche'   l'art.   97   della
Costituzione secondo il quale la pubblica amministrazione deve essere
imparziale. Altresi', le norme provinciali in discussione  potrebbero
risultare violative della liberta' di  stabilimento  e  della  libera
prestazione di servizi di cui agli articoli 49 e 56  TFUE,  con  cio'
che ne consegue in termini di  violazione  dell'art.  117,  comma  2,
lettera  a),  della  Costituzione,  in  quanto  potrebbero  ritenersi
imporre delle restrizioni non giustificate da superiori  esigenze  di
pubblici interessi quali l'ordine pubblico, la pubblica  sicurezza  e
la sanita' pubblica. 
    Tutte le paventate censure di costituzionalita' non si presentano
come manifestamente infondate,  nella  misura  in  cui  la  peculiare
disciplina prevista dal legislatore  provinciale  introduce  per  gli
originari ricorrenti un regime di sfavore rispetto a tutti gli  altri
operatori economici del settore che esercitano la loro  attivita'  in
territori diversi da quelli regolati dalla disciplina  provinciale  e
che, pertanto, potenzialmente potrebbero vedere danneggiate  le  loro
liberta' economiche fondamentali riconosciute dal diritto unionale.

 
                              P. Q. M. 
 
    Il Consiglio di Stato in sede  giurisdizionale  (Sezione  sesta),
non definitivamente  pronunciando  sul  ricorso  in  epigrafe,  visti
l'art. 134 della Costituzione, l'art. 1 della legge costituzionale  9
febbraio 1948, n. 1 e l'art 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87: 
        a) dichiara  rilevante  e  non  manifestamente  infondata  la
questione di costituzionalita' dell'art. 3, comma 2, lettera  v),  n.
2, della L.P. Bolzano n. 12/2019 in relazione agli articoli 4, 5 e  9
dello Statuto speciale della Regione Trentino-Alto Adige nei  termini
indicati in motivazione; 
        b) dichiara  rilevante  e  non  manifestamente  infondata  la
questione di costituzionalita' dell'art. 65  della  L.P.  Bolzano  n.
12/2019 in relazione agli articoli 3, 41, 97, 117, comma  2,  lettere
a),  e),  e  q),  della  Costituzione,  nei   termini   indicati   in
motivazione; 
        c) dispone la sospensione del presente giudizio e  ordina  la
immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale. 
    Ordina che a cura della  Segreteria  della  Sezione  la  presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa  ed  al  Presidente  del
Consiglio dei ministri, nonche' comunicata ai Presidenti della Camera
dei deputati e del Senato della Repubblica. 
    Riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore  statuizione  in
rito, nel merito ed in ordine alle spese. 
    Cosi' deciso in Roma nella Camera  di  consiglio  del  giorno  14
dicembre 2023 con l'intervento dei magistrati: 
        Carmine Volpe, Presidente; 
        Luigi Massimiliano Tarantino, consigliere, estensore; 
        Alessandro Maggio, consigliere; 
        Oreste Mario Caputo, consigliere; 
        Thomas Matha', consigliere. 
 
                        Il Presidente: Volpe 
 
 
                                               L'estensore: Tarantino 
    ______ 
      
Con ordinanza collegiale n. 1797 del 23  febbraio  2024  della  Sesta
Sezione del Consiglio di  Stato,  la  suestesa  ordinanza  collegiale
viene cosi'  modificata:  Laddove,  per  mero  errore  materiale,  e'
scritto: «Ordina  che  a  cura  della  Segreteria  della  Sezione  la
presente  ordinanza  sia  notificata  alle  parti  in  causa  ed   al
Presidente  del  Consiglio  dei  ministri,  nonche'   comunicata   ai
Presidenti della Camera dei deputati e del Senato  della  Repubblica»
si corregge con «Ordina che a cura della Segreteria della Sezione  la
presente  ordinanza  sia  notificata  alle  parti  in  causa  ed   al
Presidente della Provincia Autonoma di Bolzano, nonche' comunicata al
Presidente del Consiglio  provinciale  della  Provincia  Autonoma  di
Bolzano» 
Roma, 23 febbraio 2024