N. 48 ORDINANZA 7 febbraio - 2 marzo 2017
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Gioco e scommesse - Regime concessorio (procedure di gara, raccolta del gioco con vincita di denaro, trattamento sanzionatorio). - Legge 13 dicembre 1989, n. 401 (Interventi nel settore del giuoco e delle scommesse clandestini e tutela della correttezza nello svolgimento di manifestazioni sportive), art. 4, commi 1 e 4-bis, «in combinato disposto» con l'art. 88 del regio decreto 18 giugno 1931, n. 773 (Approvazione del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza), con l'art. 10, comma 9-octies, del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16 (Disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento), convertito, con modificazioni, in legge 26 aprile 2012, n. 44, e con l'art. 2, commi 2-bis e 2-ter, del decreto-legge 25 marzo 2010, n. 40 (Disposizioni urgenti tributarie e finanziarie in materia di contrasto alle frodi fiscali internazionali e nazionali operate, tra l'altro, nella forma dei cosiddetti «caroselli» e «cartiere», di potenziamento e razionalizzazione della riscossione tributaria anche in adeguamento alla normativa comunitaria, di destinazione dei gettiti recuperati al finanziamento di un Fondo per incentivi e sostegno della domanda in particolari settori), convertito, con modificazioni, in legge 22 maggio 2010, n. 73. -(GU n.10 del 8-3-2017 )
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente:Paolo GROSSI;
Giudici :Alessandro CRISCUOLO, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta
CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano
AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Franco MODUGNO, Augusto
Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,
ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 4, commi 1
e 4-bis, della legge 13 dicembre 1989, n. 401 (Interventi nel settore
del giuoco e delle scommesse clandestini e tutela della correttezza
nello svolgimento di manifestazioni sportive), in combinato disposto
con l'art. 88 del regio decreto 18 giugno 1931, n. 773 (Approvazione
del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza), con l'art. 10,
comma 9-octies, del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16 (Disposizioni
urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento
e potenziamento delle procedure di accertamento), convertito, con
modificazioni, in legge 26 aprile 2012, n. 44, e con l'art. 2, commi
2-bis e 2-ter, del decreto-legge 25 marzo 2010, n. 40 (Disposizioni
urgenti tributarie e finanziarie in materia di contrasto alle frodi
fiscali internazionali e nazionali operate, tra l'altro, nella forma
dei cosiddetti «caroselli» e «cartiere», di potenziamento e
razionalizzazione della riscossione tributaria anche in adeguamento
alla normativa comunitaria, di destinazione dei gettiti recuperati al
finanziamento di un Fondo per incentivi e sostegno della domanda in
particolari settori), convertito, con modificazioni, in legge 22
maggio 2010, n. 73, promosso dal Tribunale ordinario di Bari nel
procedimento penale a carico di A. M., con ordinanza del 17 novembre
2014, iscritta al n. 264 del registro ordinanze 2015 e pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 49, prima serie
speciale, dell'anno 2015.
Visti l'atto di costituzione di A. M. nonche' l'atto di
intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell'udienza pubblica del 7 febbraio 2017 il Giudice
relatore Franco Modugno;
uditi l'avvocato Vincenzo Maria Scarano per A. M. e l'avvocato
dello Stato Maurizio Greco per il Presidente del Consiglio dei
ministri.
Ritenuto che, con ordinanza del 17 novembre 2014, il Tribunale
ordinario di Bari ha sollevato questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 4, commi 1 e 4-bis, della legge 13 dicembre
1989, n. 401 (Interventi nel settore del giuoco e delle scommesse
clandestini e tutela della correttezza nello svolgimento di
manifestazioni sportive), «in combinato disposto» con l'art. 88 del
regio decreto 18 giugno 1931, n. 773 (Approvazione del testo unico
delle leggi di pubblica sicurezza) (di seguito, TULPS), con l'art.
10, comma 9-octies, del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16
(Disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di
efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento),
convertito, con modificazioni, in legge 26 aprile 2012, n. 44, e con
l'art. 2, commi 2-bis e 2-ter, del decreto-legge 25 marzo 2010, n. 40
(Disposizioni urgenti tributarie e finanziarie in materia di
contrasto alle frodi fiscali internazionali e nazionali operate, tra
l'altro, nella forma dei cosiddetti «caroselli» e «cartiere», di
potenziamento e razionalizzazione della riscossione tributaria anche
in adeguamento alla normativa comunitaria, di destinazione dei
gettiti recuperati al finanziamento di un Fondo per incentivi e
sostegno della domanda in particolari settori), convertito, con
modificazioni, in legge 22 maggio 2010, n. 73;
che il rimettente denuncia il contrasto delle norme censurate con
gli artt. 3, 25 e 41 della Costituzione e con gli artt. 49 e 56 del
Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (di seguito, TFUE) -
gia' artt. 43 e 49 del Trattato che istituisce la Comunita' europea
(di seguito, TCE) - nella parte in cui:
a) consentono di indire una gara nazionale per l'attribuzione di
concessioni per l'esercizio dell'attivita' di giochi e scommesse di
durata inferiore a quella delle concessioni rilasciate in precedenza,
senza che queste ultime vengano revocate;
b) dispongono che il gioco con vincita in denaro possa essere
raccolto dai soggetti titolari di valida concessione rilasciata
dall'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (di seguito,
AAMS) esclusivamente nelle sedi e con le modalita' previste dalla
relativa convenzione di concessione, «con esclusione di qualsiasi
altra sede, modalita' o apparecchiatura che ne permetta la
partecipazione telematica»;
c) sanzionano penalmente i soggetti ai quali sia stato negato il
rilascio dell'autorizzazione di cui all'art. 88 del TULPS, pur avendo
i requisiti di affidabilita' previsti dall'ordinamento, in quanto non
in possesso di concessione «per irregolarita' commesse nell'ambito di
una procedura di gara per il rilascio dell[a] stess[a]»;
che il giudice a quo riferisce di essere investito del processo
penale nei confronti di una persona imputata del reato di esercizio
abusivo di attivita' di gioco o di scommessa, di cui all'art. 4,
commi 1 e 4-bis, della legge n. 401 del 1989, per avere svolto
un'attivita' organizzata finalizzata alla raccolta in via telematica
di scommesse su eventi sportivi per conto di una societa' di diritto
maltese, senza essere munito dei prescritti titoli abilitativi;
che il fatto era stato accertato a seguito di un controllo della
Guardia di finanza nei locali utilizzati dall'imputato, in esito al
quale si era proceduto al sequestro di nove videoterminali;
che, cio' premesso, il rimettente rileva che la legge italiana
subordina l'esercizio dell'attivita' organizzata di raccolta e
gestione delle scommesse a due distinti provvedimenti amministrativi:
una concessione, rilasciata dall'AAMS all'esito di una gara pubblica
che prevede l'attribuzione di un circoscritto numero di titoli
abilitativi, e una autorizzazione di polizia, disciplinata dall'art.
88 del TULPS, il cui rilascio presuppone l'ottenimento della
concessione;
che la Corte di giustizia ha, peraltro, affermato - con la
sentenza 6 novembre 2003, in causa C-243/01, Gambelli e altri - che
il predetto regime costituisce una restrizione alla liberta' di
stabilimento e alla libera prestazione di servizi, previste dagli
artt. 43 e 49 del TCE;
che, nella medesima sentenza, la Corte di Lussemburgo ha
precisato, altresi', che simili restrizioni sono ammissibili solo se
giustificate da esigenze imperative di carattere generale - quale,
nella specie, quella di evitare che la raccolta di scommesse sia
svolta per fini criminali o fraudolenti - e sempre che le misure
adottate risultino necessarie per il conseguimento dello scopo,
proporzionate e non discriminatorie: requisiti la cui sussistenza
deve essere verificata dal giudice nazionale;
che tali affermazioni sono state ribadite dalla sentenza della
Grande Sezione 6 marzo 2007, nelle cause riunite C338/04, C359/04 e
C360/04, Placanica e altri, la quale ha ulteriormente chiarito che
contrasta con le citate norme del Trattato una normativa nazionale
che sottoponga a pena i soggetti che raccolgano scommesse in assenza
della concessione o dell'autorizzazione di polizia, ove il rilascio
di queste ultime sia stato loro negato in violazione del diritto
comunitario;
che tale ipotesi ricorre, in particolare - sempre secondo la
giurisprudenza della Corte di giustizia - allorche' la gara per
l'attribuzione di nuove concessioni preveda regole penalizzanti per
gli operatori interessati, tali da favorire i titolari delle
concessioni rilasciate in precedenza, assicurando loro il
consolidamento di posizioni indebitamente acquisite in violazione del
diritto comunitario: cosi' come era avvenuto - alla luce di quanto
affermato dalla sentenza 16 febbraio 2012, nelle cause riunite C72/10
e C77/10, Costa e Cifone - con riguardo alla gara indetta in base al
decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 (Disposizioni urgenti per il
rilancio economico e sociale, per il contenimento e la
razionalizzazione della spesa pubblica, nonche' interventi in materia
di entrate e di contrasto all'evasione fiscale), convertito, con
modificazioni, in legge 4 agosto 2006, n. 248;
che, ad avviso del rimettente, una situazione di tal fatta
sarebbe ravvisabile anche nel caso in esame;
che l'imputato nel giudizio a quo aveva, infatti, chiesto
l'autorizzazione di cui all'art. 88 del TULPS, ma la stessa gli era
stata rifiutata in quanto la societa' maltese cui era affiliato -
regolarmente abilitata alla raccolta di scommesse dalle autorita'
dello Stato di origine - non era munita della concessione dell'AAMS;
che - secondo il rimettente - detta societa' non aveva potuto,
peraltro, partecipare alla nuova gara per l'affidamento delle
concessioni indetta il 26 luglio 2012 ai sensi dell'art. 10, comma
9-octies, del d.l. n. 16 del 2012 (la prima tenutasi dal momento in
cui la societa' ha iniziato ad operare), in ragione del carattere
discriminatorio della relativa disciplina;
che discriminatoria risulterebbe, in particolare, la previsione
di una durata delle nuove concessioni minore di quella delle
concessioni rilasciate precedentemente (tre anni, anziche' nove);
che tale minor durata, da un lato, non troverebbe giustificazione
nell'obiettivo di prevenire l'esercizio dell'attivita' a fini
criminali o fraudolenti; dall'altro, non assicurerebbe un'adeguata
remunerazione degli investimenti, favorendo cosi' gli operatori gia'
presenti, le cui concessioni non sono state revocate, ancorche'
conseguite in violazione del diritto comunitario;
che un ulteriore profilo di frizione deriverebbe dalla previsione
dell'art. 2, commi 2-bis e 2-ter, del d.l. n. 40 del 2010, ove si
stabilisce che il gioco con vincita in denaro puo' essere raccolto
dai titolari della concessione rilasciata dall'AAMS solo «nelle sedi
e con le modalita' previste dalla relativa convenzione di
concessione, con esclusione di qualsiasi altra sede, modalita' o
apparecchiatura che ne permetta la partecipazione telematica»:
previsione che apparirebbe anch'essa «in antitesi con [i] diritti
comunitari fondamentali sopra evidenziati»;
che - alla luce delle indicazioni della Corte di giustizia e
delle numerose pronunce della giurisprudenza di legittimita' e di
merito relative a fattispecie analoghe - tutto quanto precede
imporrebbe di «non applicare la legge penale nel caso di specie» e di
assolvere conseguentemente l'imputato perche' il fatto non sussiste:
cio' in ragione dell'ormai indiscusso primato del diritto comunitario
sulla legge nazionale, concordemente riconosciuto tanto dalla Corte
di giustizia che dalla Corte costituzionale;
che la «non applicazione» non varrebbe, tuttavia, ad espellere la
normativa in questione dall'ordinamento nazionale, privandola di ogni
potenzialita' operativa: tanto che, nel caso di specie - malgrado il
prospettato conflitto con il diritto comunitario - il pubblico
ministero ha non solo rigettato la richiesta di dissequestro dei
videoterminali, ma ha esercitato, altresi', l'azione penale nei
confronti dell'imputato;
che, «ai fini della certezza del diritto e della sua
applicazione», la normativa censurata dovrebbe essere, quindi,
«necessariamente e preliminarmente» sottoposta a vaglio di
legittimita' costituzionale - nei termini sopra indicati - «per
contrasto con tutte le disposizioni di rango primario, europee ed
italiane che siano», cosi' da conseguire una «formale declaratoria di
incostituzionalita', sia pure [...] parziale e solo in via
interpretativa»;
che gli evidenziati profili di incompatibilita' con gli artt. 49
e 56 del TFUE si tradurrebbero, infatti, anche in vulnera ai principi
costituzionali interni di eguaglianza (art. 3 Cost.), di legalita' in
materia penale (art. 25 Cost.) e di liberta' di iniziativa economica
(art. 41 Cost.);
che e' intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, il quale
ha eccepito l'inammissibilita' della questione;
che, secondo la difesa dell'interveniente, il giudice a quo
avrebbe posto un problema di compatibilita' delle disposizioni
censurate con norme dell'Unione europea provviste di efficacia
diretta: problema che - per costante giurisprudenza della Corte
costituzionale - spetterebbe non a quest'ultima, ma allo stesso
giudice comune risolvere, con l'eventuale ausilio del rinvio
pregiudiziale alla Corte di giustizia;
che, nel merito, la questione sarebbe - sempre a parere
dell'Avvocatura dello Stato - in ogni caso infondata;
che le censure del giudice a quo sarebbero state, infatti,
disattese tanto dalla giurisprudenza nazionale - la quale avrebbe
respinto tutti i ricorsi presentati da allibratori stranieri per
l'annullamento della gara del 2012 - quanto dalla Corte di giustizia,
che con la sentenza 22 gennaio 2015, in causa C-463/13, Stanley
International Betting Ltd. e Stanleybet Malta Ltd., ha escluso che la
minore durata delle nuove concessioni attribuite all'esito di detta
gara contrasti con il diritto dell'Unione;
che si e' costituito, altresi', A.M., imputato nel giudizio a
quo, il quale - condividendo pienamente l'impianto argomentativo
dell'ordinanza di rimessione - ha chiesto che la questione venga
accolta;
che tanto l'Avvocatura dello Stato che la parte privata hanno
depositato memorie, insistendo nelle conclusioni gia' prese.
Considerato che il Tribunale ordinario di Bari solleva questione
di legittimita' costituzionale dell'art. 4, commi 1 e 4-bis, della
legge 13 dicembre 1989, n. 401 (Interventi nel settore del giuoco e
delle scommesse clandestini e tutela della correttezza nello
svolgimento di manifestazioni sportive), «in combinato disposto» con
l'art. 88 del regio decreto 18 giugno 1931, n. 773 (Approvazione del
testo unico delle leggi di pubblica sicurezza) (di seguito, TULPS),
con l'art. 10, comma 9-octies, del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16
(Disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di
efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento),
convertito, con modificazioni, in legge 26 aprile 2012, n. 44, e con
l'art. 2, commi 2-bis e 2-ter, del decreto-legge 25 marzo 2010, n. 40
(Disposizioni urgenti tributarie e finanziarie in materia di
contrasto alle frodi fiscali internazionali e nazionali operate, tra
l'altro, nella forma dei cosiddetti «caroselli» e «cartiere», di
potenziamento e razionalizzazione della riscossione tributaria anche
in adeguamento alla normativa comunitaria, di destinazione dei
gettiti recuperati al finanziamento di un Fondo per incentivi e
sostegno della domanda in particolari settori), convertito, con
modificazioni, in legge 22 maggio 2010, n. 73, nella parte in cui:
a) consente di indire una gara nazionale per l'attribuzione di
concessioni per l'esercizio dell'attivita' di giochi e scommesse di
durata inferiore a quella delle concessioni rilasciate in precedenza,
senza che queste ultime vengano revocate;
b) prevede che il gioco con vincita in denaro possa essere
raccolto dai soggetti titolari di valida concessione rilasciata
dall'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato esclusivamente
nelle sedi e con le modalita' previste dalla relativa convenzione di
concessione, con esclusione di qualsiasi altra sede, modalita' o
apparecchiatura «che ne permetta la partecipazione telematica»;
c) sanziona penalmente i soggetti ai quali sia stato negato il
rilascio dell'autorizzazione di cui all'art. 88 del TULPS, pur avendo
i requisiti di affidabilita' previsti dall'ordinamento, in quanto non
in possesso di concessione «per irregolarita' commesse nell'ambito di
una procedura di gara per il rilascio dell[a] stess[a]»;
che il giudice a quo assume, sulla base di diffusa motivazione,
che la disciplina censurata si ponga in contrasto con gli artt. 49 e
56 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (di seguito,
TFUE) (gia' artt. 43 e 49 del Trattato che istituisce la Comunita'
europea), determinando - alla luce delle indicazioni della Corte di
giustizia - ingiustificate restrizioni alla liberta' di stabilimento
e alla libera prestazione dei servizi all'interno dell'Unione;
che, per giurisprudenza di questa Corte, fondata sull'art. 11
della Costituzione e costante a partire dalla sentenza n. 170 del
1984, il giudice nazionale deve dare piena e immediata attuazione
alle norme dell'Unione europea provviste di efficacia diretta - quali
pacificamente sono quelle evocate dall'odierno rimettente (sentenza
n. 284 del 2007) - e non applicare, in tutto o anche solo in parte,
le norme interne ritenute con esse inconciliabili, previo - ove
occorra - rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ai sensi
dell'art. 267 del TFUE per dirimere possibili dubbi riguardo
all'esistenza di tale contrasto (ex plurimis, sentenze n. 226 del
2014, n. 80 del 2011 e n. 125 del 2009; ordinanza n. 207 del 2013);
che la non applicazione deve essere evitata solo quando venga in
rilievo il limite - sindacabile unicamente da questa Corte - del
rispetto dei principi fondamentali dell'ordinamento costituzionale e
dei diritti inalienabili della persona (ex plurimis, sentenze n. 238
del 2014, n. 284 del 2007 e n. 168 del 1991);
che il giudice a quo non ignora la ricordata giurisprudenza e,
anzi, riconosce espressamente che, alla sua stregua, esso giudice -
non nutrendo dubbi riguardo alla sussistenza del conflitto con il
diritto dell'Unione - dovrebbe non applicare nel caso di specie la
normativa censurata, e particolarmente la fattispecie incriminatrice
di cui all'art. 4, commi 1 e 4-bis, della legge n. 401 del 1989,
assolvendo, di conseguenza, l'imputato;
che il rimettente reputa, tuttavia, che, «ai fini della certezza
del diritto e della sua applicazione», la suddetta normativa debba
essere «necessariamente e preliminarmente» sottoposta a vaglio di
legittimita' costituzionale in riferimento ai principi enunciati
dagli artt. 3, 25 e 41 Cost., il vulnus ai quali sarebbe insito nelle
stesse considerazioni dimostrative del contrasto con le norme del
Trattato;
che, infatti, solo la dichiarazione di illegittimita'
costituzionale determinerebbe la «formale espunzione dal corpus delle
leggi» della disciplina in discussione, evitando che continui ad
essere applicata da chi nutra una diversa opinione riguardo
all'esistenza di quel contrasto (come il pubblico ministero nel
procedimento principale);
che l'asserita pregiudizialita' dell'incidente di legittimita'
costituzionale rispetto alla verifica della compatibilita' con il
diritto dell'Unione e', peraltro, insostenibile, essendo valida (per
quel che si sta per dire) la proposizione esattamente contraria;
che, come ripetutamente affermato da questa Corte (ex plurimis,
sentenza n. 75 del 2012; ordinanze n. 298 del 2011, n. 241 del 2010 e
n. 100 del 2009) - anche in relazione a questioni inerenti allo
stesso art. 4 della legge n. 401 del 1989 e analoghe, per il profilo
in esame, a quella odierna (sentenza n. 284 del 2007; ordinanze n.
454 del 2006 e n. 85 del 2002) - la questione di compatibilita'
comunitaria (oggi con il diritto dell'Unione europea) costituisce un
prius logico e giuridico rispetto alla questione di legittimita'
costituzionale in via incidentale, poiche' investe la stessa
applicabilita' della norma censurata nel giudizio principale e,
pertanto, la rilevanza di cotesta questione;
che la convinzione espressa dal rimettente, circa il contrasto
delle disposizioni censurate con gli artt. 49 e 56 del TFUE, rende,
dunque, incongruente la motivazione sulla rilevanza della questione
sollevata, la quale verte su una normativa che - secondo la
ricostruzione dello stesso giudice a quo - egli non sarebbe chiamato
ad applicare nel giudizio principale (ordinanze n. 241 del 2010 e n.
100 del 2009);
che la dedotta possibilita' che altri giudici, o magistrati del
pubblico ministero, disconoscano l'esistenza di quel contrasto e
continuino, quindi, ad applicare la normativa in esame non muta la
conclusione: l'esigenza di dirimere discordanze interpretative non
puo' valere a sovvertire le regole del giudizio incidentale di
legittimita' costituzionale, rendendo rilevante una questione che
(proprio nella prospettiva del rimettente) non lo e';
che la questione va dichiarata, pertanto, manifestamente
inammissibile.
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara la manifesta inammissibilita' della questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 4, commi 1 e 4-bis, della legge
13 dicembre 1989, n. 401 (Interventi nel settore del giuoco e delle
scommesse clandestini e tutela della correttezza nello svolgimento di
manifestazioni sportive), «in combinato disposto» con l'art. 88 del
regio decreto 18 giugno 1931, n. 773 (Approvazione del testo unico
delle leggi di pubblica sicurezza), con l'art. 10, comma 9-octies,
del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16 (Disposizioni urgenti in
materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e
potenziamento delle procedure di accertamento), convertito, con
modificazioni, in legge 26 aprile 2012, n. 44, e con l'art. 2, commi
2-bis e 2-ter, del decreto-legge 25 marzo 2010, n. 40 (Disposizioni
urgenti tributarie e finanziarie in materia di contrasto alle frodi
fiscali internazionali e nazionali operate, tra l'altro, nella forma
dei cosiddetti «caroselli» e «cartiere», di potenziamento e
razionalizzazione della riscossione tributaria anche in adeguamento
alla normativa comunitaria, di destinazione dei gettiti recuperati al
finanziamento di un Fondo per incentivi e sostegno della domanda in
particolari settori), convertito, con modificazioni, in legge 22
maggio 2010, n. 73, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 25 e 41
della Costituzione e agli artt. 49 e 56 del Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea, dal Tribunale ordinario di Bari
con l'ordinanza indicata in epigrafe.
Cosi' deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 7 febbraio 2017.
F.to:
Paolo GROSSI, Presidente
Franco MODUGNO, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 2 marzo 2017.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA