N. 356 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 marzo 1994
N. 356 Ordinanza emessa l'11 marzo 1994 dalla corte di appello di Napoli nel procedimento civile vertente tra comune di Napoli e S.p.a. I.G.A.P. Arbitrato - Controversie in materia di attivita' gestionale e finanziaria degli enti locali (nella specie: misura dell'aggio per l'espletamento del servizio avuto in concessione di accertamento e riscossione dei diritti sulle pubbliche affissioni nel comune di Napoli) - Arbitrato obbligatorio ex lege - Esclusione della libera scelta delle parti - Lesione del diritto di agire in giudizio - Contrasto con il principio della riserva allo Stato della funzione giurisdizionale - Richiamo alla sentenza della Corte costituzionale n. 49/1994 che ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale di diversa disposizione di legge di identico contenuto normativo. (D.L. 31 agosto 1987, n. 359, art. 18, quinto comma, ultimo inciso, convertito in legge 24 ottobre 1987, n. 440). (Cost., artt. 24 e 102).(GU n.26 del 22-6-1994 )
LA CORTE D'APPELLO Ha pronunciato la presente ordinanza nella causa n. 2365/1992 r.g., avente per oggetto impugnazione lodo arbitrale, riservata per la decisione all'udienza collegiale dell'11 febbraio 1994, tra il comune di Napoli in persona del sindaco, domiciliato elettoralmente in Napoli via S. Pasquale a Chiaia, 55 presso l'avv. Ugo Iaccarino, dal quale e' rappresentato e difeso per procura a margine dell'atto introduttivo, attore, e la S.p.a. "I.G.A.P." con sede legale in Milano via Giuliani 2, domiciliata elettoralmente in Napoli viale Gramsci,14, presso l'avv. Maurizio D'Albora, che la rappresenta e difende unitamente all'avv. Stefano Varvesi di Roma, per procura speciale autenticata dal Notaio Roncoroni di Milano il 15 settembre 1992 rep. n. 92714, convenuta; Visti gli atti processuali; O S S E R V A I Il comune di Napoli con la convenzione in data 28 agosto 1987 confermo' per nove anni alla societa' I.G.A.P., ai sensi dell'art. 44 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 639, l'affidamento in concessione del servizio delle pubbliche affissioni e di accertamento e riscossione dell'imposta comunale sulla pubblicita' e dei diritti sulle pubbliche affissioni. L'aggio dovuto alla concessionaria venne fissato nel 39,45% a decorrere dalla data in cui la convenzione stessa sarebbe divenuta esecutiva e in quella del 43,29% a decorrere dal 1 gennaio 1988 a condizione che - nelle more - il servizio fosse stato potenziato in conformita' al progetto di meccanizzazione. L'introito minimo annuo garantito al Comune venne infine stabilito in L. 2.100.000.000. II Entrato in vigore il d.l. 31 agosto 1987, n. 359 convertito in legge 26 ottobre 1987 n. 460 (che all'art. 18 - dopo avere stabilito aumenti dell'imposta - prevedeva la revisione dell'aggio e del minimo garantito), non essendosi le parti accordate sulla misura della riduzione dell'aggio, il Comune - ai sensi del terzo comma della citata disposizione - adi' la commissione intendentizia prevista dall'art. 1 del r.d.l. 25 gennaio 1931, n. 36, convertito in legge 9 aprile 1931 n. 460, la quale pronuncio' il lodo 9 novembre 1991 reso esecutivo col decreto del pretore di Napoli del 7 febbraio 1992. III Con l'atto notificato il 4 settembre 1992 il comune l'ha impugnato dinanzi a questa Corte per violazione e falsa applicazione del d.l. n. 359/1987 e per nullita' ai sensi dell'art. 829 del c.p.c. primo comma n. 4 e secondo comma, dopo avere - altresi' - adi'to la Corte di cassazione, ai sensi del secondo comma dell'art. 1 del r.-d. n. 36/1931. L'I.G.A.P. ha a sua volta proposto impugnazione incidentale sostenendo il difetto assoluto della potestas indicandi della citata commissione, trattandosi nella specie non di arbitrato ma di arbitraggio (con la conseguente impossibilita' di dar corso in questa sede alla fase rescissoria). Ha tuttavia precisato che il ricorso all'art. 828 del c.p.c. si rendeva necessario in quanto la dichiarazione pretorile di esecutivita' non consentiva altro rimedio per rimuovere il provvedimento. IV Nelle more della decisione la Corte costituzionale, colla sentenza n. 49 del 9-23 febbraio 1994 ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell'art. 26, settimo comma del d.l. 7 maggio 1980, n. 153 convertito nella legge 7 luglio 1980, n. 299 (che demandava alla medesima commissione arbitrale le controversie sorte a seguito di mancato accordo sulle misure dell'aggio, del minimo garantito e del canone fisso nei contratti in corso all'epoca, ossia tipologie di controversie fra cui rientra quella in esame), sul presupposto che tale disposizione, introducendo una forma di arbitrato obbligatorio, confliggeva con gli artt. 24 e 102 della Costituzione. V Cio' impone al collegio di rimettere al giudizio della Corte anche l'identica disposizione in base alla quale - nel caso di specie - e' stata adi'ta la commissione intendentizia. VI La questione e' rilevante nel procedimento perche', ove si aderisse alla tesi della convenuta, secondo cui il ricorso alla predetta commissione configurerebbe un'ipotesi di arbitraggio (tesi enunciata da cass. n. 425/1972 la quale innovo' al precedente indirizzo - sancito da S.U. 14 luglio 1960, n. 1923 - che vi individuava un procedimento di giurisdizione speciale), allo stato attuale della giurisprudenza ne deriverebbe, contrariamente alle richieste sostanzialmente concordi delle parti, la declaratoria d'inammissibilita' dell'impugnazione ex art. 828 del c.p.c., Difatti, con due recenti decisioni (2931/1991 e 11.761/1992), riferite all'arbitrato irrituale e alla perizia contrattuale, quindi estensibili - a maggior ragione - all'arbitraggio, il s.c. ha stabilito che il deposito del responso e il conseguente decreto pretorile non valgono a dar vita ad una sentenza arbitrale e che, pertanto, non e' ammissibile l'impugnazione ex art. 828 del c.p.c. ma solo un'azione per eventuali vizi del negozio da proporre con l'osservanza delle norme ordinarie sulla competenza, col rispetto del doppio grado del giudizio. E' evidente, invece, che l'eventuale declaratoria d'incostituzionalita' della norma per i motivi suindicati avrebbe l'effetto di ricondurre l'azione nell'ambito dell'impugnazione di nullita' della sentenza arbitrale e consentire poi alla Corte di esaminare la controversia sotto il profilo della potestas iudicandi del collegio arbitrale.
P. Q. M. Visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 102 della Costituzione la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 18, quinto comma ultimo inciso del d.l. 31 agosto 1987, n. 359 convertito nella legge 24 ottobre 1987 n. 440, disponendo l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e la sospensione del giudizio in corso; Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata ai Presidente delle due Camere. Napoli, addi' 11 marzo 1994 Il presidente: ESPOSITO 94C0669