N. 476 ORDINANZA (Atto di promovimento) 4 febbraio 1997

                                N. 476
  Ordinanza  emessa  il  4  febbraio  1997 dal g.u.p. c/o Tribunale di
 Lucera nel procedimento penale a carico di Tizzani Antonio ed altri
 Processo  penale  -  Udienza  preliminare  -  Attivita'  di  indagini
    suppletiva  da  parte  del pubblico ministero dopo la richiesta di
    rinvio a giudizio - Preclusione - Mancata previsione - Ipotesi  di
    acquisizione  probatoria  disposta  dal giudice ai sensi dell'art.
    422  c.p.p.  -  Denunciato  svolgimento  di  parallele   attivita'
    istruttorie  con  squilibrio  tra  accusa e difesa - Incidenza sul
    diritto di difesa.
 (C.P.P. 1988, art. 419, comma terzo).
 (Cost., art. 3 e 24, comma secondo).
(GU n.30 del 23-7-1997 )
                             IL TRIBUNALE
   Nel corso dell'odierno procedimento dinanzi  al  G.U.P.  presso  il
 tribunale  di  Lucera  a  carico  di Tizzani Antonio+ 4, imputati dei
 reati descritti in epigrafe, la difesa, a  seguito  di  richiesta  di
 allegazione  di  verbale di assunzione di informazioni effettuata dal
 p.m. ai sensi dell'art. 362 c.p.p.,  pur  essendo  in  corso  udienza
 preliminare  con parallela escussione testimoniale ai sensi dell'art.
 422  c.p.p.,  solleva  eccezione  di   illegittimita   costituzionale
 dell'art.    419,  3  comma  c.p.p. nella parte in cui non prevede il
 difetto del potere del p.m. di proseguire le indagini anche a seguito
 della richiesta  di  rinvio  a  giudizio  e  fino  alla  celebrazione
 dell'udienza  preliminare,  ricorrendo solo l'obbligo per detta parte
 di  trasmettere  al  g.i.p.     gli  atti  relativi   alle   indagini
 eventualmente  espletate.  La questione di illegittimita e' sollevata
 per l'asserito contrasto con gli artt.  3 e 24 Costituzione.
   Il p.m. conclude per la pronuncia di infondatezza della questione.
   Nell'esame  preliminare  della  rilevanza   della   questione   nel
 procedimento  in  corso, si espone quanto segue. Premesso che in data
 15 giugno 1996  il  p.m.  presso  la  procura  della  Repubblica  del
 tribunale  di  Lucera  avanzo' richiesta di rinvio a giudizio; che in
 data  8  ottobre  1996  si  inizio'  la  fase  dinanzi   al   g.u.p.,
 articolatasi  in  piu'  udienze,  va evidenziato che, all'esito della
 discussione avutasi il 20 novembre 1996,  si  incardino'  il  momento
 istruttorio  dinanzi  al g.u.p. ai sensi dell'art. 422 c.p.p., in cui
 furono escussi, su richiesta della difesa taluni testi,  ritenuta  la
 deposizione   degli   stessi  rilevante  per  la  decisione.    Dalla
 descrizione  dei  fatti  si  evince  la  rilevanza  della   questione
 prospettata,   atteso   che  per  lo  stesso  procedimento  risultano
 parallelamente condotte due attivita'  istruttorie:  una  dinanzi  al
 g.u.p.  caratterizzata  dalla  pienezza  del  contraddittorio  tra le
 parti, l'altra dinanzi al solo p.m., all'insaputa  degli  imputati  e
 della  difesa,  informati  del  compimento degli atti istruttori solo
 successivamente in udienza.   Si  rileva  che  escutere  una  persona
 informata dei fatti in assenza del contraddittorio, laddove per altro
 teste  si  procede  nel  corso  della  udienza, significa in concreto
 sottrarre  la  prima,  escussa  ai  sensi   dell'art.   362   c.p.p.,
 all'interrogatorio  da parte della difesa, senza pertanto consentire,
 per  talune  ed  eventuali  risultanze  di  carico   una   forma   di
 "controinterrogatorio",   quale   invece  sarebbe  richiesto  da  una
 corretta espressione dell'esercizio del diritto  di  difesa.  Per  il
 p.m.  non  e'  previsto alcun divieto testuale dall'art.  419 III co.
 c.p.p. di procedere al compimento di taluno degli atti  investigativi
 come  invece  e' prescritto dall'art. 430 c.p.p., attinente alla fase
 successiva all'emissione del decreto che dispone il giudizio, venendo
 ivi testualmente esclusa  la  possibilita'  del  compimento  di  atti
 integrativi  di  indagine, per i quali sia necessaria la presenza del
 difensore.    Nell'originario  impianto  del  nuovo  codice  di  rito
 l'impostazione  era  conseguente alla funzione attribuita all'udienza
 preliminare,  considerata  come  fase  eminentemente  processuale.  I
 successivi  interventi della Corte costituzionale e legislativi hanno
 pero' mutato la natura di tale fase, in cui e' consentito  al  g.u.p.
 anche di penetrare nel merito degli aspetti della vicenda, al fine di
 dare  o  meno  luogo  alla  successiva valutazione dibattimentale. In
 realta'   all'esito   della   nuova    configurazione    dell'udienza
 preliminare,  dovrebbe  essere  imposta  al p.m. inibizione analoga a
 quella  stabilita  all'art.  c.p.p.,  quanto  meno,  in   tal   senso
 restingendosi  da  parte del g.u.p. procedente il thema decidendum da
 sottoporre  all'esame  della  Corte,  in   constanza   di   attivita'
 istruttoria  disposta  ai  sensi  dell'art.42  c.p.p., non essendo in
 discussione la  possibilita'  che  le  indagini  da  parte  del  p.m.
 continuino  anche  in  momento  successivo alla richiesta di rinvio a
 giudizio, cosi' come consentito dal combinato  disposto  degli  artt.
 405 e 407 ultimo comma c.p.p..
   Va   inoltre   considerato   che  l'istituto  delle  indagini  c.d.
 "suppletive" cosi' denominate in contrapposizione a quelle ordinarie,
 e' norma a carattere eccezionale, da interpretare in modo rigoroso  e
 senza  possibilita' di estensioni, in quanto essa si contrappone alla
 regola di cui agli artt. 405 e  406  c.p.p.,  attinenti  alla  durata
 delle  indagini  preliminari,  con  indicazione  di termini definiti.
 Esse, attuative della direttiva n. 48 della legge delega  n.  81  del
 1987,  si  fondano  sul  presupposto  che  le determinazioni del p.m.
 sull'esercizio o  meno  dell'azione  penale  segnano  il  momento  di
 chiusura  delle indagini preliminari. La facolta' di cui all'art. 419
 comma III va pertanto interpretata in modo restrittivo, altrimenti si
 svuoterebbe di contenuto la disciplina del termine  per  le  indagini
 nonche' la regola dell'inutilizzabilita', di cui all'art. 407 c.p.p.;
 senza   tralasciare   la   collocazione  sistematica  dell'art.  419,
 nell'ambito degli "atti introduttivi", dettata per la fase  anteriore
 all'udienza  preliminare.  Neppure  valido  appare  il  rimedio della
 sanzione dell'inutilizzabilita' degli atti da sancirsi da  parte  del
 g.u.p., che sarebbe valida solo per la fase dell'udienza preliminare,
 degli  atti di indagini acquisiti dal p.m. in costanza di istruttoria
 ex 422 c.p.p., poiche' gli stessi potrebbero  successivamente  essere
 utilizzati  nella fase dibattimentale; oppure, in caso di sentenza di
 proscioglimento, gli stessi potrebbero essere utilizzati al  fine  di
 una   richiesta   di   revoca  della  sentenza  stessa.  Anche  nella
 giurisprudenza  di  merito  si  registrano   posizioni   protese   ad
 individuare  limiti  temporali all'esercizio del potere d'indagine da
 parte  del  p.m., sempre nell'ottica di una corrispondente intensita'
 di garanzia per l'esercizio della difesa, come ad esempio  evince  da
 una  pronuncia  del g.i.p. di Roma del 7 aprile 1990, che "Dal quadro
 generale dei rapporti  sistematici  tra  l'iniziativa  del  p.m.  per
 l'instaurazione  dell'udienza  preliminare e l'attivita' del giudice,
 relativa alla fase introduttiva  dell'udienza  stessa"  individua  il
 limite per il potere del p.m. di espletamento di indagini suppletive,
 da  utilizzare  nell'udienza  preliminare,  nella  ricezione da parte
 dello stesso p.m. dell'avviso di fissazione dell'udienza  preliminare
 ex  art.  419  comma  terzo  c.p.p.  (in  Cass. Pen. 1990, II, 170) e
 dell'invito a presentare la documentazione delle indagini susseguenti
 al g.i.p..
   Un argomento formale di sostegno puo' essere rinvenuto proprio  nel
 dato  testuale,  peraltro  gia'  riferito,  secondo  cui  il  giudice
 "invita" il p.m.  a  trasmettere  la  documentazione  delle  indagini
 suppletive  eventualmente svolte con l'avviso con cui fissa l'udienza
 preliminare, evidentemente riferendosi solo a quelle indagini  svolte
 tra  i  due momenti e non anche successivamente, non essendo previsto
 un corrispondente invito del g.i.p. a trasmettere  la  documentazione
 delle indagini suppletive dopo l'inizio dell'udienza preliminare.
   Ne'  sulla  questione  sollevata  risulta  rilevante  il  potere di
 controprova attribuito alle parti dall'art. 421 c.p.p.,  inidoneo  ad
 integrare la disparita' di trattamento riservata alla difesa rispetto
 alla  pubblica  accusa  nel  contesto  dello svolgimento di attivita'
 istruttoria ex 422 c.p.p.: il p.m. potrebbe, per cosi' dire, agire su
 due piani, a differenza della difesa, proiettata nella sola direzione
 dell'escussione   testimoniale   all'interno   dell'udienza.    Senza
 tralasciare  l'aspetto  piu'  rilevante,  consistente  nella qualita'
 dell'atto assunto, sicuramente  da  un  punto  di  vista  qualitativo
 diverso  da  quella  raccolta  nel contraddittorio dell'udienza.   Il
 diritto del p.m. di porre in  essere  atti  integrativi  di  indagine
 anche  in  costanza  dell'istruttoria disposta ai sensi dell'art. 422
 c.p.p. determina  pertanto,  a  parere  del  g.u.p.  procedente,  una
 disparita'  di posizioni tra accusa e difesa, con ricadute in termini
 di diritto di difesa dell'imputato. Va infine riferita una  ulteriore
 argomentazione.    Al  difensore, in base al nuovo art. 38 disp. att.
 nel testo rinovellato dal comma 2-bis introdotto dall'art. 22 legge 8
 agosto 1995 n. 332 e' consentito di  presentare  "elementi  che  egli
 reputa rilevanti ai fini della decisione da adottare" solo nella fase
 procedimentale,  posto  che  tale  diritto e' attribuito al difensore
 della "persona sottoposta ad indagini",  il  p.m.,  grazie  all'ampia
 portata  dell'art.    419,  3  comma  c.p.p.,  si  troverebbe  in una
 ingiustificata posizione di supremazia rispetto all'imputato ed  alla
 sua  difesa,  potendo  attivare  altre  indagini  suppletive  in ogni
 momento  dell'udienza  preliminare,   seppure   in   presenza   della
 istruttoria disposta ai sensi dell'art.  422 c.p.p., anche dopo avere
 conosciuto  le tesi difensive, cosi' violando il principio di parita'
 e  di  garanzie  della  difesa,  che   va   preservato   anche   solo
 dall'apparente  sospetto di avere proceduto, nella indagine parallela
 rispetto a quella in svolgimento  in  udienza,  utilizzando  elementi
 raccolti nella stessa udienza.
                                P. Q .M.
   Letto l'art. 23 legge 11 marzo 1953 n. 87;
   Dichiara  non  manifestamente  infondata  e  rilevante nel presente
 giudizio la questione di legittimita' costituzionale  dell'art.  419,
 III  comma    c.p.p.  in  relazione  agli  artt.  3  e  24, II comma,
 Costituzione.
   Ordina la sospensione del procedimento e la trasmissione degli atti
 alla Corte Costituzionale;
   Dispone che copia dell'ordinanza sia notificata al  Presidente  del
 Consiglio  dei  Ministri  e comunicato ai Presidenti dei due rami del
 Parlamento.
     Lucera, addi' 4 febbraio 1997.
             Il giudice dell'udienza preliminare: Navazio
 97C0808