IL CONSIGLIO
Considerato in fatto
Nel comunicato alle SOA del 28 settembre 2001, n. 14,
quest'Autorita' di vigilanza formulava l'indicazione secondo cui le
societa' miste, costituite da comuni e provincie per la gestione dei
servizi pubblici locali, non potessero conseguire l'attestazione di
qualificazione. L'indicazione veniva confermata dal consiglio
dell'Autorita', in riscontro ad un quesito proposto, con
deliberazione assunta nell'adunanza del 2 ottobre 2002, comunicata
alla ACEA S.p.a. e dalla stessa non impugnata.
Successivamente il settore competente riscontrava l'avvenuto
inserimento nel casellario informatico delle imprese qualificate di
una attestazione (n. 837/1/00 del 31 luglio 2002), rilasciata dalla
Eurosoa Organismo di attestazione S.p.a. alla societa' ACEA S.p.a.;
seguiva comunicazione alle ACEA e alla SOA che aveva rilasciato
l'attestazione che la questione sarebbe stata esaminata
dall'Autorita' nella riunione del 14 novembre 2002.
A tale riunione partecipavano i rappresentanti della ACEA S.p.a. e
della societa' di attestazione, deducendo la legittimita' del
rilascio dell'attestazione di qualificazione, se non altro perche' la
sopravvenuta normativa di cui alla legge 1 agosto 2002, n. 166, aveva
soppresso le indicazioni legislative che nel precedente sistema
potevano indurre a diversa conclusione.
Considerato in diritto
Cio' premesso, occorre rilevare che nella valutazione
dell'Autorita' in precedenza espressa - oltre alle indicazioni della
commissione ex art. 8, comma 3, della legge 11 febbraio 1994, n. 109,
e seguenti modifiche, riguardanti lo stretto collegamento delle
societa' miste con il territorio dell'ente di riferimento e la
particolare condizione di privilegio di cui esse godono nel mercato e
che sono di ostacolo ad una parita' di trattamento fra operatori
nell'affidamento dei lavori pubblici - era decisivo il rilievo che il
comma 5-bis dell'art. 2 della legge n. 109/1994 allora vigente
sanciva il principio del cosiddetto "obbligo di esternalizzazione dei
lavori pubblici" degli enti aggiudicatori; per cui le stazioni
appaltanti (tra le quali le societa' in esame) potevano eseguirli -
tranne quelli in economia - esclusivamente mediante contratti di
appalto.
Va considerato, tuttavia, che nel nuovo testo dell'art. 2 della
indicata legge n. 109/1994 e seguenti modifiche, quale risultante
dalle modifiche apportate dalla legge n. 166/2002, il detto comma
5-bis risulta soppresso.
Va considerato, inoltre, che il nuovo art. 113 del testo unico
sull'ordinamento degli enti locali di cui al decreto legislativo 18
agosto 2000, n. 267, quale modificato dall'art. 35 della legge 20
dicembre 2001, n. 448 (legge finanziaria 2002), prevede una
equiparazione, da attivare progressivamente nel tempo, delle societa'
miste che gestiscono servizi locali di rilevanza industriale, ai
privati operatori.
Alla luce di queste innovazioni legislative, occorre, pertanto,
riesaminare la questione relativa al problema del rilascio
dell'attestazione di qualificazione da parte delle SOA alle societa'
miste. L'attestazione di cui trattasi ha funzione di riconoscimento
di idoneita' di una impresa ad eseguire lavori per le categorie e per
gli importi di classifica. Tale riconoscimento di idoneita' ha due
effetti: legittima l'impresa ad eseguire lavori pubblici; assegna una
qualifica di idoneita' ai fini della partecipazione agli appalti di
lavori pubblici.
La piu' complessa problematica relativa a quest'ultimo effetto non
risulta presente nella fattispecie all'esame e richiede, comunque, un
approfondimento di cui non puo' essere estraneo ne' l'indirizzo
giurisprudenziale, ne' l'interpretazione della norma relativa alla
equiparazione della societa' mista ai privati.
Puo' essere piu' agevolmente definito l'altro aspetto e cioe'
quello della ammissione del rilascio dell'attestazione al fine di
consentire a dette societa' la esecuzione in proprio di lavori
pubblici.
Le modifiche normative anzidette mutano i parametri di riferimento
ai fini della soluzione del problema e la chiarezza delle indicazioni
legislative e' tale da non richiedere ampia motivazione. Risulta
pacifico, infatti, che un intervento abrogativo di una norma che pone
un limite fa cadere questo limite e rende inammissibile ogni
interpretazione che si basava sullo stesso.
In base alle precisazioni prima svolte e' questo profilo che
interessa, mentre per la modifica di cui alla legge n. 448/2001 va
fatto presente come non vi sia dubbio che la equiparazione ai privati
operatori faccia venir meno la posizione di privilegio (accompagnata
da limitazione in altro settore) riconosciuta dalla norma ora
abrogata.
Pertanto, a decorrere dalla data di entrata in vigore (18 agosto
2002) della legge n. 166/2002 che ha soppressi l'obbligo cosiddetto
di "esternalizzazione" dei lavori, anche tali societa' miste
costituite ai sensi degli articoli 113, 113-bis e 116 del testo unico
di cui al decreto legislativo n. 267/2000, in quanto organizzate in
forma di impresa, possono conseguire l'attestazione di
qualificazione.
Passando, ora, all'esame del caso in argomento, va rilevato che
l'attestazione n. 837/1/00 rilasciata all'ACEA S.p.a. reca data
antecedente all'entrata in vigore della richiamata riforma
legislativa. Sicche', la stessa risulta nella vigenza di un
ordinamento che, nella valutazione dell'Autorita', di cui peraltro
sono stati resi edotti i soggetti interessati ed, in particolare,
tutte le SOA, ne precludeva la qualificazione.
Ne deriva che l'attestazione conseguita deve essere ritenuta non
utilizzabile in quanto rilasciata non in conformita' delle norme
all'epoca vigenti come interpretate dall'Autorita' e di tale effetto
deve essere fatta annotazione nel casellario informatico delle
imprese, esistente presso la stessa.
Resta ovviamente ferma la facolta', sia per la ACEA S.p.a., come
per gli altri analoghi operatori, di conseguire attestazioni di
qualificazione in base all'indicato e riformato contesto
ordinamentale, con decorrenza dalla data di entrata in vigore della
legge n. 166/2002.
La realta' concreta consentira' di valutare se l'applicazione della
normativa di cui trattasi porti ad una effettiva incisione dei
principi di libera concorrenza e di accesso agli appalti, principi
propri e della legislazione comunitaria e di quella italiana.
P. Q. M.
Il consiglio dell'Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici
dispone che in calce all'attestazione n. 837/1/00 rilasciata in data
31 luglio 2002 dalla Eurosoa Organismo di attestazione S.p.a. alla
Acea S.p.a. inserita nel casellario informatico delle imprese
qualificate venga aggiunta la seguente annotazione "l'attestazione
non e' utilizzabile in quanto rilasciata in contrasto con le
indicazioni interpretative dell'Autorita' comunicate alle Soa".
Cosi' deciso in Roma dal consiglio dell'Autorita' per la vigilanza
sui lavori pubblici nella riunione del 20 novembre 2002.
Roma, 20 novembre 2002
Il presidente: Garri