N. 141 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 gennaio 2010
Ordinanza del 4 febbraio 2010 emessa dal Tribunale amministrativo regionale di l'Abruzzo - Sez. staccata di Pescara sul ricorso proposto da Auchan S.p.a. contro comune di Cepagatti ed altra. Commercio - Norme della Regione Abruzzo - Disposizioni in materia di orari degli esercizi commerciali - Previsione che, in occasione di svolgimento domenicale e festivo di mercati e fiere, l'apertura facoltativa degli esercizi di vendita al dettaglio a posto fisso, di cui al comma 4 dell'art. 17 della legge regionale n. 135/1999, non e' consentita agli esercizi delle grande distribuzione - Violazione del principio di uguaglianza sotto il profilo dell'ingiustificato deteriore trattamento delle grandi strutture di vendita rispetto agli altri esercizi commerciali - Violazione del principio di liberta' di iniziativa economica privata - Violazione del principio di liberta' di concorrenza. - Legge della Regione Abruzzo 16 luglio 2008, n. 11, art. 1, comma 135. - Costituzione, artt. 3, 41 e 117, comma secondo, lett. e).(GU n.21 del 26-5-2010 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso n. 46 del 2009 proposto da S.p.A. Auchan, con sede legale in Rozzano, in persona del procuratore speciale e le rappresentante pro tempore, dott. Marco Balducci, rappresentato e difeso dall'avv. Giulio Cerceo, presso il cui studio e' elettivamente domiciliato in Pescara, Viale G. D'Annunzio n. 142; Contro il comune di Cepagatti, in persona del sindaco pro tempore, non costituito in giudizio; la Regione Abruzzo, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato dell'Aquila, presso il cui Ufficio e' per legge domiciliato; Per l'annullamento: dell'ordinanza 29 novembre 2008 n. 105 del Sindaco di' Cepagatti, nel punto in cui esclude le grandi superfici di vendita dalla possibilita' di apertura durante lo svolgimento del mercato domenicale; se necessario, dei verbali 14 novembre 2008 e 25 novembre 2008 della Conferenza dei servizi; di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso. Visto il ricorso con i relativi allegati, spedito per la notificazione il 22 gennaio 2009 e depositato il 26 successivo; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Abruzzo; Visti gli atti tutti di causa; Visto l'art. 134 della. Cost. e l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87; Relatore, alla pubblica udienza del 14 gennaio 2010, il cons. Luigi Ranalli ed uditi i difensori delle parti, come da relativo verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. I. - Per l'anno 2009 e con ordinanza 29 novembre 2008, n. 105 il Sindaco di Cepagatti ha cosi' stabilito: «ai sensi della l.r. n. 135/1999 e s.m.i. e del regolamento comunale per la disciplina del commercio su aree pubbliche, durante lo svolgimento del mercato domenicale tutti gli esercizi commerciali, ad esclusione delle grandi superfici di vendita, cosi' come disposto dal comma 135 dell'art. 1 della l.r. 16 luglio 2008, n. 11 e dalle risultanze della Conferenza di servizi del 25 novembre 2008, possono rimanere aperti nell'orario fissato per il mercato stesso e precisamente dalle ore 8,00 alle ore 14,30»; (punto 1 del dispositivo). A loro volta: il richiamato art. 1, comma 135, della l.r. Abruzzo n. 11/2008 (norme in materia di commercio) ha cosi' stabilito: «(...) Tutte le attivita' presenti all'interno del centro commerciale, comprese quelle artigiane, rispettano l'orario di apertura e di chiusura del centro. In occasione di svolgimento domenicale e festivo di mercati e fiere, l'apertura facoltativa degli esercizi di vendita al dettaglio a posto fisso di cui al comma 4 dell'art. 17 della l.r. n. 135/1999, non e' consentita agli esercizi della grande distribuzione»; il richiamato regolamento comunale per la disciplina del commercio su aree pubbliche, approvato con deliberazione consigliare 30 marzo 2000, n. 8, nell'art. 6 prevede nel centro storico di Cepagatti, per n. 160 posteggi complessivi, il mercato periodico settimanale nel giorno di domenica. Con il ricorso in esame la S.p.A. Auchan - quale titolare del centro commerciale «Auchan Mall» in Villanova di Cepagatti (autorizzazione comunale 29 maggio 2001), con all'interno un ipermercato con proprio marchio ed altri esercizi commerciali - ha impugnato l'ordinanza sindacale n. 105/2008, nel punto in cui esclude le grandi superfici di vendita dall'apertura nei giorni del mercato domenicale, deducendone l'illegittimita' a causa dell'incostituzionalita', del recepito art. 1, comma 135, della. l.r. Abruzzo n.11/2008, con riferimento: all'art. 3 della Cost, perche' attua, senza alcun valido motivo, un diverso e peggiorativo trattamento nei confronti delle grandi strutture di vendita, disparita' ancor piu' rilevante nella fattispecie a causa del tipo di esercizio autorizzato a favore della ricorrente, comprensivo all'interno della struttura di piu' esercizi commerciali, a loro volta, di fatto, non dissimili dagli altri esercizi esclusi dalla norma regionale e dall'ordinanza comunale dall'obbligo di chiusura festiva in concomitanza del mercato domenicale; agli artt. 35 e 41 della Cost., perche' limita il diritto al lavoro ed il libero esercizio dell'iniziativa economica privata. Con memoria depositata il 20 marzo 2009, l'incostituzionalita' della norma regionale e' stata dedotta anche con riferimento all'art. 117 della Cost., perche' si pone in contrasto con i principi della normativa statale e, in particolare, con l'art. 11 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114 sulla competenza comunale alla disciplina degli orari di apertura e chiusura, anche domenicale e festiva, degli esercizi commerciali e con i cc.dd. decreti sulle liberalizzazioni (d.l. 4 luglio 2006, n. 223, come convertito dalla legge 4 agosto 2006, n. 248; d.l. 31 gennaio 2007, n. 7, come convertito dalla legge 2 aprile 2007, n. 40, sebbene, quest'ultima, espressamente recepita dalla l.r. n. 11/2008). Il Comune di Cepagatti non si e' costituito in giudizio, mentre la difesa della Regione Abruzzo con la memoria di costituzione ha chiesto che il ricorso sia respinto in quanto infondato, evidenziando l'inconfigurabilita' della dedotta questione di costituzionalita', attesa la sostanziale diversita' delle condizioni in cui operano gli esercizi della grande distribuzione rispetto a quelli di media e piccola dimensione, cosi' che ben poteva essere adottato dal legislatore regionale il contestato regime differenziato e che, sebbene l'attivita' economica privata sia libera ai sensi dell'art. 41, primo comma, della Cost, cio' non preclude la, possibilita' di assoggettarla ai limiti previsti dai successivi secondo e terzo comma. La difesa della societa' ricorrente, con memoria depositata il 17 dicembre 2009, ha insistito per l'accoglimento, ribadendo tesi e richieste. II. - Tanto premesso, considera il Collegio che il d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114, nel disciplinare i principi e le norme generali sull'esercizio dell'attivita' commerciale, nell'art. 11, relativo agli orari di apertura e chiusura degli esercizi di vendita al dettaglio, ha stabilito il principio generale dell'obbligo della chiusura domenicale e festiva (IV comma), demandando ai Comuni, sentite le organizzazioni sindacali, individuazione dei giorni e delle zone del territorio per le eventuali deroghe, consentite, pero', nelle domeniche di dicembre ed in ulteriori otto domeniche o festivita' nel corso degli altri mesi dell'anno (V comma). In definitiva, ai sensi della suindicata norma statale, agli esercenti commerciali al dettaglio a posto fisso, indipendentemente dalla dimensione della rispettiva struttura di vendita, e' comunque consentita la facolta' di restare aperti nelle domeniche del mese di dicembre ed in altre otto domeniche o festivita' nel corso dell'anno, mentre la possibilita' di restare aperti in ulteriori domeniche o giorni festivi e' subordinata ad una preventiva determinazione comunale: di contro, nulla dispone la norma statale sulla possibilita' di restare aperti la domenica o in altri giorni festivi se nel territorio comunale si svolge contemporaneamente il mercato al dettaglio su aree pubbliche. Al riguardo, piu' specifico e' l'art. 17, IV comma, della l.r. Abruzzo 23 dicembre 1999, n. 135, relativa al commercio al dettaglio su «aree pubbliche», allorche' cosi' dispone: «in caso di svolgimento domenicale e festivo di mercati e fiere e' consentita, previa deliberazione del Comune e sentite le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative a livello regionale, per lo stesso orario, l'apertura facoltativa agli esercizi di vendita al dettaglio a posto fisso». Per inciso, il comma 129 dell'art. 1 della l.r. n. 11/2008, nel ribadite la, facolta' dei. Comuni - sentite le organizzazioni provinciali maggiormente rappresentative a livello nazionale delle imprese del commercio, dei consumatori e dei sindacati - di individuare le giornate domenicali o festive nelle quali gli esercenti, per propria libera scelta, possono derogare all'obbligo della chiusura domenicale e festiva, ha stabilito che «le deroghe (...) non possono superare il numero massimo di 32 giornate domenicali o festive comprensive di quelle del mese di dicembre (e) di ulteriori otto domeniche»: a cio' il comma 130 pone l'eccezione della deroga illimitata per gli esercizi polifunzionali (definiti dalla lett. m del precedente comma 3) ovunque ubicati e per quelli di vicinato (definiti dalla lett. d del precedente comma 3) ubicati nei Comuni delle Comunita', montane e nei Comuni montani, successivamente precisando, nel comma 131, che la chiusura e' obbligatoria nelle giornate di Pasqua, lunedi' dell'Angelo, 1° maggio, 25 e 26 dicembre per tutti i Comuni, con l'eccezione di quelli di cui al comma 130. L'art. 1, comma 135, della. l.r. Abruzzo n. 11/2008 e', quindi, effettivamente innovativo ed abrogativo, limitatamente agli «esercizi della grande distribuzione», dell'art. 17, IV comma, della l.r. n. 135/1999: l'espressione «esercizi della grande distribuzione» va riferita - ad avviso del Collegio ed in relazione alle definizioni poste nel comma 3 dell'art 1 della l.r. n. 11/2008 - sia agli esercizi di grande superficie di vendita, di cui alla lett. f) del citato comma 3, sia ai centri commerciali costituenti una grande struttura di vendita ed in cui sono inseriti piu' esercizi commerciali, cosi' come definiti dalla successiva lett. g), nel cui ambito deve, a sua volta, essere compreso l'esercizio in Cepagatti della societa' ricorrente. La finalita' del comma 135, dell'art. 1 della l.r. Abruzzo n. 11/2008 e' chiaramente quella di tutelare gli esercenti commerciali del mercato o fiera domenicale su aree pubbliche dalla concorrenza delle grandi strutture di vendita operanti nello stesso territorio comunale: di contro, questa, esigenza di tutela non e' stata ravvisata per la concorrenza di ogni altro esercizio commerciale diverso dalle grandi strutture di vendita. Ad avviso del Collegio, non e' manifestamente infondato, quindi, che la norma regionale, nel perseguire questo fine protezionistico: sia in contrasto con il principio di uguaglianza di fronte alla legge, stabilito dall'art. 3 della Costituzione, in quanto discriminatorio ed in modo peggiorativo nei confronti delle grandi strutture di vendita (come sopra individuate), rispetto agli altri esercizi commerciali allorche' impedisce la facolta', riconosciuta dall'art. 11 del d.lgs. n. 114/1998 e dal precedente comma 129 della stesso art. 1 della l.r. n. 11/2008 di poter usufruire delle eventuali deroghe eccedenti nell'ambito complessivo, fissato solo dalla legge regionale, di 32 giornate domenicali o festive e questa disparita' e' ancor piu' rilevante per i grandi centri commerciali come quelli della lett. g), art. 1, III comma, della l.r. n. 11/2008, che, in quanto comprensivi di piu' esercizi commerciali, pur sempre distintamente operanti sul mercato, in nulla differiscono, di fatto, dagli esercizi esclusi dalla norma regionale di che trattasi; sia, altresi', in contrasto con il successivo art. 41 della Cost., essendo il diverso obbligo di chiusura limitativo della libera iniziativa economica privata, e non essendo, di contro, nella fattispecie affatto evidente - o, quanto meno, razionalmente ipotizzabile - nell'apertura domenicale o festiva in occasione del contestuale mercato o fiera «solo» di una grande struttura di vendita, e non degli altri esercizi commerciali, un eventuale pregiudizio per la sicurezza, l'utilita' sociale, la liberta' o la dignita' umana. Inoltre, poiche' la disciplina degli orari e dei giorni di apertura e chiusura di un esercizio commerciale ha effetti chiaramente incisivi sulla concorrenza, in quanto ne disciplina l'accesso al mercato, a sua volta condizione essenziale perche' essa si realizzi, la relativa disciplina regionale non puo' disattendere la normativa statale ai sensi dell'art. 117, II comma, lett. e) (tutela della concorrenza) della Costituzione: nel caso in esame, neppure si appalesa manifestamente infondato il contrasto del comma 135, dell'art. 1 della l.r. Abruzzo n. 11/2008 con il disposto, come sopra riportato, dell'art. 11, V comma, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114, che a sua volta, come precisato nel relativo art. 1 stabilisce proprio «i principi e le norme generali sull'esercizio dell'attivita' commerciale» e persegue, tra l'altro, anche la, finalita' di favorire la trasparenza del mercato, la concorrenza e la liberta' di impresa, come ribadito dalla Corte costituzionale con le note sentenze n. 64/2007 e n. 430/2007. E' evidente, infine, che la questione di costituzionalita' della norma regionale di che trattasi e' rilevante ai fini della decisione del ricorso in esame, dal momento che l'ordinanza comunale impugnata si e' ad essa meramente adeguata, ne' a cio' si oppone la sua validita' al solo anno 2009, sia perche' le esigenze di tutela giudiziaria non possono essere subordinate alla tempestivita' della relativa decisione, sia perche' l'ordinanza comunale ha comunque avuto esecuzione e cio' rileva ai fini dell'eventuale risarcimento del danno, sia perche', infine, la norma regionale da sottoporre all'esame di costituzionalita' non ha effetti limitati nel tempo e va comunque applicata negli anni successivi, anche in assenza di un provvedimento amministrativo comunale. Si deve, quindi, sospendere il giudizio e trasmettere gli atti alla Corte costituzionale perche' esamini la questione di legittimita' costituzionale del comma 135 dell'art. 1 della l.r. 16 luglio 2008, n. 11 (B.U.R.A. 22 luglio 2008, n. 4), non essendo manifestamente infondata la sua violazione degli artt. 3, 41 e 117, secondo comma, lett e), «tutela della concorrenza», della Costituzione.
P. Q. M. Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 135, della legge regionale della Regione Abruzzo n. 11 del 16 luglio 2008 nel punto in cui dispone «in occasione di svolgimento domenicale e festivo di mercati e fiere, l'apertura facoltativa degli esercizi di vendita al dettaglio a posto fisso di cui al comma 4, dell'art. 17 della l.r. n. 135/1999, non e' consentita agli esercizi della grande distribuzione»; Sospende il giudizio e dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale; Ordina che a cura della. segreteria del Tribunale, sezione di Pescara, la presente ordinanza sia notificata al Presidente della Regione Abruzzo ed al Presidente del Consiglio della Regione Abruzzo, nonche' alle parti in causa, presso il domicilio eletto. Cosi' deciso in Pescara, nella Camera di consiglio del 14 gennaio 2010. Il Presidente: Zuballi L'estensore: Ranalli