1. Considerazioni generali
1.1. Il d.lgs. 15 novembre 2012, n. 218, pubblicato nella
G.U.R.I. del 13 dicembre 2012, ha recato una serie di disposizioni
correttive e integrative della disciplina della documentazione
antimafia, contenuta nel Libro II del d.lgs. 6 settembre 2011 (nel
prosieguo anche «Codice antimafia»), stabilendone l'entrata in vigore
a decorrere dal 12 febbraio 2013 (cfr. il novellato art. 119, comma
1, del d.lgs. n. 159/2011) e sancendo, a decorrere dallo stesso
termine, l'abrogazione del d.lgs. 8 agosto 1994, n. 490, nonche' del
D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252.
Tra le altre novita' introdotte, il citato decreto «correttivo»
ha espunto dalle norme destinate ad essere soppresse anche l'art.
1-septies del d.l. 6 settembre 1982, n. 629, convertito, con
modificazioni, dalla legge 12 ottobre 1982, n. 726. Si tratta di una
disposizione che, come e' noto, dopo la cessazione dell'Alto
Commissario per il coordinamento della lotta contro la delinquenza
mafiosa (1) , attribuisce al Ministro dell'Interno, che ne ha
delegato l'esercizio ai Prefetti (2) , il potere di comunicare, alle
altre Amministrazioni, elementi di fatto e altre indicazioni utili ai
fini della valutazione, nei limiti della discrezionalita' ammessa
dalla legge, dei requisiti soggettivi richiesti per il rilascio o il
rinnovo di licenze ed altri atti ampliativi in alcuni settori
considerati «sensibili» (armi ed esplosivi, albi e pubblici registri
ivi compresi quelli per l'autotrasporto ecc.).
La «ratio legis» sottesa alla disposizione in commento va
riportata, naturalmente, al contesto storico in cui essa nacque. La
violenza mafiosa, culminata nella uccisione di Carlo Alberto Dalla
Chiesa, all'epoca prefetto di Palermo, postulava, infatti, la
necessita' di organizzare una reazione a tutto campo delle forze
dello Stato, capace di svolgere, accanto a quella repressiva,
un'azione altrettanto incisiva ed efficace di prevenzione attraverso
la figura dell'Alto commissario antimafia. Non a caso, la stessa
legge istitutiva di tale organismo (articolo 1, nono comma) stabiliva
che l'Alto commissario disponesse delle «strutture e dei mezzi»
dell'allora SISDE (oggi AISI) e fosse destinatario di comunicazioni
provenienti sia dallo stesso SISDE che dal SISMI (oggi AISE); sicche'
veniva a delinearsi, con forte anticipazione rispetto ai successivi
sviluppi ordinamentali, una figura di funzionario civile (l'Alto
commissario veniva scelto, infatti, tra i prefetti) depositaria di un
patrimonio informativo anche riservato che ne denotava la vocazione
ad assolvere un ruolo di «intelligence». Tale ruolo veniva ad essere
dispiegato nei settori economico-finanziari, con riguardo sia alle
attivita' produttive piu' esposte agli appetiti criminali, sia al
circuito del credito.
Sebbene l'articolo 1-septies esprima, in coerenza con i suoi
originari scopi, una attitudine prevenzionistica, nel senso classico
di rappresentare una forma di anticipazione della soglia di difesa,
e' ora possibile coglierne, in maniera piu' evidente e in una logica
di interpretazione evolutiva, un profilo piu' marcatamente
collaborativo. In altri termini, la disposizione in questione sembra
innestarsi, sia pure in una maniera tutta originale, in quel filone
di interventi che hanno valorizzato l'interscambio informativo tra
operatori del mercato e pubblica amministrazione a fini di
prevenzione e contrasto dell'uso strumentale delle attivita'
economiche per finalita' illecite. Filone che si sarebbe sviluppato
in particolare con il recepimento delle direttive in materia di
riciclaggio, imperniate su misure di collaborazione attiva (quali le
segnalazioni di operazioni sospette) capaci di intercettare insidiosi
fenomeni di criminalita' economica.
1.2. Cosi' ricostruita la genesi della norma, va anche detto che
essa era stata «importata» nel sistema della documentazione antimafia
dall'art. 10, comma 9, del citato D.P.R. n. 252/1998, consentendo ai
Prefetti di comunicare alle stazioni appaltanti situazioni
suscettibili di valutazione discrezionale, anche in quei casi in cui
non siano stati accertati tentativi di infiltrazione mafiosa.
Tali comunicazioni si sono sostanziate in quel tertium genus
costituito dalle cd. «informazioni atipiche» o «supplementari»,
strumento al quale si e' fatto un crescente ricorso. Cio' e' accaduto
anche in virtu' della valorizzazione che di questo strumento hanno
fatto i protocolli di legalita' stipulati per attivare sistemi di
prevenzione dei fenomeni di illegalita' (non soltanto di matrice
mafiosa) nel processo di realizzazione di opere pubbliche di
rilevante entita', a cominciare da quelle inserite nel Piano
Infrastrutture Strategiche (PIS) oggetto di monitoraggio da parte di
questo Comitato. Tali intese collaborative contengono, infatti,
clausole, destinate ad essere riprodotte nei contratti di appalto e
nei discendenti sub-contratti, che consentono alle stazioni
appaltanti di risolvere i negozi stipulati con imprese nei cui
confronti la Prefettura abbia adottato informazioni atipiche,
all'esito di una valutazione circa la rilevanza degli elementi
partecipati ai fini della prosecuzione del rapporto.
Va anche, tuttavia, preso atto, come nel tempo si sia fatto un
uso ridondante o improprio delle informazioni atipiche. Infatti, da
un lato si e' ricorso a tale strumento per segnalare situazioni che
non avevano una significativita' precisa riguardo al profilo del
soggetto imprenditoriale, e che fossero in grado, quindi, di farne
apprezzare la sua possibile inaffidabilita' (mettendo in guardia, per
cosi' dire, la pubblica amministrazione destinataria
dell'informazione), limitandosi, invece, a partecipare elementi
conoscitivi scarsamente rilevanti o poco influenti; dall'altro, l'uso
delle «atipiche» ha corrisposto ad un criterio fin troppo
prudenziale, laddove gli elementi avrebbero potuto, soprattutto se
corroborati da ulteriori approfondimenti e riscontri, giustificare
l'adozione di un informazione tipica, cioe' direttamente
interdittiva. E' anche da dire che questa linea comportamentale e'
stata indotta da una certa preoccupazione di non tralasciare la
veicolazione di elementi che venivano, per una qualche ragione,
considerati comunque significativi e che sarebbero andati «dispersi»
con l'adozione di una mera «liberatoria»; sicche' si puo' convenire
sul fatto che le «atipiche» abbiano rappresentato, in determinate
situazioni, una sorta di «protesi» a cui si e' ricorso soprattutto
quando ci si e' imbattuti nella cosiddetta area grigia. Non e'
estraneo a questa dinamica l'andamento oscillante della
giurisprudenza amministrativa, che, specie in materia di legami
familiari e di frequentazioni a rischio, non sempre ha ritenuto che
tali circostanze o situazioni, sia pure consolidate e documentate,
fossero sintomatiche ex se del tentativo di infiltrazione,
determinando, conseguentemente, una «fuga» verso le «atipiche».
1.3. Il recupero nel sistema antimafia dell'articolo 1-septies
non corrisponde, per quanto si e' detto e per quanto si verra' a
chiarire, al mantenimento tout court delle informazioni «atipiche».
Infatti, il codice antimafia, come anche il nuovo «correttivo», non
vengono meno all'impostazione secondo cui l'esito degli accertamenti
antimafia riconducibili alla disciplina delle informazioni non puo'
che avere un esito binario, nel senso che si potra' concludere o con
il rilascio di una liberatoria ovvero con un'interdittiva, riportando
a maggiore certezza il sistema stesso nel suo esito saliente. Cio'
che si e' detto sara' tanto piu' evidente quando il rilascio delle
informazioni avverra' attraverso il collegamento alla banca dati
unica nazionale (il cui funzionamento, non a caso, ha trovato nel
«correttivo» opportune precisazioni: si vedano, in particolare, gli
articoli 4 e 5 del citato d.lgs. n. 218/2012), concepita, appunto,
come strumento deputato a indicare, in tempo reale, se sussistano o
meno ostativita', a carico di uno dei soggetti censiti in banca dati,
al rilascio di una liberatoria.
Occorre adesso chiarire, dunque, quale scopo sottenda la scelta
di far sopravvivere l'articolo 1-septies sottraendolo alla
caducazione. Escluso che tale opzione possa surrettiziamente favorire
il mantenimento delle informazioni «atipiche» come tertium genus
della documentazione antimafia, ne discende che le evenienze dubbie,
per le quali cioe' non e' possibile esprimere un giudizio prognostico
sfavorevole, non potranno dare adito all'adozione di un'informazione
«atipica». Piuttosto la sequenza corretta sara' quella di avviare una
fase di approfondimento ulteriore che potra' confluire nell'adozione
di un'informazione interdittiva eventualmente anche per la ricorrenza
delle circostanze di cui all'articolo 91, comma 6, del codice.
Quest'ultima disposizione, infatti, da' la massima evidenza,
attraendole senz'altro nell'orbita delle informazioni interdittive, a
quelle situazioni tipiche dell'area grigia, rafforzando, a ben
guardare, le finalita' prevenzionistiche dell'istituto. Saranno
infatti pienamente riconducibili alla sfera dell'ostativita' pura e
semplice situazioni border line, come dimostrano le stesse
espressioni lessicali utilizzate dalla norma per definire il grado di
compromissione dell'impresa e il suo contributo agevolativo ad
attivita' criminose (peraltro, la disposizione in commento appare
fortemente orientata a recepire e positivizzare alcune pronunce
giurisprudenziali piu' rigorose).
Nel nuovo panorama che si va delineando, l'articolo 1-septies
puo' allora considerarsi restituito alla sua originaria dimensione
collaborativa, nella quale le esigenze di documentazione antimafia,
con i relativi corollari, restano escluse in favore di una corretta
veicolazione da parte del prefetto di quegli elementi informativi
rilevanti ai soli fini della prosecuzione di un'attivita'
imprenditoriale soggetta a controllo pubblico. In tal senso la
disposizione appare una chiara declinazione del principio di leale
collaborazione istituzionale che, secondo anche l'autorevole
indirizzo espresso dalla Corte Costituzionale (si vedano, ex aliis,
le sentenze 18 luglio 1997, n. 242 e 23 gennaio 2006, n. 31),
rappresenta un principio generale informatore dell'azione dei
pubblici poteri, garantendo il perseguimento in concreto dei canoni
di buon andamento e imparzialita' sanciti dall'articolo 97 della
Carta fondamentale.
Inoltre, nella cennata prospettiva il procedimento di emissione
della documentazione antimafia diventa uno dei possibili «luoghi»
dell'azione del prefetto in cui possono emergere situazioni
meritevoli di segnalazione alle autorita' competenti, con la
differenza che, a breve, esse saranno esclusivamente coincidenti con
quelle a cui vengono affidate funzioni di controllo su attivita'
economico-produttive, e non piu' con le amministrazioni pubbliche
aggiudicatrici o affidatarie di contratti pubblici (cioe' con le
stazioni appaltanti).
1.4. Questo cambiamento di prospettiva e' di rilievo naturalmente
sul piano generale del funzionamento del sistema di prevenzione
amministrativa delle ingerenze mafiose nel mondo dei contratti
pubblici, ma anche, e in termini piu' accentuati, per l'assetto dei
piu' stringenti controlli attuato sulla base delle Linee Guida
diramate dal Comitato, sia in virtu' delle previsioni contenute nel
D.M. 14 marzo 2003, sia in virtu' di specifiche norme di rango
primario.
Cio' si spiega con il fatto che il modello di prevenzione
apprestato dalle Linee Guida, pur con le diversita' da contesto a
contesto, trova uno dei suoi tratti piu' qualificanti nel diffuso
ricorso all'istituto delle informazioni antimafia che rappresenta,
nel sottosistema CCASGO, l'unico strumento di verifica. Tale e'
infatti la conseguenza che deriva dall'articolo 180, comma 2, del
codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18 aprile 2006, n.
163) secondo cui i controlli antimafia disposti da questo Comitato
sono diretti «alla prevenzione e repressione di tentativi di
infiltrazione mafiosa»; ed e' noto come lo strumento deputato
all'accertamento di tali situazioni, fin dall'introduzione
dell'istituto (articolo 4 del decreto legislativo 8 agosto 1994, n.
490), siano soltanto le informazioni antimafia.
E' dunque per questo motivo che tale forma di controllo viene
attuata nei confronti di tutte le imprese della filiera impegnate
nell'esecuzione degli interventi sottoposti a monitoraggio
(indipendentemente dalla natura ed importo del
contratto/subcontratto), sia per l'iscrizione degli operatori
economici nelle white list, nuova tipologia di albi gia' da tempo
attuata per alcune realizzazioni di medio-lungo periodo («Emergenza
Abruzzo», EXPO 2015 di Milano, «Piano carceri» e ricostruzione delle
localita' dell'Italia settentrionale colpite dal sisma del maggio
2012).
L'intrinseca ampiezza del ventaglio di situazioni da verificare
per l'emissione di questo tipo di provvedimento rende inevitabilmente
piu' frequente la possibilita' che si presentino situazioni di non
accertata infiltrazione mafiosa suscettibili, nondimeno, di
comunicazione alle Amministrazioni competenti, come si e' detto, a
svolgere funzioni settoriali di controllo.
1.5. Per agevolare, dunque, le Prefetture e gli altri Organi,
anche di polizia, componenti della rete di monitoraggio ex D.M. 14
marzo 2003, nel trapasso dalla «vecchia» alla «nuova» normativa, il
Comitato ravvisa l'opportunita' di fornire con il presente atto di
indirizzo alcune indicazioni applicative al fine anche di individuare
criteri uniformi di utilizzazione del potere ex art. 1-septies del
d.l. n. 629/1982.
2. Informazioni atipiche.
2.1. Come si e' detto, lo strumento delle informazioni atipiche
e' destinato a venire meno a decorrere dal 12 febbraio 2013, data
che, con l'integrale entrata in vigore del Libro II del Codice
Antimafia, segnera' l'uscita di scena dell'articolo 10, comma 9, del
d.P.R. n. 252/1998, il quale, come precisato, attraeva nel sistema
della certificazione antimafia il ricordato articolo 1-septies.
In questo periodo di residua vigenza del citato d.P.R. n.
252/1998, il potere di adottare tali provvedimenti e' soggetto, mano
a mano che si avvicina il predetto termine, ad un processo di
graduale «affievolimento».
Senza voler introdurre forme non consentite di anticipata entrata
in vigore della «nuova» disciplina, si segnala all'attenzione dei
Sigg. Prefetti, tuttavia, l'opportunita' che le informazioni
«atipiche» vengano considerate, in questo lasso di tempo, come ormai
recessive in ragione del loro rapido superamento.
2.2. Si ravvisa l'utilita' di sottolineare in questa fase
transitoria come l'adozione delle informazioni atipiche resti
ancorata ai rigorosi canoni giurisprudenziali, secondo i quali (Cons.
Stato, sezione IV 1° marzo 2001, n. 1148, nello stesso senso, Cons.
Stato, sezione VI, 17 aprile 2009, n. 2336) i provvedimenti in
questione sono prioritariamente rivolti a portare all'attenzione
della stazione appaltante situazioni che inducono a ritenere un
pericolo di condizionamento della criminalita' organizzata, pur se
nelle informative stesse si affermi o si dia atto che gli elementi
acquisiti non consentono, allo stato, una valutazione certa con
riguardo al giudizio probabilistico circa la sussistenza di tentativi
di infiltrazione mafiosa.
2.3. Si possono considerare come rientranti nella casistica
corretta, quelle evenienze in cui gli elementi emersi non denotano
con sufficiente evidenza indiziaria l'esistenza di un tentativo di
infiltrazione mafiosa, e, purtuttavia, rappresentano un sintomo
negativo di affidabilita' dell'impresa alla luce di una serie di
considerazioni basate comunque su elementi di fatto (Cons. Stato,
sezione V, 31 dicembre 2007, n. 6902) e non su mere congetture o
semplici sospetti. A mero titolo di esempio, sono per costante
giurisprudenza riconducibili a tale stregua situazioni in cui non
e' possibile ragionevolmente fugare il rischio dell'esistenza di una
permeabilita' dell'operatore economico o di sue cointeressenze,
societarie o gestionali, con esponenti della criminalita' o con
persone con essa colluse (vedasi TAR Campania Napoli, sezione I 23
gennaio 2007, n. 596 e 9 luglio 2007, n. 6591).
(1) Avvenuta per effetto del D.L. 29 ottobre 1991, n. 345,
convertito, con modificazioni, dalla legge 30 dicembre 1991, n.
345.
(2) Con D.M. 1. Gennaio 1993.