N. 6 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 novembre 2012
Ordinanza emessa dal Tribunale amministrativo regionale della Calabria - sez. staccata di Reggio Calabria sul ricorso proposto da Saaid Elfalhi c/Ministero dell'interno. Straniero - Ingresso e permanenza nel territorio dello Stato - Divieto di rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno in caso di condanna con provvedimento irrevocabile per uno dei reati di cui alla legge n. 633 del 1941, relativa alla tutela del diritto d'autore, e dagli artt. 473 e 474 del c.p., nonche' in caso di condanna anche non definitiva per delitti di cui all'art. 381 c.p.p. - Mancata previsione della preventiva valutazione concreta della pericolosita' sociale, di volta in volta, da parte della pubblica amministrazione - Irragionevolezza - Richiamo alla sentenza della Corte costituzionale n. 172 del 2012. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, artt. 4, comma 3, 9, comma 4, e 26, comma 7-bis. - Costituzione, art. 3.(GU n.5 del 30-1-2013 )
IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 514 del 2012, proposto da: Saaid Elfalhi,
rappresentato e difeso dall'avv. Saverio Casile, con domicilio eletto
presso la Segreteria del T.A.R. in Reggio Calabria, viale Amendola,
8/B, contro Ministero dell'interno, Questura di Reggio Calabria,
rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello
Stato, domiciliata in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15, per
l'annullamento previa sospensione dell'atto di rigetto dell'istanza
volta ad ottenere il rilascio del permesso di soggiorno CE per
soggiornanti di lungo periodo, avente identificativo Cat.
A12/2012/Imm./II Sez., datato 23 febbraio 2012, notificato a mani
proprie il 16 luglio 2012, con cui veniva rifiutata l'istanza volta
al rilascio/rinnovo di titolo di soggiorno.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero
dell'Interno e della Questura di Reggio Calabria;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2012 il
dott. Ettore Leotta e uditi per le parti i difensori come specificato
nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
1) Con istanza del 3 dicembre 2010, trasmessa a mezzo kit
Poste Italiane - assicurata n. 06074990891 - 2, il cittadino
extracomunitario El Falhi Saaid, nato a Kasba Tadla (Marocco) il 12
gennaio 1961, ha chiesto il rilascio del permesso di soggiorno CE per
soggiornanti di lungo periodo.
Previa comunicazione di avvio del procedimento pervenuta il 12
dicembre 2011, riscontrata dall'interessato con memoria di replica
del 4 gennaio 2012, il Questore della Provincia di Reggio Calabria ha
rigettato l'istanza di cui trattasi con provvedimento Cat.
A12/2012/Imm./II Sez. del 23 febbraio 2012, notificato a mani proprie
il 16 luglio 2012, evidenziando che:
con sentenza del Tribunale di Locri in composizione
monocratica del 12 febbraio 2007, confermata con sentenza della Corte
di Appello di Reggio Calabria del 28 ottobre 2008, divenuta
irrevocabile il 13 gennaio 2009, il cittadino extracomunitario era
stato condannato alla pena di mesi quattro di reclusione ed alla
multa di Euro 1.200,00 (pena sospesa), per il reato di cui all'art.
171-ter della legge n. 633/1941; con sentenza del Tribunale di Locri
in composizione monocratica del 6 aprile 2007 lo stesso cittadino
extracomunitario era stato condannato alla pena, ridotta per il rito,
di anni uno di reclusione ed alla multa di Euro 400,00 per il reato
di cui agli artt. 81 cpv c.p. e 171-ter della legge n. 633/1941;
in base all'art. 26, comma 7-bis, all'art. 4, comma 3, ed
all'art. 5, comma 5, del decreto legislativo n. 286/1998, le condanne
con provvedimenti irrevocabili per uno dei reati previsti dalle
disposizioni del Titolo III, Capo III, Sezione II, della legge 22
aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, relativi alla tutela
del diritto di autore, e dagli articoli 473 e 474 del codice penale,
erano ostative al rilascio del permesso di soggiorno per soggiornanti
CE di lungo periodo.
Con ricorso notificato il 15 settembre 2012, depositato il 10
ottobre 2012, El Falhi Saaid ha impugnato il provvedimento di rigetto
dell'istanza di permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo
periodo, deducendo a sostegno delle proprie ragioni le seguenti
censure:
I - Violazione dell'art. 3 della legge n. 241/90 e degli
artt. 9 e 26 comma 7-bis del decreto legislativo n. 286/98.
Nel caso in cui sia stato richiesto il permesso di soggiorno CE
per soggiornanti di lungo periodo, le disposizioni invocate
dall'Amministrazione non potrebbero essere applicate automaticamente,
dovendo essere effettuata in ogni caso una valutazione discrezionale
sulla pericolosita' sociale dello straniero e sulla sua personalita',
tenendo anche conto della durata della permanenza nel territorio
dello Stato.
Nella specie, il ricorrente sarebbe presente nel territorio
nazionale da anni, unitamente al proprio nucleo familiare, composto
anche da due bambini piccoli, nati in Italia e frequentanti le scuole
italiane. L'Amministrazione avrebbe dovuto tenere conto non soltanto
degli elementi negativi, idonei in ipotesi a ritenerlo proclive a
reiterare i reati a suo tempo commessi e quindi socialmente
pericoloso, ma anche degli elementi positivi, ossia dell'eventuale
inserimento o radicamento nel tessuto sociale (famiglia e lavoro);
II - Minimo disvalore sociale del reato commesso.
I reati considerati impeditivi (relativi alla vendita di CD
chiaramente contraffatti) avrebbero un minimo disvalore sociale;
III - Erronea e falsa applicazione di provvedimenti penali.
Per il procedimento penale definito con sentenza emessa il 28
ottobre 2008 dalla Corte d'Appello di Reggio Calabria sarebbe stata
applicata la sospensione condizionale della pena e non risulterebbero
procedimenti penali pendenti alla data del 26 ottobre 2010.
L'Amministrazione intimata si e' costituita in giudizio per
avversare il gravame, chiedendone il rigetto.
Nella Camera di consiglio del 24 ottobre 2012, con coeva
ordinanza, in accoglimento temporaneo della domanda cautelare, il
Tribunale ha disposto la sospensione dell'esecuzione del
provvedimento impugnato, rinviando l'ulteriore trattazione della
domanda cautelare alla prima Camera di consiglio successiva alla
restituzione degli atti da parte della Corte costituzionale, a
seguito della decisione dell'incidente di costituzionalita' sollevato
con la presente ordinanza.
2) L'art. 4, comma 3, del decreto legislativo 25 luglio 1998,
n. 286 e successive modificazioni dispone testualmente: «Non e'
ammesso in Italia lo straniero ... che risulti condannato, anche con
sentenza non definitiva, compresa quella adottata a seguito di
applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 del
codice di procedura penale, per reati previsti dall'art. 380, commi 1
e 2, del codice di procedura penale ovvero per reati inerenti gli
stupefacenti, la liberta' sessuale, il favoreggiamento
dell'immigrazione clandestina verso l'Italia e dell'emigrazione
clandestina dall'Italia verso altri Stati o per reati diretti al
reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo
sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in
attivita' illecite. Impedisce l'ingresso dello straniero in Italia
anche la condanna, con sentenza irrevocabile, per uno dei reati
previsti dalle disposizioni del titolo III, capo III, sezione II,
della legge 22 aprile 1941, n. 633, relativi alla tutela del diritto
di autore, e degli articoli 473 e 474 del codice penale».
Secondo il successivo art. 5, comma 5, «Il permesso di soggiorno
o il suo rinnovo sono rifiutati e, se il permesso di soggiorno e'
stato rilasciato, esso e' revocato, quando mancano o vengono a
mancare i requisiti richiesti per l'ingresso e il soggiorno nel
territorio dello Stato, fatto salvo quanto previsto dall'art. 22,
comma 9, e sempre che non siano sopraggiunti nuovi elementi che ne
consentano il rilascio e che non si tratti di irregolarita'
amministrative sanabili. Nell'adottare il provvedimento di rifiuto
del rilascio, di revoca o di diniego di rinnovo del permesso di
soggiorno dello straniero che ha esercitato il diritto al
ricongiungimento familiare ovvero del familiare ricongiunto, ai sensi
dell'art. 29, si tiene anche conto della natura e della effettivita'
dei vincoli familiari dell'interessato e dell'esistenza di legami
familiari e sociali con il suo Paese d'origine, nonche', per lo
straniero gia' presente sul territorio nazionale, anche della durata
del suo soggiorno nel medesimo territorio nazionale».
Per quanto riguarda il lavoro autonomo, va poi richiamato l'art.
26, comma 7-bis dello stesso decreto legislativo n. 286/1998, in base
al quale «La condanna con provvedimento irrevocabile per alcuno dei
reati previsti dalle disposizioni del Titolo III, Capo III, Sezione
II, della legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni,
relativi alla tutela del diritto di aiutare, e dagli articoli 473 e
474 del codice penale comporta la revoca del permesso di soggiorno
rilasciato allo straniero e l'espulsione del medesimo con
accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica».
Come precisato dalla giurisprudenza amministrativa (Cfr. Cons.
Stato, VI, 4 agosto 2008, n. 3885; Tar Veneto, Sezione Terza, 5
febbraio 2009, n. 286; Cons. Stato, VI, 17 gennaio 2011, n. 260):
in base all'art. 26, comma 7-bis del decreto legislativo n.
286/1998, per i lavoratori autonomi la condanna per svolgimento di
attivita' di contraffazione, o vendita di merci contraffatte, o altri
reati inerenti la violazione del diritto d'autore implica
automaticamente la perdita del permesso di soggiorno gia' conseguito,
ovvero un impedimento assoluto al rinnovo dello stesso permesso di
soggiorno;
per tutti gli altri reati riguardanti i lavoratori autonomi,
la normativa di riferimento e' quella contenuta nell'art. 5, comma 5
del medesimo decreto legislativo n. 286/1998 (che rinvia all'art. 4,
comma 3), onde il venir meno dei requisiti richiesti per l'ingresso e
il soggiorno nel territorio dello Stato ha effetti automatici
ostativi, con specifiche deroghe riguardanti:
l'esistenza di eventuali elementi sopravvenuti, idonei a
consentire il rilascio o il rinnovo del permesso di soggiorno;
la natura ed effettivita' dei vincoli familiari, l'esistenza
di legami familiari e sociali con il Paese d'origine, nonche', per lo
straniero gia' presente sul territorio nazionale, anche la durata del
soggiorno nel territorio nazionale, ipotesi tutte da valutare nei
soli casi in cui sia esercitato il diritto al ricongiungimento
familiare.
Ancora, agli stranieri «in possesso, da almeno cinque anni, di un
permesso di soggiorno in corso di validita'», che dimostrino la
disponibilita' di un reddito non inferiore all'importo annuo
dell'assegno sociale, e' poi consentito chiedere il rilascio di un
permesso di soggiorno per soggiornanti CE di lungo periodo, ai sensi
dell'art. 9 del decreto legislativo n. 286/1998, che al comma 4 cosi'
dispone:
«Il permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo
non puo' essere rilasciato agli stranieri pericolosi per l'ordine
pubblico o la sicurezza dello Stato. Nel valutare la pericolosita' si
tiene conto anche dell'appartenenza dello straniero ad una delle
categorie indicate nell'art. 1 della legge 27 dicembre 1936, n. 1423,
come sostituito dall'art. 2 della legge 3 agosto 1988, n. 327, o
nell'art. 1 della legge 31 maggio 1965, n. 375, come sostituito
dall'art. 13 della legge 13 settembre 1982, n. 646, ovvero di
eventuali condanne anche non definitive, per i reati previsti
dall'art. 380 del codice di procedura penale, nonche', limitatamente
ai delitti non colposi, dall'art. 381 del medesimo codice. Ai fini
dell'adozione di un provvedimento di diniego di rilascio del permesso
di soggiorno di cui al presente comma il questore tiene conto
altresi' della durata del soggiorno nel territorio nazionale e
dell'inserimento sociale, familiare e lavorativo dello straniero».
Nella fattispecie sottoposta all'esame del Collegio il
ricorrente, lavoratore autonomo, ha chiesto il rilascio del permesso
di soggiorno per soggiornanti CE di lungo periodo, che
l'Amministrazione gli ha rifiutato facendo riferimento all'art. 26,
comma 7-bis, all'art. 4, comma 3, ed all'art. 5, comma 5, del decreto
legislativo n. 286/1998, in base ai quali le condanne con
provvedimenti irrevocabili per uno dei reati previsti dalle
disposizioni del Titolo III, Capo III, Sezione II, della legge 22
aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, relativi alla tutela
del diritto di autore, e dagli articoli 473 e 474 del codice penale,
devono essere considerate ostative al rilascio del permesso di
soggiorno, ivi compreso quello per soggiornanti CE di lungo periodo.
L'Amministrazione e' pervenuta a tale conclusione, ritenendo
(implicitamente) che le condanne in questione, come sono ostative al
rilascio del permesso di soggiorno (ordinario) di cui all'art. 5 del
decreto legislativo n. 286/1998, allo stesso modo sono ostative al
rilascio del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo
periodo, atteso che quest'ultimo puo' essere accordato soltanto a
coloro che siano in possesso di un regolare permesso di soggiorno
(ordinario) da almeno cinque anni.
Infatti, in presenza delle suddette condanne, l'Amministrazione
e' tenuta anzitutto a revocare il permesso di soggiorno (ordinario),
il che, ai sensi dell'art. 9, comma 1, del decreto legislativo n.
286/1998, impedisce al cittadino extracomunitario di richiedere il
permesso di soggiorno per soggiornanti di lungo periodo CE, essendo
venuto meno uno dei presupposti legittimanti la richiesta.
Tale essendo il quadro normativo di riferimento, poiche' il
ricorrente ha subito due condanne con provvedimenti irrevocabili per
uno dei reati previsti dalle disposizioni del Titolo III, Capo III,
Sezione II, della legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive
modificazioni, relativi alla tutela del diritto di autore, il
Questore di Reggio Calabria ha legittimamente adottato il
provvedimento impugnato, che costituisce per l'Amministrazione un
vero e proprio atto dovuto.
Conseguentemente il Collegio, chiamato a delibare in sede
cautelare il fumus boni juris del ricorso in esame, dovrebbe, allo
stato, rigettare la richiesta di inibitoria;
3) Sennonche', dopo l'adozione del provvedimento impugnato,
avvenuta il 23 febbraio 2012, e' intervenuta la sentenza della Corte
costituzionale 6 luglio 2012, n. 172, con la quale e' stata
dichiarata «l'illegittimita' costituzionale, per contrasto con l'art.
3 Cost., dell'art. 1-ter, comma 13, lettera c), del decreto-legge 1°
luglio 2009, n. 78 (Provvedimenti anticrisi, nonche' proroga di
termini), introdotto dalla legge di conversione 3 agosto 2009, n.
102, nella parte in cui fa derivare automaticamente il rigetto
dell'istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario
dalla pronuncia nei suoi confronti di una sentenza di condanna,
ancorche' non definitiva, per uno dei reati previsti dall'art. 381
c.p.p., senza prevedere che la pubblica amministrazione provveda ad
accertare che il medesimo rappresenti una minaccia per l'ordine
pubblico o la sicurezza dello Stato».
Con la suddetta sentenza e' stata presa in esame dalla Corte una
disposizione riguardante la regolarizzazione della posizione
lavorativa dei lavoratori extracomunitari (definita «emersione») i
quali, alla data del 30 giugno 2009, svolgevano attivita' di
assistenza in favore del datore di lavoro o di componenti della
famiglia del predetto, ancorche' non conviventi, affetti da patologie
o handicap limitativi dell'autosufficienza, ovvero espletavano
attivita' di lavoro domestico di sostegno al bisogno familiare.
In tale occasione la Corte ha rilevato l'irragionevolezza del
diniego di regolarizzazione, automaticamente correlato alla pronuncia
di una sentenza di condanna - ancorche' non definitiva - per uno dei
reati di cui all'art. 381 cod. proc. pen., senza che sia consentito
all'Amministrazione di apprezzare al giusto grado gli interessi
coinvolti e di accertare se il lavoratore extracomunitario sia o meno
pericoloso per l'ordine pubblico o la sicurezza dello Stato.
Con recentissime decisioni (Cfr. Tar Reggio Calabria, 10
settembre 2012, n. 565; idem, 9 ottobre 2012, n. 606) questo
Tribunale ha ritenuto che al principio di diritto individuato dalla
Corte debba essere riconosciuta portata generale e che esso debba
essere applicato non soltanto nelle ipotesi contemplate dall'art.
1-ter del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, introdotto dalla legge
3 agosto 2009, n. 102, ma anche in tutti i casi in cui, in base al
decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, l'esistenza di una
condanna (definitiva o non definitiva) per uno dei reati contemplati
dall'art. 381 c.p.p. comporti automaticamente il venir meno dei
requisiti richiesti per l'ingresso e il soggiorno nel territorio
dello Stato, senza che l'effettiva pericolosita' per l'ordine
pubblico o la sicurezza dello Stato del cittadino extracomunitario
possa essere concretamente valutata dall'Amministrazione.
Con le stesse decisioni e' stato affermato che il principio
enucleato dalla Corte per i reati che contemplano l'arresto
facoltativo in flagranza ex art. 381 c.p.p. deve essere esteso - a
maggior ragione - alle condanne (definitive) per uno dei reati per i
quali l'arresto in flagranza addirittura non e' consentito (perche'
con pena non superiore nel massimo a tre anni), tra i quali vanno
ricomprese le ipotesi di cui agli artt. 473 e 474 del codice penale
ed al titolo III, capo III, sezione II, della legge 22 aprile 1941,
n. 633, relative alla tutela del diritto di autore (fatto salvo il
caso di cui all'art. 171-ter, comma 2, della legge citata, per il
quale e' prevista la reclusione fino a quattro anni, e quindi
l'arresto facoltativo in flagranza, ai sensi dell'art. 381 c.p.p.).
Il Tribunale e' pervenuto a tale conclusione rilevando che,
contrariamente a quanto sostenuto da taluni giudici di primo grado
(Cfr. Tar Perugia, 4 settembre 2012, n. 350), sia i clandestini che
hanno presentato domanda di emersione ex art. 1-ter, del
decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, sia - a maggior ragione - coloro
che, gia' muniti di permesso di soggiorno, ne chiedono il rinnovo,
debbono essere considerati a tutti gli effetti quali «individui gia'
da tempo presenti in Italia e dediti al lavoro», e quindi meritevoli
di tutela in pari misura.
Tuttavia, ad un piu' approfondito esame, l'interpretazione
«costituzionalmente orientata» seguita dal Tribunale con le suddette
decisioni non risulta persuasiva, in quanto, in effetti, con la
citata sentenza n. 172/2012 la Corte costituzionale si e' limitata a
dichiarare la parziale illegittimita' costituzionale dell'art. 1-ter,
comma 13, lettera c), del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78,
introdotto dalla legge di conversione 3 agosto 2009, n. 102, in
materia di emersione dal lavoro irregolare dei cittadini
extracomunitari, ma non si e' pronunciata in ordine alle norme che
disciplinano la posizione di quanti chiedono il rilascio o il rinnovo
del permesso di soggiorno (ordinario), ovvero il rilascio del
permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo.
Per tali ipotesi, non direttamente incise dalla sentenza della
Corte costituzionale n. 172/2012, si rende necessaria una verifica
della conformita' ai precetti costituzionali dell'art. 4, comma 3
(applicato in correlazione con il successivo art. 5, comma 5),
dell'art. 26, comma 7-bis, e dell'art. 9, comma 4, del decreto
legislativo n. 286/1998, da affidare al Giudice delle leggi, al fine
di accertare se ed in quale misura le condanne con provvedimenti
irrevocabili per uno dei reati previsti dalle disposizioni del Titolo
III, Capo III, Sezione II, della legge 22 aprile 1941, n. 633, e
successive modificazioni, relativi alla tutela del diritto di autore,
e dagli articoli 473 e 474 del codice penale, nonche' le condanne,
anche non definitive, per delitti non colposi di cui all'art. 381
c.p.p. debbano essere considerate automaticamente ostative al
rilascio del permesso di soggiorno, ivi compreso quello per
soggiornanti CE di lungo periodo, senza che l'effettiva pericolosita'
per l'ordine pubblico o la sicurezza dello Stato del cittadino
extracomunitario sia concretamente valutata - di volta in volta -
dall'Amministrazione.
Appare utile, a tal fine, riproporre le argomentazioni sviluppate
dalla Corte costituzionale con la citata sentenza n. 172/2012, che,
ancorche' riguardanti la particolare ipotesi dell'emersione dal
lavoro irregolare dei cittadini extracomunitari che hanno svolto «,
sia pure in una situazione di irregolarita', attivita' di assistenza
in favore del datore di lavoro o di componenti della famiglia del
predetto, ancorche' non conviventi, affetti da patologie o
disabilita' che ne limitano l'autosufficienza, ovvero attivita' di
lavoro domestico di sostegno al bisogno familiare», sono espressione
di principi ai quali, per il Collegio, deve essere riconosciuta
portata generale.
Secondo la Corte, «La regolamentazione dell'ingresso e del
soggiorno dello straniero nel territorio nazionale... e' collegata al
bilanciamento di molteplici interessi pubblici, che spetta in via
primaria al legislatore ordinario, il quale possiede in materia
un'ampia discrezionalita' (sentenze n. 206 del 2006 e n. 62 del
1994). In essa rientrano la fissazione dei requisiti necessari per le
autorizzazioni che consentono ai cittadini extracomunitari di
trattenersi e lavorare nel territorio della Repubblica (sent. n. 78
del 2005) ed il c.d. automatismo che caratterizza taluni profili
della disciplina del rilascio o del rinnovo del permesso di soggiorno
(sentenza n. 148 del 2008), oppure dell'espulsione (ordinanze n. 463
del 2005, n. 146 del 2002) e che, per alcuni aspetti, connotava anche
la legalizzazione del lavoro irregolare dei predetti, stabilita dalla
disciplina anteriore a quella fissata dalla norma censurata (sentenza
n. 206 del 2006; ordinanze n. 218 del 2007, n. 44 del 2007), ferma
l'esigenza di uno specifico giudizio di pericolosita' sociale, nel
caso in cui l'espulsione dal territorio nazionale sia disposta come
misura di sicurezza (sentenze n. 148 del 2008, n. 58 del 1995). In
particolare, siffatto automatismo costituisce «un riflesso del
principio di stretta legalita' che permea l'intera disciplina
dell'immigrazione» ed e' «anche per gli stranieri, presidio
ineliminabile dei loro diritti, consentendo di scongiurare possibili
arbitri da parte dell'autorita' amministrativa» (tra le molte,
sentenza n. 148 del 2008; ordinanza n. 146 del 2002).
L'esercizio di tale discrezionalita', come pure e' stato piu'
volte ribadito, incontra, tuttavia, i limiti segnati dai precetti
costituzionali e, per essere in armonia con l'art. 3 Cost., occorre
che sia conforme a criteri di intrinseca ragionevolezza (sentenze n.
206 del 2006 e n. 62 del 1994). Questa Corte ha, quindi, escluso che
violi tale parametro costituzionale la previsione del diniego della
regolarizzazione del lavoratore extracomunitario conseguente alla
pronuncia di un provvedimento di espulsione da eseguire mediante
accompagnamento alla frontiera, ma ha espressamente valorizzato a
detto fine la peculiare rilevanza di tale provvedimento, in quanto
«non era correlato a lievi irregolarita' amministrative ma alla
situazione di coloro che avessero gia' dimostrato la pervicace
volonta' di rimanere in Italia in una posizione di irregolarita' tale
da sottrarli ad ogni normale controllo o di coloro che tale volonta'
lasciassero presumere all'esito di una valutazione dei singoli casi
condotta sulla base di specifici elementi» (sentenza n. 206 del 2006;
ordinanze n. 44 del 2007, n. 218 del 2007). Analogamente, ha
giudicato non in contrasto con l'art. 3 Cost., l'automatismo del
rifiuto del rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno, qualora lo
straniero extracomunitario abbia riportato una condanna per un reato
inerente agli stupefacenti, ma avendo cura di sottolineare la non
manifesta irragionevolezza di tale previsione anche perche' detta
ipotesi delittuosa, tra l'altro, spesso implica «contatti, a diversi
livelli, con appartenenti ad orgnanizzazioni criminali» (sentenza n.
148 del 2008).
L'inesistenza di un'incompatibilita', in linea di principio, del
citato automatismo con l'art. 3 Cost. non implica, quindi, che le
fattispecie nelle quali esso e' previsto siano sottratte al controllo
di non manifesta arbitrarieta'. Il legislatore puo', pertanto,
subordinare la regolarizzazione del rapporto di lavoro al fatto che
la permanenza nel territorio dello Stato non sia di pregiudizio ad
alcuno degli interessi coinvolti dalla disciplina dell'immigrazione,
ma la relativa scelta deve costituire il risultato di un ragionevole
e proporzionato bilanciamento degli stessi, soprattutto quando sia
suscettibile di incidere sul godimento dei diritti fondamentali dei
quali e' titolare anche lo straniero extracomunitario (sentenze n.
245 del 2011, n. 299 e n. 249 del 2010), perche' la condizione
giuridica dello straniero non deve essere «considerata - per quanto
riguarda la tutela di tali diritti - come causa ammissibile di
trattamenti diversificati o peggiorativi» (sentenza n. 245 del 2011).
Inoltre, questa Corte ha anche affermato il principio - qui
richiamabile, benche' sia stato enunciato in riferimento ad una
differente materia - in virtu' del quale «le presunzioni assolute,
specie quando limitano un diritto fondamentale della persona, violano
il principio di eguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioe'
se non rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella
formula dell'id quod plerumque accidit», sussistendo
l'irragionevolezza della presunzione assoluta «tutte le volte in cui
sia "agevole" formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla
generalizzazione posta a base della presunzione stessa» (sentenze n.
231 e n. 164 del 2011; n. 263 e n. 139 del 2010).
... Nel quadro di tali principi, a conforto della manifesta
irragionevolezza della norma censurata assume anzitutto rilievo la
considerazione che il diniego della regolarizzazione consegue
automaticamente alla pronuncia di una sentenza di condanna anche per
uno dei reati di cui all'art. 381 cod. proc. pen., nonostante che gli
stessi non siano necessariamente sintomatici della pericolosita' di
colui che li ha commessi. In tal senso e', infitti, significativo
che, essendo possibile procedere per detti reati «all'arresto in
flagranza soltanto se la misura e' giustificata dalla gravita' del
fatto ovvero dalla pericolosita' del soggetto desunta dalla sua
personalita' o dalle circostanze del fatto» (art. 381, comma 4, cod.
proc. pen.), e' gia' l'applicabilita' di detta misura ad essere
subordinata ad una specifica valutazione di elementi ulteriori
rispetto a quelli consistenti nella mera prova della commissione del
fatto».
Quanto affermato dalla Corte a proposito dell'irragionevolezza
della prescrizione di cui all'art. 1-ter, comma 13, lettera c), del
decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, introdotto dalla legge di
conversione 3 agosto 2009, n. 102 (nella parte in cui fa derivare
automaticamente il rigetto dell'istanza di regolarizzazione del
lavoratore extracomunitario dalla pronuncia nei suoi confronti di una
sentenza di condanna, ancorche' non definitiva, per uno dei reati
previsti dall'art. 381 c.p.p., senza prevedere che la pubblica
amministrazione debba accertare che il medesimo rappresenti una
minaccia per l'ordine pubblico o la sicurezza dello Stato), puo'
essere riproposto, ad avviso del Tribunale: A - per l'ipotesi di cui
all'art. 9, comma 4, del decreto legislativo n. 286/1998, laddove,
nel caso di richiesta di permesso di soggiorno CE per soggiornanti di
lungo periodo, nella valutazione della pericolosita' del soggetto
richiedente deve tenersi conto automaticamente «di eventuali condanne
anche non definitive, per i reati previsti... limitatamente ai
delitti non colposi, dall'art. 381 c.p.p.»;
B - per le ipotesi di cui all'art. 4, comma 3, (applicato in
correlazione con il successivo art. 5, comma 5) ed all'art. 26, comma
7-bis del decreto legislativo n. 286/1998, laddove, nel caso di
richiesta e/o di rinnovo di permesso di soggiorno (ordinario) e per
lavoro autonomo, nella valutazione della pericolosita' del soggetto
richiedente deve tenersi conto automaticamente delle condanne, con
sentenza (o provvedimento) irrevocabile, per uno dei reati previsti
dalle disposizioni del Titolo III, Capo III, Sezione II, della legge
22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, relativi alla
tutela del diritto di autore, e dagli articoli 473 e 474 del codice
penale (condanne da ritenere ostative anche al rilascio del permesso
di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo, per le ragioni
diffusamente illustrate al superiore punto 2).
Il Collegio perviene a tale conclusione, rilevando che:
I - Coloro che, gia' muniti di permesso di soggiorno, ne
chiedono il rinnovo, ovvero chiedono (come il ricorrente) il rilascio
del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo, sono
a tutti gli effetti «individui gia' da tempo presenti in Italia e
dediti al lavoro», e quindi meritevoli di tutela, alla pari dei
clandestini che hanno presentato domanda di emersione ex art. 1-ter,
del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78.
Pertanto, in presenza di condanne per reati non particolarmente
gravi, l'Amministrazione deve valutare, di volta in volta, se il
richiedente rappresenti o meno una minaccia per l'ordine pubblico o
la sicurezza dello Stato, al di fuori di qualsiasi automatismo, non
giustificato dalla tenuita' delle ipotesi delittuose, come enucleate
alle superiori lettere A e B.
In atto, grazie alla sentenza della Corte costituzionale n.
172/2012, viene garantito un trattamento di favore soltanto nei casi
di emersione dal lavoro irregolare dei cittadini extracomunitari,
mentre lo stesso trattamento non e' previsto in tutte le ipotesi di
richiesta o di rinnovo del permesso di soggiorno (ordinario e di
lungo periodo), che da esse sostanzialmente non si discostano, con
palese violazione del principio di eguaglianza di cui all'art. 3
della Costituzione.
In sostanza, di fronte a situazioni sostanzialmente uguali,
l'ordinamento giuridico non garantisce trattamenti uguali;
II - Ancora, e' del tutto contrario al parametro
costituzionale dell'intrinseca ragionevolezza (che rappresenta una
delle espressioni piu' rilevanti del principio di eguaglianza di cui
all'art. 3 Costituzione) ritenere che delle condanne - con sentenza
(o provvedimento) irrevocabile - per uno dei reati previsti dalle
disposizioni del Titolo III, Capo III, Sezione II, della legge 22
aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, relativi alla tutela
del diritto di autore, e dagli articoli 473 e 474 del codice penale,
siano «automaticamente» ostative al rilascio e/o al rinnovo del
permesso di soggiorno ordinario e per lavoro autonomo, e quindi
facciano venir meno un requisito per poter richiedere il rilascio del
permesso di soggiorno CE per soggiornati di lungo periodo (costituito
dal possesso del permesso di soggiorno «ordinario» da almeno cinque
anni,), nonostante per tali reati non sia previsto neppure l'arresto
facoltativo in flagranza, ai sensi dell'art. 381 c.p.p. (eccezion
fatta per l'ipotesi di cui all'art. 171-ter, comma 2, della legge
citata) e le relative condanne addirittura non siano considerate
ostative all'emersione dal lavoro irregolare ex art. 1-ter, del
decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78.
L'irragionevolezza della disciplina risiede nel fatto che il
diniego del rilascio e/o al rinnovo del permesso di soggiorno
ordinario e per lavoro autonomo, e quindi il venir meno di un
requisito per richiedere il rilascio del permesso di soggiorno CE per
soggiornati di lungo periodo, scaturisce «automaticamente»
dall'esistenza di condanne irrevocabili in materia di tutela del
diritto di autore, di contraffazione ed alterazione di opere
dell'ingegno e di commercio di prodotti con segni falsi, e quindi per
ipotesi delittuose non necessariamente sintomatiche della
pericolosita' di chi le ha poste in essere, senza che sia consentito
all'Amministrazione di valutare di volta in volta se il richiedente
rappresenti o meno una minaccia per l'ordine pubblico o la sicurezza
dello Stato;
III - In conclusione, il sospetto di incostituzionalita'
dell'art. 4, comma 3 (applicato in correlazione con il successivo
art. 5, comma 5), dell'art. 26, comma 7-bis, e dell'art. 9, comma 4,
del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 e successive
modificazioni, nelle parti in cui le condanne con provvedimenti
irrevocabili per uno dei reati previsti dalle disposizioni del Titolo
III, Capo III, Sezione II, della legge 22 aprile 1941, n. 633, e
successive modificazioni, relativi alla tutela del diritto di autore,
e dagli articoli 473 e 474 del codice penale, nonche' le condanne,
anche non definitive, per delitti non colposi, di cui all'art. 381
c.p.p. sono considerate «automaticamente» ostative al rilascio del
permesso di soggiorno, ivi compreso quello per soggiornanti CE di
lungo periodo, senza che l'effettiva pericolosita' per l'ordine
pubblico o la sicurezza dello Stato del cittadino extracomunitario
sia concretamente valutata di volta in volta dall'Amministrazione,
appare non manifestamente infondato e rilevante ai fini della
decisione.
Circa la rilevanza della questione prospettata, va evidenziato
infatti che la sorte del ricorso e' indissolubilmente legata
all'esito del giudizio di costituzionalita' delle norme citate, dal
momento che la domanda del ricorrente puo' essere accolta solo in
quanto risulti fondata la prospettata questione di legittimita'
costituzionale.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione
Staccata di Reggio Calabria, visti l'art. 134 della Costituzione e
l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza della
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 4, comma 3
(applicato in correlazione con il successivo art. 5, comma 5),
dell'art. 26, comma 7-bis, e dell'art. 9, comma 4, del decreto
legislativo 25 luglio 1998, n. 286 e successive modificazioni, in
relazione all'art. 3 della Costituzione, secondo quanto specificato
in motivazione;
Dispone la sospensione del giudizio e la trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale;
Ordina che a cura della Segreteria la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa, al Presidente del Consiglio dei
Ministri e sia comunicata ai Presidenti del Senato della Repubblica e
della Camera dei Deputati.
Cosi' deciso in Reggio Calabria, in data 24 ottobre 2012.
Il Presidente: Leotta