N. 182 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 maggio 2013
Ordinanza del 17 maggio 2013 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per il Veneto sul ricorso proposto da Marini Paolo contro Comune di Treviso . Farmacia - Attribuzione ai Comuni del potere regolamentare in materia di farmacie, con possibilita' di esercizio in proprio del servizio farmaceutico - Violazione del principio di liberta' di iniziativa economica privata - Lesione dei principi di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione - Violazione del principio di sussidiarieta'. - Legge 2 aprile 1968, n. 475, art. 2, comma 1, secondo periodo, sostituito dall'art. 11, lett. c), del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, nella legge 24 marzo 2012, n. 27. - Costituzione, artt. 41, 97 e 118, primo comma.(GU n.35 del 28-8-2013 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 1133 del 2012, proposto da: Paolo Marini,
rappresentato e difeso dagli avv. Bruno Riccardo Nicoloso, Sergio Dal
Pra', con domicilio legale preso a segreteria di questo Tribunale;
Contro Comune di Treviso, in persona del sindaco p.t.;
rappresentato e difeso dall'avv. Giampaolo De Piazzi, con domicilio
legale presso l'Avvocatura Civica di Venezia in Venezia San Marco
4091;
Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore,
non costituita in giudizio;
Per l'annullamento della deliberazione della Giunta Comunale di
Treviso n. 134 del 18 aprile 2012 recante «individuazione nuove sedi
farmaceutiche disponibili sul territorio comunale»;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Treviso;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2013 il dott.
Marco Morgantini e uditi per le parti i difensori S. dal Pra' e B. R.
Nicoloso per la parte ricorrente e G. De Piazzi per il comune
resistente;
Fatto
Con il provvedimento impugnato la giunta comunale di Treviso ha
individuato due nuove sedi farmaceutiche, denominate rispettivamente
«Sede n. 25 - zona ospedale regionale di Ca' Foncello» e «sede n. 26
- zona Selvana».
La motivazione della delibera impugnata fa tra l'altro
riferimento alle seguenti circostanze:
in attuazione dell'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012 si deve
tenere conto del nuovo rapporto numerico tra farmacie e abitanti in
ragione di una sede farmaceutica ogni 3.300 abitanti, considerando
l'attuale collocazione delle farmacie, assicurando un'equa
distribuzione sul territorio, garantendo l'accessibilita' del
servizio farmaceutico anche ai cittadini residenti in aree
scarsamente abitate e tenendo presente che l'apertura delle nuove
farmacie deve rispettare la distanza minima di 200 metri dalle altre
farmacie;
la popolazione residente al 31 dicembre 2010 era pari a
82.807 abitanti (dati ISTAT) e pertanto in base al sopra richiamato
rapporto numerico tra farmacie ed abitanti devono essere individuate
ulteriori 2 sedi farmaceutiche, passando da 23 a 25 sedi
farmaceutiche;
nella zona che comprende l'ospedale regionale di Ca' Foncello
e nella zona che comprende il quartiere di Selvana si e' riscontrata
la necessita' di individuare le nuove sedi farmaceutiche al fine di
assicurare un'equa distribuzione sul territorio delle farmacie,
migliorando l'accessibilita' del servizio farmaceutico anche ai
cittadini residenti in aree scarsamente abitate, tenendo in
considerazione l'attuale collocazione delle 23 sedi farmaceutiche e
verificando il rispetto della distanza minima di 200 metri dalle
altre farmacie. Parte ricorrente lamenta che la localizzazione
operata dal comune di Treviso ha privilegiato la localita' di
Selvana, quando invece la popolazione ivi residente, puo' vedere
soddisfatte le proprie esigenze di assistenza farmaceutica presso la
farmacia del ricorrente, situata nel medesimo bacino d'utenza.
Ritiene che la localizzazione impugnata, lungi dal garantire un
servizio in una localita' che ne e' sprovvista, sia posta a tutela
del bacino d'utenza delle farmacie comunali, per nulla toccato da
detta localizzazione.
Fa riferimento alla circostanza che il comune di Treviso e'
titolare di piu' farmacie e di un dispensario farmaceutico, che
vengono gestiti attraverso la societa' partecipata Farmacia
Trevigiana S.p.a.
Il comune resistente precisa che il comune di Treviso e' socio di
minoranza di Farmacie Trevigiane s.p.a., che gestisce otto sedi
farmaceutiche.
Parte ricorrente pone quindi il problema del rapporto tra le
funzioni di regolazione e le funzioni di gestione di un servizio
pubblico e sociale, come quello svolto dalle farmacie comunali, da
parte dello stesso soggetto ossia il comune di Treviso. Fa in
particolare riferimento al libro verde sui servizi di interesse
economico generale approvato dalla commissione delle comunita'
europee in data 21 Maggio 2003, secondo cui la soluzione di affidare
le funzioni di regolazione ad organi od enti di governo ponga in
forse l'indipendenza ove gli stessi enti o organi abbiano anche la
proprieta' o il controllo delle imprese operanti nel settore.
Si verificherebbe dunque una situazione d'incompatibilita' tale
da incidere sul riparto delle - competenze, nel senso che la
titolarita' di sedi farmaceutiche da parte del comune dovrebbe
spostare la competenza regolatoria all'ente di livello superiore;
ossia la regione, in attuazione del principio di sussidiarieta'
verticale.
Il provvedimento impugnato sarebbe pertanto affetto dal vizio di
eccesso di potere per esercizio di una posizione dominante.
Parte ricorrente pone conseguentemente la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 11 comma 1 lettera c) e comma 2
del D.L. n. 1 del 2012 convertito dalla legge n. 27 del 2012 per
contrasto con il principio di sussidiarieta' verticale di cui
all'art. 118 comma 2 della costituzione, oltre che dell'art. 97 della
Costituzione.
Parte ricorrente ritiene che la norma sopra citata, se
interpretata nel senso che attribuisce al comune (e non piu' alla
regione) il potere di istituire le sedi farmaceutiche, sia
costituzionalmente illegittima per contrasto con il principio di
sussidiarieta' verticale, nel senso di attribuire illegittimamente al
comune la competenza riguardo l'istituzione delle sedi farmaceutiche.
A sostegno della non manifesta infondatezza della questione di
legittimita' costituzionale prospettata parte ricorrente invoca
altresi' i principi comunitari di tutela della concorrenza, di
repressione dell'abuso di posizione dominante, di sussidiarieta' e di
proporzionalita'.
Parte ricorrente, oltre a chiedere di sollevare la questione di
legittimita' costituzionale sopra prospettata, lamenta ulteriori
autonomi vizi di mancata applicazione di fatto dell'art. 11 del D.L.
n. 1 del 2012, perche' non sarebbero state adeguatamente considerate
le effettive esigenze farmaceutiche dei cittadini e di difetto
d'istruttoria e di carenza di congrua motivazione.
Diritto
Il collegio ritiene che non sia manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 2 (secondo periodo
del primo comma) della legge n. 475 del 1968, nel testo introdotto
dalla lettera c) del comma 1 dell'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012 come
convertito dalla legge n. 27 del 2012 e la questione di legittimita'
costituzionale del secondo comma dell'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012,
come convertito dalla legge n. 27 del 2012.
Tali articoli hanno introdotto il nuovo potere del comune di
identificare le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, in modo
che sia assicurato il rapporto, stabilito dal secondo comma dell'art.
1 della legge n. 475 del 1968 (nel testo introdotto dall'art. 11 del
D.L. n. 1 del 2012 convertito dalla legge n. 27 del 2012) di una
farmacia ogni 3.300 abitanti.
Tale potere comunale, introdotto dall'art. 11 del D.L. n. 1 del
2012, ha abrogato le disposizioni che prevedevano la formazione e la
revisione periodica delle piante organiche comunali delle farmacie ad
opera di un'autorita' sovracomunale (cosi' Consiglio di Stato III n.
1858 del 2013).
In particolare nella regione Veneto e' stato abrogato, per
effetto dell'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012, l'art. 14 della legge
regionale n. 78 del 1980 nella parte in cui attribuisce alla giunta
regionale le funzioni amministrative concernenti la formazione e la
revisione della pianta organica delle farmacie.
L'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012 ha attribuito ai comuni un
potere di regolazione del settore farmaceutico in ambito comunale.
Tale potere regolatorio e' caratterizzato da un ampio margine di
discrezionalita'.
Sotto tale profilo non appare idoneo a delimitare la
discrezionalita' il parametro numerico (contenuto nel secondo comma
dell'art. 1 della legge n. 475 del 1968) di una farmacia ogni 3.300
abitanti, perche' tale parametro numerico non e' riferito alla
popolazione di ciascuna zona nella quale deve essere collocata una
farmacia, ma al rapporto tra il numero totale delle farmacie da
collocare nel territorio comunale ed il numero totale degli abitanti
del comune. Tale profilo e' reso infatti evidente dal primo periodo
del primo comma dell'art. 2 della legge n. 475 del 1968, secondo cui
non ogni singola zona, ma ogni comune, nel suo complesso, deve avere
un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall'art. 1
(ossia una farmacia ogni 3.300 abitanti).
L'art. 2 della legge n. 475 del 1968 stabilisce che il potere di
zonizzazione attribuito al comune e' vincolato ai seguenti scopi:
assicurare un'equa distribuzione sul territorio;
garantire l'accessibilita' del servizio farmaceutico anche a
quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.
Tali obiettivi, pur vincolanti, tuttavia non sono idonei ad
assicurare un'imparziale zonizzazione delle farmacie perche' il
comune ha comunque la facolta' di identificare zone, ciascuna con
popolazione diversa (pur nel rispetto del parametro medio di una
farmacia ogni 3.300 abitanti), in modo che restino favoriti i
titolari delle farmacie per le citi zone e' stato previsto un maggior
numero di abitanti e dunque un piu' ampio bacino d'utenza.
Si deve al riguardo inoltre ed a maggior ragione considerare che
la titolarita' delle farmacie puo' essere stata assunta dal comune,
cosi' come effettivamente e' avvenuto nel comune di Treviso.
La circostanza che il comune abbia assunto la titolarita' di
farmacie puo' indurre il comune stesso a disegnarela zonizzazione
comunale delle farmacie in modo tale da favorire le farmacie
comunali, assicurando alle stesse un bacino d'utenza maggiore
rispetto alle farmacie non comunali. In tal caso non si ha solo una
disciplina inidonea ad assicurare un esercizio imparziale del potere
regolatorio di zonizzazione, ma un vero e proprio conflitto
d'interessi precedente all'esercizio del potere regolatorio.
I limiti posti dal legislatore all'esercizio della
discrezionalita', anche considerando i pareri non vincolanti che
devono essere richiesti nel procedimento, non sono sotto tale profilo
idonei ad assicurare il perseguimento del carattere di imparzialita'
del potere regolatorio.
Il conflitto di interessi sussiste anche quando, come nel caso di
specie, il comune sia socio minoritario di una societa' di gestione
del servizio farmaceutico. Infatti anche in tal caso il minore o
maggiore fatturato della farmacia determina un minore o maggiore
beneficio economico a favore del comune, essendo anche il socio
comune beneficiario degli utili d'impresa e dell'eventuale aumento di
valore che l'azienda presebntasse nel corso dell'esercizio.
Il colleggio evidenzia che tale inidoneita' della disciplina del
potere ad assicurarne l'esercizio imparziale non puo' essere
eliminata attraverso un'interpretazione adeguatrice.
Infatti:
non sarebbe possibile sostenere che il potere regolatorio non
spetti al comune, ma ad altro ente (in particolare la regione),
perche' la norma (l'art. 1-bis della legge n. 475 del 1968) prevede
che la regione puo' istituire una farmacia nei soli casi seguenti:
a) nelle stazioni ferroviarie, negli aeroporti civili a
traffico internazionale, nelle stazioni marittime e nelle aree di
servizio autostradali ad alta intensita' di traffico, dotate di
servizi alberghieri o di ristorazione;
b) nei centri commerciali e nelle grandi strutture con
superficie di vendita superiore a 10.000 metri quadrati.
Inoltre l'eventuale interpretazione adeguatrice dovrebbe essere
ancorata a parametri idonei a circoscrivere la discrezionalita'
nell'esercizio da parte del comune del potere regolatorio al fine di
assicurare l'esercizio di un potere imparziale. Tali parametri pero'
difettano.
Il collegio ritiene dunque che non siano manifestamente infondate
la questione di costituzionalita' dell'art. 2 (secondo periodo del
primo comma) della legge n. 475 del 1968, nel testo introdotto dalla
lettera c) del comma 1 dell'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012 come
convertito dalla legge n. 27 del 2012 e la questione di legittimita'
costituzionale del secondo comma dell'art. 11 del D.L, n. 1 del 2012,
come convertito dalla legge n. 27 del 2012 per contrasto con l'art.
97 della Costituzione, che impone l'imparzialita'
dell'amministrazione.
Il collegio ritiene altresi' non manifestamente infondate la
questione di costituzionalita' dell'art. 2 (secondo periodo del primo
comma) della legge n. 475 del 1968, nel testo introdotto dalla
lettera c) del comma 1 dell'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012, come
convertito dalla legge n. 27 del 2012 e la questione di legittimita'
costituzionale del secondo comma dell'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012,
come convertito dalla legge n. 27 del 2012 per contrasto con l'art.
118 primo comma della Costituzione (principio di sussidiarieta'
verticale), perche' la possibilita' che il comune gestisca farmacie
all'atto dell'esercizio del potere regolatorio (in una delle
modalita' consentite ed a prescindere dall'entita' del capitale)
evidenzia che il livello comunale non e' il livello di competenza
adeguato all'esercizio del potere di zonizzazione delle farmacie.
Infatti pur essendo il comune il livello amministrativo piu'
vicino ai cittadini, il comune stesso puo' trovarsi (come nel caso di
specie) in una situazione di possibile conflitto d'interessi, la cui
presenza impone lo spostamento della competenza al livello superiore.
Tale necessita' di spostamento della competenza al livello
superiore e' infatti imposto dalla definizione del principio di
sussidiarieta', che impone di valutare l'adeguatezza dell'allocazione
della competenza e dunque di valutare i fattori ostativi
all'allocazione della competenza presso un determinato livello di
governo.
Non varrebbe, per argomentare il contrario, sostenere che il
comune persegue necessariamente i fini di interesse generale della
popolazione locale, come risulterebbe dalle competenza attribuite
dalla legislazione ai comuni in materia di pianificazione urbanistica
e di rilascio dei permessi di costruire.
Al riguardo si deve invece considerare quanto segue:
a) il settore farmaceutico e' un settore caratterizzato da
elevati profili di specializzazione;
b) la legislazione prevede molteplici casi in cui, pur
presentando la materia interessi territoriali di carattere generale,
la competenza e' allocata al livello superiore perche' l'allocazione
della competenza al livello comunale recherebbe pregiudizio ad un
efficace perseguimento degli interessi pubblici. Cosi' ad esempio,
trattandosi di discariche e di cave, la competenza per la
pianificazione, l'individuazione dei siti e l'autorizzazione agli
impianti e' ripartita tra le regioni e le province perche'
l'eventuale competenza comunale rischierebbe di pregiudicare gli
interessi dell'economia per effetto della volonta' dei rappresentanti
del comune di auspicare la localizzazione di tali impianti nel
territorio dei comuni altrui, ma non nei propri.
Il collegio ritiene altresi' d'ufficio non manifestamente
infondate la questione di costituzionalita' dell'art. 2 (secondo
periodo del primo comma) della legge n. 475 del 1968, nel testo
introdotto dalla lettera c) del comma 1 dell'art. 11 del D.L. n. 1
del 2012, come convertito dalla legge n. 27 del 2012 e la questione
di legittimita' costituzionale del secondo comma dell'art. 11 del
D.L. n. 1 del 2012, come convertito dalla legge n. 27 del 2012 per
contrasto con l'art. 41 della Costituzione.
Infatti l'attribuzione al comune del potere regolatorio in
materia di farmacie lede la liberta' d'iniziativa economica, perche'
il comune quale possibile soggetto che esercita l'attivita' economica
farmaceutica (anche attraverso la partecipazione in societa'
partecipate) non e' posto sullo stesso piano della farmacia privata,
ma gli viene attribuito il privilegio, attraverso l'esercizio del
potere regolatorio, di assegnare a se' medesimo dei benefici a
scapito della farmacia privata, come effettivamente e' lamentato da
parte ricorrente nel caso di specie.
Il collegio evidenzia altresi' che la rilevanza della questione
di costituzionalita' proposta permane anche nel caso in cui fossero
fondati gli ulteriori vizi di mancata applicazione dell'art. 11 del.
D.L. n. 1 del 2012 e di difetto d'istruttoria e di carenza di congrua
motivazione, prospettati con distinto motivo di ricorso.
Infatti l'eventuale annullamento del provvedimento impugnato
determinerebbe l'obbligo del comune di Treviso di riesaminare la
questione, esercitando nuovamente il potere amministrativo, con il
rischio di reiterazione del pregiudizio nei confronti di parte
ricorrente, per effetto dell'inidoneita' della disciplina
dell'esercizio del potere ad assicurarne un esercizio imparziale e
della non adeguatezza della competenza comunale all'esercizio del
potere regolatorio in materia di farmacie.
In particolare al comune di Treviso non e' inibito, sulla base
della legislazione vigente, configurare, nell'ambito dell'eventuale
riesercizio del potere, le zone di pertinenza delle farmacie in modo
da rendere piu' ampio il bacino d'utenza delle farmacie comunali
rispetto alle farmacie private, pur con un provvedimento adottato con
motivazione congrua e sulla base di idonea motivazione.
P. Q. M.
Dichiara rilevanti e non manifestamente infondate, in relazione
agli articoli 41, 97 e 118 della Costituzione, la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 2 (secondo periodo del primo
comma) della legge n. 475 del 1968, nel testo introdotto dalla
lettera c) del comma 1 dell'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012, come
convertito dalla legge n. 27 del 2012 e la questione di legittimita'
costituzionale del secondo comma dell'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012,
come convertito dalla legge n. 27 del 2012.
Sospende il giudizio in corso e dispone, a cura della segreteria
della Sezione, che gli atti dello stesso siano trasmessi alla Corte
Costituzionale per la risoluzione della prospettata questione,
nonche' la notifica della presente ordinanza alle parti in causa ed
al Presidente del Consiglio dei Ministri e la comunicazione della
medesima ai Presidenti dei due rami del Parlamento.
Cosi' deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 8
maggio 2013.
Il Presidente: Di Nunzio
L'estensore: Morgantini