AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE

DETERMINA 6 novembre 2013 

Linee  guida  su  programmazione,  progettazione  ed  esecuzione  del
contratto nei servizi e nelle forniture. (Determina n. 5). (13A09290) 
(GU n.273 del 21-11-2013)

 
 
1. Le ragioni dell'intervento dell'Autorita' 
  Nell'ambito della propria attivita'  istituzionale  l'Autorita'  ha
potuto constatare l'esistenza di diffuse criticita' in relazione alle
fasi  di  programmazione,  di  progettazione  e  di  esecuzione   dei
contratti di servizi e forniture, come definiti dall'art. 3, commi  9
e 10 del decreto legislativo 12 aprile  2006,  n.  163  (nel  seguito
Codice). 
  Tali fasi sono regolamentate dal D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (nel
seguito Regolamento), secondo una disciplina in larga parte modellata
su quella dei contratti di lavori, e collocata nella parte IV e V del
Regolamento, riferita a: 
    contratti pubblici relativi  a  forniture  e  altri  servizi  nei
settori ordinari (da art. 271 ad art. 338); in particolare, i  titoli
di interesse sono dedicati a: 
      programmazione ed organi del procedimento; 
      esecuzione del contratto e contabilita'; 
      verifica di conformita'; 
    contratti pubblici relativi a lavori,  servizi  e  forniture  nei
settori speciali (da art. 339 ad art.  350),  la  cui  disciplina  e'
articolata in tre titoli, rispettivamente dedicati a: 
      servizi  e  forniture  nei  settori   speciali   di   rilevanza
comunitaria; 
      servizi  e  forniture  nei  settori   speciali   sotto   soglia
comunitaria; 
      organi del procedimento e programmazione nei settori speciali. 
  Dall'analisi della disciplina di riferimento, emerge in primo luogo
che la stessa - sia a livello comunitario sia a livello  nazionale  -
regola con maggior  dettaglio  la  fase  di  scelta  del  contraente,
rispetto alle fasi della programmazione e progettazione, da un  lato,
e dell'esecuzione del contratto, dall'altro. 
  Tale circostanza sembra ascrivibile al  fatto  che  il  buon  esito
della prestazione deriva principalmente da un'adeguata gestione della
procedura di gara, volta all'identificazione della migliore offerta e
del soggetto piu' idoneo a  svolgere  il  servizio  o  la  fornitura;
inoltre  gli  sforzi  delle  amministrazioni  sembrano   concentrarsi
laddove e' piu' alto il rischio  di  contenzioso,  cioe'  nella  fase
dell'affidamento. A cio' deve aggiungersi la  scarsita'  di  adeguati
incentivi alla «buona amministrazione», in  larga  parte  ascrivibile
all'assenza di un coinvolgimento diretto dei  buyer  pubblici  (cioe'
coloro che sono incaricati di provvedere  all'approvvigionamento  dei
beni e dei servizi) nella successiva fase  esecutiva  di  gestione  e
controllo del contratto. 
  Invero, la fase post-aggiudicazione appare di preminente rilievo ai
fini della corretta esecuzione della prestazione, come  emerge  anche
dalle  attivita'  di  indagine  svolte   dall'Autorita',   le   quali
evidenziano alcune problematiche emerse soprattutto nel  settore  dei
servizi (ed in particolare dei servizi socio-sanitari,  del  facility
management, dei trasporti) ma anche delle forniture  di  beni  (quali
apparecchiature  e  strumentazioni  medicali,  dispositivi  sanitari,
buoni pasto; con riferimento  a  questi  ultimi,  alcune  indicazioni
operative che afferiscono alla fase esecutiva sono state gia' fornite
nella determinazione dell'Autorita' n. 5 del 20 ottobre 2011, cui  si
rinvia). 
  Le disfunzioni riscontrate  derivano  principalmente  dai  seguenti
aspetti: 
    l'oggetto  e  l'entita'  della  prestazione   spesso   non   sono
chiaramente ed adeguatamente specificati; 
    il  progetto,  il  capitolato  ed  i  termini  contrattuali  sono
approssimativi e  non  dettagliano  sufficientemente  cio'  che  deve
essere realizzato in fase esecutiva; 
    le penali da applicare in caso di inadempimento della prestazione
sono talvolta assenti o di modesta entita'; 
    le attivita' di controllo - da parte delle stazioni appaltanti  -
sul corretto espletamento della prestazione sono talvolta carenti. 
  La debolezza dei contratti - in termini di  mancanza  di  chiarezza
ovvero  di  incompletezza  nell'articolato  -   unita   alla   scarsa
attenzione prestata alle criticita' che possono emergere  nella  fase
esecutiva, concorrono ad  aumentare  i  rischi  di  inefficienza  e/o
inefficacia dell'appalto nonche' a compromettere  la  qualita'  delle
prestazioni, che rappresenta  uno  dei  principi  fondamentali  della
normativa sui contratti pubblici (art. 2, comma 1,  del  Codice).  In
tal senso, appare evidente la profonda  correlazione  che  intercorre
tra le criticita' riscontrabili nella fase esecutiva,  in  precedenza
evidenziate e le carenze riconducibili ad una incompleta o  imprecisa
predisposizione, da parte delle stazioni appaltanti,  della  relativa
documentazione  di  gara  (bando  di  gara,  disciplinare,  contratto
allegato, ecc.) e, prima ancora, all'assenza di un'adeguata  fase  di
programmazione e progettazione. 
  La preminente rilevanza di una corretta programmazione, gestione ed
esecuzione dei contratti di servizi e forniture e'  testimoniata  dai
dati in possesso  dell'Osservatorio  (1)  (nonche'  dall'adozione  di
interventi  legislativi  in  tema  di  spending   review)   i   quali
evidenziano - in particolare - che gli aspetti  legati  a  tali  fasi
della procedura di acquisto di servizi e forniture non  potranno  che
assumere crescente rilievo nel futuro prossimo. Cio' a  motivo  della
richiesta  sempre  piu'  diffusa,  da  parte  di  amministrazioni   e
cittadini, di implementare adeguati standard qualitativi nonche'  per
la tendenziale riduzione del numero di stazioni appaltanti dovuta  al
rafforzamento della centralizzazione degli acquisti (2) . Le centrali
di  committenza,  anche  nella   declinazione   di   Stazione   Unica
Appaltante,  infatti,  riducendo  il  numero   delle   procedure   di
affidamento  espletate  dalle  singole  amministrazioni,   potrebbero
favorire una  riallocazione  delle  risorse  interne  della  stazione
appaltante dalla fase di aggiudicazione a quelle  di  programmazione,
di  progettazione  nonche'   di   controllo   dell'esecuzione   delle
prestazioni, avendo particolare riguardo alla spesa che dalla  stessa
origina, soprattutto se riferita  ai  contratti  a  consumo,  in  cui
l'importo contrattualizzato ha  solo  la  funzione  di  massimale  di
spesa. 
  Appare dunque evidente che una corretta programmazione, gestione ed
esecuzione dei contratti di servizi e forniture e' funzionale per una
efficiente ed efficace esecuzione dell'appalto. 
  Motivazione per  la  quale  l'Autorita'  ha  svolto  sul  tema  una
consultazione pubblica. Il documento di consultazione unitamente alle
osservazioni  pervenute  sono  consultabili  sul  sito  istituzionale
(http://www.avcp.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/Consultazi
oniOnLine). 
  All'esito della consultazione e tenuto conto  delle  considerazioni
svolte in  tale  sede  dagli  operatori  del  settore,  e'  possibile
osservare quanto segue. 
2. Programmazione 
  La disciplina in tema di programmazione nei settori dei  servizi  e
delle forniture e' contenuta nell'art. 271 del Regolamento  il  quale
dispone (inter alia) che: 
    ciascuna amministrazione aggiudicatrice puo' approvare ogni  anno
un programma annuale per l'acquisizione di beni  e  servizi  relativo
all'esercizio  successivo  (comma  1);  si   applicano,   in   quanto
compatibili, le disposizioni di cui all'articolo 128, commi 2, ultimo
periodo, 9, 10 e 11, del Codice e all'articolo 13, commi 3, secondo e
terzo periodo, e 4 del Regolamento; 
    qualora l'amministrazione  aggiudicatrice  abbia  predisposto  il
programma, rimane salva la possibilita' di avviare  procedimenti  per
l'acquisizione di beni e servizi non  previsti  in  caso  di  urgenza
risultante  da  eventi  imprevisti  o  imprevedibili   in   sede   di
programmazione (comma 4); 
    le  amministrazioni  aggiudicatrici  che  non   sono   tenute   a
predisporre un bilancio preventivo  possono  approvare  il  programma
annuale  per  l'acquisizione  di  beni  e   servizi   con   modalita'
compatibili con la regolamentazione dell'attivita' di  programmazione
vigente presso le stesse (comma 5). 
  Deriva da tali disposizioni che per i servizi e le forniture non e'
previsto un doppio grado di  programmazione  (annuale  e  triennale),
come avviene per i lavori,  ma  un  unico  atto  che  copre  un  arco
temporale piuttosto limitato (un  anno).  Inoltre,  a  differenza  di
quanto  previsto  per  i  lavori,  per  i  quali  la   programmazione
costituisce un preciso obbligo contemplato dal Codice, l'adozione del
programma annuale, per i settori in esame, e'  stata  introdotta  dal
legislatore in termini di facolta'. 
  Occorre  tuttavia  sottolineare  che,  atteso  il  rinvio  espresso
contenuto nell'art. 271, comma 1, del Regolamento all'art. 128, comma
10, del Codice, si ritiene che, una volta adottata la  programmazione
annuale, i servizi e le forniture  in  essa  non  ricompresi  «o  non
ricadenti nelle ipotesi di cui  al  comma  5,  secondo  periodo,  non
possono ricevere alcuna forma di finanziamento da parte di  pubbliche
amministrazioni»; inoltre, ai sensi  del  comma  9,  ultimo  periodo,
dell'art. 128 «un lavoro [e, quindi, un servizio o una fornitura] non
inserito nell'elenco annuale puo' essere realizzato solo  sulla  base
di un autonomo  piano  finanziario  che  non  utilizzi  risorse  gia'
previste tra i mezzi finanziari dell'amministrazione al momento della
formazione  dell'elenco,  fatta  eccezione  per  le  risorse   resesi
disponibili a seguito di ribassi d'asta o di economie....». Il citato
comma 5 dell'art. 128, in analogia con quanto disposto dall'art. 271,
comma 4, del Regolamento fa salvi gli interventi  imposti  da  eventi
imprevedibili  o  calamitosi,  nonche'  le  modifiche  dipendenti  da
sopravvenute disposizioni di legge o regolamentari  ovvero  da  altri
atti amministrativi adottati a livello statale o regionale. 
  Tali   disposizioni   contemplano,   dunque,   un    vincolo    per
l'amministrazione a valle della fase programmatoria, condizionando la
possibilita' di effettuare ulteriori acquisti  -  rispetto  a  quelli
inclusi nell'atto  di  programmazione  -  al  verificarsi  di  eventi
imprevedibili ed imprevisti, ma anche all'urgenza di provvedere. 
  Una  simile  soluzione  di   compromesso   tra   vincolativita'   e
facoltativita' del programma annuale, se da un lato sembra  conferire
maggiore  flessibilita'  e   duttilita'   alle   scelte   riguardanti
l'approvvigionamento di beni e servizi, dall'altro,  puo'  costituire
un  deterrente  verso  la  virtuosa  pianificazione  del   fabbisogno
pubblico che dipende esclusivamente da un autovincolo della  stazione
appaltante.  L'illustrata  rigidita'  in  fase  di   attuazione   del
programma  e',  tuttavia,  contemperata  dall'orizzonte  annuale   di
validita'  dello  stesso,  che  dovrebbe  limitare  ab   origine   la
necessita' di acquisti non preventivati. 
  Si  osserva  in  merito  che,  benche'  facoltativa,  nei   termine
indicati, la programmazione non  e'  solo  un  momento  di  chiarezza
fondamentale per la determinazione  del  quadro  delle  esigenze,  la
valutazione delle strategie di  approvvigionamento,  l'ottimizzazione
delle risorse ed il controllo delle fasi gestionali,  ma  costituisce
concreta attuazione dei principi di buon andamento,  economicita'  ed
efficienza dell'azione amministrativa. In questo senso, la fase della
programmazione e quella della  progettazione  appaiono  funzionali  a
garantire una visione di insieme dell'intero ciclo  di  realizzazione
dell'appalto, migliorando le chance di un'efficiente  gestione  dello
stesso,  a  partire  dall'individuazione  dei  fabbisogni  fino  alla
verifica del corretto svolgimento della  prestazione;  tale  verifica
puo' ritenersi effettiva, infatti, solo ove  la  stazione  appaltante
sia in grado di confrontare le prestazioni  eseguite  con  i  livelli
quantitativi e qualitativi promessi in sede di gara  e  definiti  nel
contratto, secondo il corrispettivo e la tempistica pattuiti. 
  L'importanza  della  fase  di  programmazione  appare  con  maggior
evidenza  ove  si  consideri  che  dalle   attivita'   di   vigilanza
dell'Autorita' e' emerso che negli appalti di servizi e forniture, la
carenza di programmazione da parte delle stazioni  appaltanti  genera
criticita', quali la frammentazione degli affidamenti,  il  frequente
ricorso a proroghe contrattuali  illegittime,  l'avvio  di  procedure
negoziate senza bando motivate  dalla  mera  urgenza  di  provvedere,
l'imprecisa definizione dell'oggetto del contratto con riguardo  alle
specifiche tecniche e/o alle quantita', la perdita di controllo della
spesa (3) . 
  Le  criticita'  illustrate  inducono  a  ritenere  la  fase   della
programmazione negli acquisti di beni e servizi come fondamentale  ai
fini   di   una   compiuta    valutazione    delle    strategie    di
approvvigionamento da parte delle stazioni appaltanti. 
  Sarebbe  auspicabile,  quindi,   l'introduzione   dell'obbligo   di
programmazione  anche  negli  appalti   di   servizi   e   forniture,
preferibilmente con previsione triennale, in quanto volta a garantire
una  visione  di   insieme   dell'intero   ciclo   di   realizzazione
dell'appalto. Tale previsione sembrerebbe,  peraltro,  necessaria  in
relazione a taluni settori - come quello informatico,  caratterizzato
da una veloce obsolescenza dei materiali e delle tecnologie richieste
-   nei   quali    una    adeguata    programmazione    consentirebbe
all'amministrazione di procedere ad approvvigionamenti  efficienti  e
mirati. 
  Ad ogni modo, anche sulla base delle considerazioni che  precedono,
appare evidente che al fine di evitare le illustrate criticita',  che
si verificano in fase esecutiva  e  sono  derivanti  da  una  carente
programmazione, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero, in ogni
caso,   provvedere   all'adozione   del   programma    annuale    per
l'acquisizione di beni e servizi, dando seguito a quanto disposto dal
citato articolo 271, comma 1 del Regolamento. 
  Da un punto di vista soggettivo l'art. 271 del  Regolamento  limita
la  facolta'  di  adozione   della   programmazione   soltanto   alle
amministrazioni aggiudicatrici,  con  esclusione  quindi  degli  enti
aggiudicatori operanti nei settori speciali che non  rivestono  anche
la qualifica di amministrazioni aggiudicatrici. Cio' in quanto l'art.
271 in commento  non  e'  richiamato  dall'art.  339,  comma  1,  del
Regolamento  in  tema  di  disciplina  regolamentare  applicabile  ai
settori speciali (diversamente, l'art.  339  richiama  il  titolo  II
della parte IV del Regolamento). 
  Da un punto di vista oggettivo, invece, vanno  esclusi  dall'ambito
di operativita' dell'art. 271 i servizi attinenti all'architettura  e
all'ingegneria, i quali accedono  alla  programmazione  dei  relativi
lavori. 
2.1 Contenuto della programmazione 
  Sulla base di quanto sopra, sembra utile individuare  il  contenuto
essenziale della programmazione, richiamando a tal fine  l'art.  271,
del Regolamento, a  tenore  del  quale  (comma  2)  il  programma  e'
predisposto nel rispetto dei principi generali di economicita'  e  di
efficacia   dell'azione   amministrativa,   in    conformita'    alle
disposizioni del Codice  e  sulla  base  del  fabbisogno  di  beni  e
servizi, definito dall'amministrazione aggiudicatrice, tenendo  conto
dell'ordinamento della stessa  e  della  normativa  di  settore  (ove
vigente).  Tale  programma  deve  individuare  l'oggetto,   l'importo
presunto  e  la  relativa  forma  di   finanziamento;   inoltre   con
riferimento a ciascun'iniziativa in  cui  si  articola  il  programma
annuale, l'amministrazione deve provvedere, nel corso dell'esercizio,
alla verifica della fattibilita' tecnica, economica e amministrativa,
eventualmente aggiornando il programma sulla base dei nuovi  elementi
acquisiti. Ne discende che il programma deve comprendere perlomeno: 
    un'analisi delle effettive esigenze da soddisfare con le commesse
pubbliche attraverso una valutazione quantitativa e  qualitativa  che
tenga conto sia di altre esperienze maturate nel territorio nazionale
sia della propria esperienza pregressa; 
    una  qualificazione  dell'oggetto  del  contratto,   dell'importo
presunto e della relativa forma di finanziamento; 
    una valutazione  delle  alternative  contrattuali  e  procedurali
possibili al fine di individuare  la  soluzione  piu'  efficiente  ed
efficace per il soddisfacimento  dei  bisogni;  in  tale  valutazione
rientra anche la scelta tra l'esperimento di un'autonoma procedura di
gara o il ricorso a strumenti di centralizzazione (salvo  i  casi  in
cui quest'ultimo e' imposto per legge). 
2.2 Iter procedurale 
  Quanto all'iter procedurale,  lo  schema  di  programma  e  i  suoi
aggiornamenti  annuali  sono  resi   pubblici,   prima   della   loro
approvazione, mediante  affissione  nella  sede  dell'amministrazione
interessata per almeno sessanta giorni consecutivi  ed  eventualmente
mediante pubblicazione sul  profilo  di  committente  della  stazione
appaltante (e' quanto deriva dal rinvio dell'art. 271, comma  1,  del
Regolamento all'art. 128, comma 2, ultimo  periodo  del  Codice).  Il
programma  annuale  in  tal  modo  definito  deve  essere   approvato
unitamente  al  bilancio  preventivo,  di   cui   costituisce   parte
integrante, e  deve  contenere  l'indicazione  dei  mezzi  finanziari
stanziati sullo stato di previsione o sul bilancio dell'ente,  ovvero
disponibili in base a contributi o risorse dello Stato, delle regioni
a statuto ordinario o di altri  enti  pubblici,  gia'  stanziati  nei
rispettivi stati di previsione  o  bilanci,  nonche'  acquisibili  ai
sensi dell'articolo 3 del d.l. 31 ottobre 1990, n.  310,  convertito,
con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 1990, n. 403, e successive
modificazioni (cfr. art. 128, comma 9, del Codice a cui rinvia l'art.
271, comma 1 del Regolamento). Le amministrazioni aggiudicatrici, che
non  sono  tenute  a  predisporre  un  bilancio  preventivo   possono
approvare il programma annuale per l'acquisizione di beni  e  servizi
con modalita' compatibili con la regolamentazione  dell'attivita'  di
programmazione vigente presso le stesse (art. 271, comma 5 Reg.). 
  Con riferimento alle modalita' di aggiornamento del  programma,  la
proposta di aggiornamento e' fatta  anche  in  ordine  alle  esigenze
prospettate dai responsabili del procedimento dei singoli interventi;
le amministrazioni dello Stato procedono all'aggiornamento definitivo
del programma entro novanta giorni dall'approvazione della  legge  di
bilancio da parte del Parlamento. Sulla  base  dell'aggiornamento  e'
redatto, entro la stessa data, l'elenco dei servizi e delle forniture
«da avviare nell'anno successivo, con l'indicazione del codice  unico
di  progetto,  previamente  richiesto  dai  soggetti  competenti  per
ciascun lavoro [servizio o fornitura]» (art. 13, commi 3,  secondo  e
terzo periodo e 4, del Regolamento (cfr. art. 271, comma 1 citato). 
  Si osserva infine che le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute
ad adottare il programma triennale e gli elenchi annuali  dei  lavori
sulla base degli schemi tipo definiti con decreto del Ministro  delle
infrastrutture; i programmi  triennali  e  gli  elenchi  annuali  dei
lavori sono pubblicati  sul  sito  informatico  del  Ministero  delle
infrastrutture di cui al decreto del Ministro dei lavori  pubblici  6
aprile 2001,  n.  20  e  per  estremi  sul  sito  informatico  presso
l'Osservatorio (art. 128, comma 11, richiamato dall'art.  271,  comma
1, reg.). 
3. Progettazione 
  La progettazione di servizi e forniture e' disciplinata dagli artt.
279 e 280 del Regolamento, in attuazione alla delega contenuta  negli
artt. 5, comma  5,  lett.  d)  e  94  del  Codice;  quest'ultimo,  in
particolare, prevede che il Regolamento stabilisca  «i  livelli  e  i
requisiti dei progetti nella  materia  degli  appalti  di  servizi  e
forniture, nonche' i requisiti di partecipazione e qualificazione dei
progettisti, in armonia con le disposizioni del presente codice».  Ai
sensi dell'art. 279 del Regolamento, la progettazione  di  servizi  e
forniture e' articolata, di regola, in un unico livello e si  propone
di identificare, nel maggior  dettaglio  possibile,  l'oggetto  della
prestazione del servizio o della fornitura. 
3.1 Contenuto della progettazione 
  Con riferimento al contenuto della progettazione si osserva che, da
un punto di vista  funzionale,  la  predisposizione  di  un  progetto
preciso e di  dettaglio,  atto  a  descrivere  in  modo  puntuale  le
prestazioni  necessarie  a  soddisfare  specifici  fabbisogni   della
stazione appaltante, appare come  uno  strumento  indispensabile  per
ovviare al fenomeno  di  porre  in  gara  non  specifici  servizi  ma
categorie di servizi (come spesso avviene in alcuni settori, si pensi
ad es.  a  quello  informatico),  il  cui  contenuto  e'  oggetto  di
specificazione successiva all'atto  della  richiesta  di  esecuzione:
quest'ultima interviene, in sostanza, a valle di un contratto  spesso
strutturato come «contratto quadro» o «aperto». 
  Tale  circostanza,  peraltro,  puo'  rivelarsi   limitativa   della
concorrenza, disincentivando la partecipazione  alle  gare  d'appalto
per le piccole e medie imprese che non sono  in  grado  di  garantire
l'ampia gamma dei servizi compresi nelle categorie oggetto di gara. 
  La predisposizione di una progettazione  di  dettaglio,  nel  senso
indicato, appare  dunque  strettamente  connessa  anche  al  corretto
svolgimento della concorrenza nelle gare d'appalto per  l'affidamento
di servizi e forniture. 
  Nel dettaglio, i contenuti del progetto sono definiti dall'art. 279
del Regolamento ed elencati come segue: 
    a) la relazione tecnica-illustrativa con riferimento al  contesto
in cui e' inserita la fornitura o il servizio; 
    b) le indicazioni e disposizioni per  la  stesura  dei  documenti
inerenti alla sicurezza di cui all'art.  26,  comma  3,  del  decreto
legislativo 9 aprile 2008, n. 81; 
    c) il calcolo della spesa  per  l'acquisizione  del  bene  o  del
servizio con indicazione degli oneri della sicurezza non  soggetti  a
ribasso di cui alla lettera b); 
    d) il prospetto economico degli oneri complessivi  necessari  per
l'acquisizione del bene o del servizio; 
    e) il capitolato speciale descrittivo e prestazionale; 
    f) lo schema di contratto. 
  Il bando di gara o di concorso puo' integrare o ridurre i contenuti
del progetto sopra elencati. In particolare, la  stazione  appaltante
puo' elaborare, a titolo esemplificativo: 
    una stima analitica delle prestazioni (anche  facendo  ricorso  a
dati parametrici); 
    un cronoprogramma in  grado  di  facilitare  il  controllo  delle
prestazioni in fase esecutiva; 
    la  progettazione  dei  livelli  di   servizio   con   indicatori
numerici/quantitativi; 
    le modalita' di esercizio del controllo. 
  Una  stima  analitica  del  costo  del  servizio  e  dei  tempi  di
svolgimento e' utile sia per la determinazione  degli  oneri  per  la
sicurezza sia come parametro di confronto per una  corretta  verifica
di congruita'. 
  Il progetto di servizio/fornitura,  ai  fini  dell'indizione  della
gara deve, dunque,  contenere  uno  schema  di  contratto  nel  quale
inserire gli strumenti necessari a garantire il controllo del livello
qualitativo della prestazione resa (KPI, SLA) (4) . In merito,  utili
spunti possono essere tratti dallo stesso art.  43  del  Regolamento,
che disciplina lo  schema  di  contratto  e  di  capitolato  speciale
d'appalto per i contratti di lavori. 
3.2 Soggetti incaricati 
  Riguardo ai soggetti incaricati della progettazione, si osserva che
al fine di contenere i relativi costi, la progettazione di servizi  e
forniture  e'  predisposta   dalle   amministrazioni   aggiudicatrici
mediante dipendenti in servizio.  L'esternalizzazione  e'  consentita
soltanto per i contratti di cui all'art. 300, comma 2, lettera b) del
Regolamento, aventi  cioe'  ad  oggetto  prestazioni  particolarmente
complesse  sotto  il  profilo  tecnologico  ovvero   che   richiedono
l'apporto di  una  pluralita'  di  competenze  ovvero  caratterizzate
dall'utilizzo di componenti o di  processi  produttivi  innovativi  o
dalla necessita' di elevate prestazioni per quanto riguarda  la  loro
funzionalita'. Soltanto in tali ipotesi, la progettazione di  servizi
o di forniture puo' essere affidata a soggetti  esterni  mediante  un
appalto di progettazione o un  concorso  di  progettazione.  In  tale
ultimo caso: 
    la stazione appaltante puo' prevedere che  la  progettazione  sia
suddivisa in due o piu' livelli  di  approfondimento,  individuandone
requisiti e caratteristiche; 
    il concorso di progettazione si articola in due gradi secondo  le
modalita' previste dall'articolo 109  del  Codice,  intendendosi  per
progettazione  preliminare  il   primo   livello   di   progettazione
individuato dal bando di concorso e per  progettazione  definitiva  o
esecutiva  il  restante  o  i  restanti  livelli   di   progettazione
individuati dal predetto bando di concorso; 
    in virtu' di quanto disposto dall'art. 99, comma 2,  del  Codice,
le modalita' di svolgimento del concorso sono  quelle  dettate  dagli
articoli 99-110 del Codice; 
    si applica, in quanto compatibile, l'articolo 260, comma  1,  che
disciplina l'ammontare del  premio  da  assegnare  al  vincitore  del
concorso di progettazione. 
  Al  fine  di  determinare  i  requisiti   di   partecipazione   dei
concorrenti, salva la facolta' di individuarne ulteriori  in  ragione
della natura dei servizi e  delle  forniture  prestate  (che  possono
richiedere specifiche competenze professionali,  come  ad  es.  negli
appalti informatici), si applicano gli articoli 38, 39,  41,  42  del
Codice: non vale, dunque,  la  limitazione  ai  soggetti  individuati
dall'art. 101, comma 2,  del  Codice  con  riguardo  ai  concorsi  di
progettazione per i lavori. Il comma 4 del  citato  art.  279  opera,
inoltre, un rinvio  espresso  agli  articoli  45  e  46  del  Codice.
Inoltre, in quanto compatibile, trova applicazione anche  l'art.  90,
comma 8, del Codice, recante il divieto esecuzione per chi ha  curato
la fase di progettazione. Tale ultimo divieto e' posto a tutela della
concorrenza, altrimenti alterata da situazioni di evidente asimmetria
informativa: chi  ha  progettato  e'  in  possesso  di  un  vantaggio
competitivo che gli deriva dalla conoscenza di dettaglio di  elementi
(connessi  all'esecuzione)  sconosciuti,   di   fatto,   agli   altri
concorrenti. 
3.3 Garanzie e verifiche 
  Infine,  in  ordine  alle   garanzie   ed   alla   verifica   della
progettazione, deve richiamarsi l'art. 280 del Regolamento, il  quale
disciplina  le  garanzie  che  l'aggiudicatario   del   servizio   di
progettazione ed il vincitore  del  concorso  di  progettazione  sono
tenuti a presentare, in caso di contratti di importo pari o superiore
ad un milione di euro. Si  prevede  al  riguardo  che  i  progettisti
risultati   vincitori   devono   essere   muniti,    a    far    data
dall'approvazione del progetto, di  una  polizza  di  responsabilita'
civile professionale per i rischi derivanti dallo  svolgimento  delle
attivita'  di  propria  competenza,  per  tutta   la   durata   della
prestazione e sino alla data di emissione del certificato di verifica
di conformita' di cui all'art.  322  del  Regolamento.  E',  inoltre,
stabilito che la garanzia sia prestata per un massimale non inferiore
al venti per cento dell'importo dei servizi e delle forniture per cui
si e' effettuata la progettazione, con il limite di  500.000  euro  e
che la mancata presentazione da parte dei progettisti  della  polizza
di garanzia esonera le amministrazioni pubbliche dal pagamento  della
parcella professionale (art. 280, comma 2). 
  Si  sottolinea  che  la  disposizione  non  estende  l'obbligo   di
copertura  assicurativa   ai   dipendenti   dell'amministrazione,   a
differenza di quanto opportunamente avviene per i lavori ex art.  270
del Regolamento. 
  Con riguardo all'oggetto della copertura assicurativa in esame,  il
citato articolo 280 del Regolamento statuisce che la polizza in esame
copre  i  rischi  derivanti  dallo  svolgimento  delle  attivita'  di
competenza del progettista per tutta la durata  della  prestazione  e
sino  alla  data  di  emissione  del  certificato  di   verifica   di
conformita' di cui  all'articolo  322.  L'oggetto  della  polizza  e'
dunque molto piu' ampio e generico di quello previsto  dall'art.  269
per i lavori, ai sensi del quale la polizza copre la  responsabilita'
civile professionale «per i  rischi  derivanti  anche  da  errori  od
omissioni nella redazione del progetto  esecutivo  o  definitivo  che
abbiano determinato a carico della stazione appaltante nuove spese di
progettazione e/o maggiori costi». 
  La disposizione in esame prevede inoltre che la stazione appaltante
puo' stabilire di sottoporre a verifica il progetto,  rinviando,  nei
limiti di compatibilita', alla disciplina al riguardo  dettata  dagli
articoli 45 (finalita' della verifica) e 52 (criteri  generali  della
verifica) del Regolamento (art. 280, comma 2, in attuazione dell'art.
112, comma 6, del  Codice).  Benche'  il  comma  3  disponga  che  la
verifica possa essere effettuata dagli uffici delle singole  stazioni
appaltanti, individuati secondo  gli  ordinamenti  delle  stesse,  la
possibilita' di  esternalizzare  la  relativa  attivita'  emerge  dal
successivo comma 6, laddove lo stesso  prevede  che,  dalla  data  di
accettazione dell'incarico, il soggetto incaricato dell'attivita'  di
verifica deve essere munito delle garanzie «aventi le caratteristiche
indicate nel bando da ciascuna stazione appaltante». Gli esiti  delle
verifiche  sono  riportati  nell'atto  di  validazione  del  progetto
redatto secondo le modalita' di cui all'art.  55,  che  viene  dunque
sottoscritto dal responsabile del procedimento. 
4. Esecuzione del contratto 
4.1 Responsabile del procedimento e Direttore dell'esecuzione 
  La parte IV del Regolamento dedica  alla  fase  di  esecuzione  del
contratto un'articolata disciplina, introducendo importanti  elementi
di novita' per i contratti pubblici di servizi  e  di  forniture  nei
settori ordinari. In particolare, gli artt. 297-311  disciplinano  la
fase esecutiva e la contabilita' di tali contratti, mentre gli  artt.
312-325 sono dedicati alla verifica della regolare  esecuzione  degli
stessi (5) . 
  Dall'esame della disciplina di riferimento emerge  che  nell'ambito
della fase esecutiva dell'appalto, assume  rilievo  preponderante  la
nuova figura del direttore dell'esecuzione del contratto (D.E.) e  le
attivita' che lo stesso deve porre  in  essere  per  la  verifica  di
conformita'. 
  Dispone, infatti, l'art. 119, comma 1, del Codice che  l'esecuzione
dei contratti aventi ad oggetto servizi e forniture e'  diretta  «dal
responsabile del procedimento o da altro soggetto, nei casi e con  le
modalita'  stabilite  dal  regolamento»,  demandando  al  Regolamento
stesso  l'individuazione  di  servizi  e  forniture  di   particolare
importanza «per qualita' e importo delle prestazioni, per i quali  il
direttore dell'esecuzione  del  contratto  deve  essere  un  soggetto
diverso dal responsabile del procedimento» (comma 3). 
  La figura del  responsabile  unico  del  procedimento  (RUP)  nelle
procedure  in  esame  e',  invece,  disciplinata  dall'art.  272  del
Regolamento che deve essere coordinato con quanto stabilito dall'art.
300 sul D.E. In linea generale, l'art. 272, commi 1 e 2, ribadiscono,
ai sensi degli articoli 5, comma 5, lettera c), e 10 del Codice,  che
le fasi in cui si articola ogni singola  acquisizione  sono  eseguite
sotto la cura e la vigilanza del RUP, il quale provvede a  creare  le
condizioni affinche' l'acquisizione possa  essere  condotta  in  modo
unitario in relazione a  tempi  e  costi  preventivati  nonche'  alla
sicurezza e salute dei lavoratori, oltre che agli  ulteriori  profili
rilevanti,  eventualmente  individuati  in  sede  di  verifica  della
fattibilita' del singolo intervento. Il RUP e'  nominato  nell'ambito
dei dipendenti di  ruolo  dell'amministrazione  (fatto  salvo  quanto
previsto dall'art. 10, comma  5,  del  Codice)  contestualmente  alla
decisione di procedere all'acquisizione ovvero, eventualmente,  nella
fase di predisposizione dell'atto di programmazione ex art. 271 (art.
272, comma 1). Lo stesso art. 272, comma 5, prevede poi  che  il  RUP
svolga, nei limiti delle proprie competenze professionali,  anche  le
funzioni di D.E. del contratto, a meno di diversa  indicazione  della
stazione appaltante. 
  Dunque la figura del  D.E.  coincide  con  quella  del  RUP,  salvo
diversa indicazione della stazione appaltante (cfr. art.  272,  comma
5, Regolamento); in proposito, il citato art. 300 puntualizza che  il
D.E.  e'  comunque  un  soggetto   diverso   dal   responsabile   del
procedimento nei seguenti casi: 
    nel caso di interventi di importo superiore a € 500.000; 
    nel caso di interventi di particolare rilevanza  e  complessita',
intendendo per tali le prestazioni particolarmente complesse sotto il
profilo tecnologico ovvero che richiedono l'apporto di una pluralita'
di competenze ovvero caratterizzate dall'utilizzo di componenti o  di
processi  produttivi  innovativi  o  dalla  necessita'   di   elevate
prestazioni per quanto riguarda  la  loro  funzionalita'  (art.  300,
comma 2, lett. a e b). 
  La   risultante   disciplina   non   e'   scevra   da    criticita'
interpretative. Preliminarmente, appare opportuno che le  due  figure
di  RUP  e  di   D.E.   siano   tenute   distinte   ogniqualvolta   -
indipendentemente dall'essere il contratto  di  importo  superiore  o
inferiore ai  500.000  euro  -  l'incarico  di  RUP  sia  affidato  a
funzionario o dirigente che gestisce la  procedura  di  gara,  ma  lo
stesso non  sia  dotato,  altresi',  delle  competenze  e  conoscenze
specifiche proprie del settore cui  la  prestazione  da  eseguire  e'
riconducibile. Cio' che accade, di frequente, nel caso di separazione
tra le strutture preposte alla gestione  della  procedura  d'acquisto
(limitatamente alla parte puramente amministrativa)  e  le  strutture
che  sono  beneficiarie  del  medesimo  acquisto   e   che   abbiano,
eventualmente, anche curato la redazione  delle  specifiche  tecniche
(trasfuse in apposito capitolato). 
  Al di la' della  soglia  d'importo  fissata  in  500.000  euro,  il
Regolamento identifica nei criteri  di  rilevanza  e  complessita'  i
parametri per l'eventuale separazione dei ruoli in questione. 
  In tale  ottica,  la  valutazione  della  particolare  rilevanza  e
complessita' assume una pregnanza speciale in considerazione non solo
dell'eterogeneita'  soggettiva  delle  stazioni  appaltanti  (diverse
tipologie come le amministrazioni  dello  Stato,  gli  enti  pubblici
territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di
diritto pubblico, ecc.), ma soprattutto delle  differenze  sul  piano
oggettivo,   in   termini   di   diversificazione   delle   categorie
merceologiche che caratterizzano  il  settore  dei  servizi  e  delle
forniture. 
  In questo senso,  sembra  opportuno  dettagliare  i  parametri  cui
ancorare  la  concreta  valutazione  della  particolare  complessita'
ovvero della necessita'  di  una  pluralita'  di  competenze  nonche'
dell'utilizzo di  componenti  o  di  processi  produttivi  innovativi
ovvero  di  elevate  prestazioni,  per  quanto   riguarda   la   loro
funzionalita', in situazioni tanto  diversificate.  Tale  valutazione
assume ampio rilievo anche in considerazione del fatto che, in  detta
evenienza, l'art. 314 del Regolamento prevede che la  verifica  della
conformita' non venga piu' effettuata dal D.E., ma da un  soggetto  o
da  una  commissione  appositamente  incaricati,   in   possesso   di
competenza tecnica adeguata all'oggetto del contratto. 
  Pertanto,  a  mero  titolo   esemplificativo,   possono   ritenersi
complessi, sulla base della numerosita' e della  difficolta'  tecnica
delle attivita' richieste, alcuni servizi  come  quelli  inerenti  la
pulizia/sanificazione in particolari ambienti quali  quelli  connessi
con  la  sanita',  la  gestione/manutenzione  degli  immobili,  degli
impianti/infrastrutture   idriche,   le   prestazioni   inerenti   la
realizzazione e gestione dei servizi ICT, i servizi  e  le  forniture
nel settore energetico ed  idrico,  la  manutenzione  di  impianti  e
macchinari  ad  alto  contenuto  tecnologico,  la  fornitura   e   la
manutenzione di impianti per il funzionamento degli uffici. 
  Tra i criteri di rilevanza  e  complessita'  dei  servizi  e  delle
forniture  e'  possibile  includere  altresi'  l'elevata   componente
tecnologica  del  servizio/fornitura,  le  complesse   modalita'   di
esecuzione del contratto, la trasversalita' del servizio  all'interno
dell'amministrazione interessata. 
  Di  particolare  rilevanza,  anche  per  l'impatto  sociale,  sono,
altresi', i servizi socio-sanitari di  assistenza  alla  persona,  di
pronto-soccorso, di gestione delle strutture per l'infanzia e per  la
terza eta' che richiedono, ad esempio, l'intervento di soggetti, come
gli assistenti sociali, incaricati della valutazione dei percorsi  di
sostegno delle persone coinvolte, i servizi assicurativi, per i quali
si rende opportuna l'adozione di sistemi innovativi di affidamento in
considerazione della complessita' della  materia  (v.  determinazione
dell'Autorita' n. 2/2013). 
  Infine, sul punto, sembra opportuno sottolineare che  il  ruolo  di
direttore dell'esecuzione/RUP dovrebbe essere svolto dal personale in
possesso di specifica competenza professionale e titolo  adeguato  in
relazione all'oggetto del contratto (cio' con particolare riferimento
agli acquisti in ambito sanitario e nel settore informatico). 
  In  relazione  a  quanto   sopra,   si   sottolinea   inoltre   che
l'affidamento     all'esterno     dell'incarico     di      direttore
dell'esecuzione/RUP  appare  ammissibile  esclusivamente  quando   la
stazione appaltante risulti sprovvista di  adeguate  professionalita'
in grado di svolgere tale compito (Consiglio  di  Stato  in  sede  di
parere consultivo sullo schema di Regolamento; parere n. 313/2010). 
4.2 Compiti del Direttore dell'esecuzione 
  Con  riferimento  ai  compiti  del  direttore  dell'esecuzione,  si
osserva che lo stesso e' deputato al coordinamento,  alla  direzione,
al controllo tecnico-contabile dell'esecuzione  del  contratto  e  ad
assicurarne la regolare esecuzione, verificando che le attivita' e le
prestazioni siano espletate in conformita' dei documenti contrattuali
(art. 301, commi 1 e 2). In  particolare  il  D.E.  svolge  tutte  le
attivita' allo  stesso  espressamente  demandate  dal  Codice  o  dal
Regolamento  stesso  nonche'  tutte  le  attivita'  che  si   rendano
opportune per  assicurare  il  perseguimento  dei  compiti  a  questo
assegnati (art. 301, comma 3). 
  Il D.E. e', inoltre, anche il soggetto che,  in  via  generale,  e'
incaricato della verifica di conformita' (art. 314)  e  del  rilascio
del relativo  certificato,  «quando  risulti  che  l'esecutore  abbia
completamente e regolarmente eseguito  le  prestazioni  contrattuali»
(art. 322, comma 1); a particolari  condizioni,  tale  rilascio  deve
avvenire anche in  corso  di  esecuzione  (art.  313,  comma  2).  In
quest'ultimo caso, il contratto potrebbe anche ancorare  il  rilascio
al pagamento di ciascuna fattura ovvero delle  singole  fasi  cui  e'
legata la corresponsione di una parte del  prezzo.  Occorre  rilevare
che, per le prestazioni contrattuali di importo inferiore alla soglia
di  rilevanza  comunitaria,  e'  prevista  la  sola  attestazione  di
regolare esecuzione (art. 325 del Regolamento).  Anche  quest'ultima,
pur ricorrendo il  presupposto  dell'importo  del  servizio  o  della
fornitura  sotto  soglia  comunitaria,  si   ritiene   debba   essere
rilasciata in corso di  esecuzione,  negli  stessi  casi  in  cui  e'
obbligatoria la verifica di conformita' in corso di esecuzione  (arg.
ex art. 313, comma 2 e 325 del Regolamento), per  le  prestazioni  di
importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria. 
  Con particolare riferimento alle attivita' di  controllo  demandate
al direttore dell'esecuzione, il  Regolamento  lascia  aperti  alcuni
punti di rilevante importanza che possono essere causa di  criticita'
o difficolta' interpretative. 
  A tale proposito, da un  lato  viene  precisato  che  il  direttore
dell'esecuzione si occupa del coordinamento, della  direzione  e  del
controllo   tecnico-contabile    dell'esecuzione    del    contratto,
assicurando  la  regolare  esecuzione  da  parte   dell'esecutore   e
verificandone la conformita' ai documenti contrattuali; e' stabilito,
inoltre, che egli ponga in essere tutte  le  attivita'  previste  dal
Codice e dal Regolamento nonche' quelle che si rendano opportune  per
assicurare il perseguimento dei compiti al medesimo  assegnati  (art.
301 del Regolamento). Dall'altro, le  norme  tacciono  in  ordine  al
contenuto di tali attivita' ovvero alle modalita' ed  agli  strumenti
con cui il coordinamento, la direzione ed i controlli debbano  essere
espletati. 
  In merito, giova evidenziare come  tutte  le  richiamate  attivita'
debbano  essere  strettamente  correlate   a   quanto   espressamente
disciplinato nei documenti contrattuali. In particolare,  l'attivita'
di controllo deve essere tesa a  verificare  che  le  previsioni  del
contratto -  piuttosto  che  dei  capitolati  prestazionali  ad  esso
eventualmente  allegati  -  siano  pienamente  rispettate   sia   con
riferimento alle scadenze temporali che alle modalita'  di  consegna,
alla qualita' e quantita'  dei  prodotti  e/o  dei  servizi,  per  le
attivita' principali come per le prestazioni accessorie. 
  Anche  se  la  natura  delle  prestazioni  varia  a   seconda   del
servizio/fornitura (ad esempio, mentre la manutenzione degli immobili
richiede lo svolgimento  di  numerosi  e  articolati  interventi,  la
fornitura di PC o  di  altre  apparecchiature  IT  richiede  la  sola
consegna dei prodotti ordinati nei luoghi  indicati  nel  capitolato)
alcune  tipologie  di  adempimenti  contrattuali  appaiono  piuttosto
trasversali ai diversi settori. 
  In tal senso, e' possibile individuare alcuni aspetti  comuni  alle
diverse  tipologie  di   servizi/forniture   sui   quali   dovrebbero
concentrarsi le attivita'  di  controllo  e  monitoraggio  del  D.E.,
tenendo anche conto di alcune esperienze riguardanti le prassi  poste
in essere sia a livello nazionale che internazionale per  l'attivita'
di monitoraggio delle prestazioni (6) . 
  In particolare, le attivita' di controllo da parte del D.E. possono
essere indirizzate a valutare, ad esempio, i seguenti profili: 
    la qualita' del servizio/fornitura (aderenza/conformita' a  tutti
gli  standard  qualitativi/SLA  richiesti  nel  contratto   e/o   nel
capitolato); 
    l'adeguatezza  delle  prestazioni  o  il   raggiungimento   degli
obiettivi   (con    riferimento    ad    es.    ai    contratti    di
efficientamento/risparmio  energetico  per  edifici  e  illuminazione
pubblica, ai contratti di gestione delle proprieta' immobiliari); 
    il rispetto dei tempi di consegna; 
    il rispetto dei luoghi di consegna; 
    l'adeguatezza della reportistica sulle prestazioni e le attivita'
svolte; 
    la soddisfazione del cliente/utente finale (per quei beni/servizi
non strumentali - es. servizi alla persona e all'infanzia); 
    il   rispetto   della   normativa   sulla   sicurezza   e   sulla
tracciabilita' dei flussi finanziari; 
    il  rispetto  della  normativa  sul  lavoro   e   dei   contratti
collettivi. 
  Oltre ad auspicare una  maggiore  attenzione  nella  redazione  dei
contratti e dei capitolati, dai quali  dipende  poi  la  possibilita'
concreta  di  verifica  del  rispetto  delle  prestazioni  richieste,
occorre  altresi'  fornire  indicazioni  sulle  modalita'   con   cui
effettuare le verifiche stesse. 
  In proposito, appare utile il richiamo a quanto disposto  dall'art.
313 il quale, al terzo comma, introduce la facolta' per  le  stazioni
appaltanti di procedere  «a  verifica  di  conformita'  in  corso  di
esecuzione al fine di accertare la piena e corretta esecuzione  delle
prestazioni contrattuali, con la cadenza adeguata per un accertamento
progressivo della regolare esecuzione delle prestazioni». 
  E', in tal modo, prevista la possibilita' di effettuare i controlli
nel corso dell'intera durata del rapporto - dunquein  itinere  ed  ex
post - da realizzarsi con criteri  di  misurabilita'  della  qualita'
come quelli evidenziati in precedenza  e  non  limitati,  quindi,  al
generico richiamo alle regole dell'arte.  Nel  corso  dell'esecuzione
del  contratto,  le  verifiche  volte  ad   accertare   il   regolare
svolgimento delle prestazioni sono  propedeutiche  alla  liquidazione
dei corrispettivi per l'aggiudicatario. 
  Al  riguardo,  la  disciplina  della  contabilita'  nei   contratti
relativi  a  servizi  e  forniture  e'  rimessa  all'art.   307   del
Regolamento, il quale prevede che i pagamenti siano effettuati previo
accertamento da parte del  D.E.  della  «prestazione  effettuata,  in
termini di quantita' e qualita', rispetto alle prescrizioni  previste
nei documenti contrattuali» (7) . 
  Si rammenta, inoltre, che  l'art.  115  del  Codice  specifica  che
«tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi  a
servizi o forniture devono recare una clausola di revisione periodica
del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una  istruttoria
condotta dai  dirigenti  responsabili  dell'acquisizione  di  beni  e
servizi sulla base dei dati di cui all'art. 7, comma 4, lettera c)  e
comma 5». 
  Nel  caso  di  acquisto  effettuato  ricorrendo  alle  centrali  di
committenza sarebbe opportuno  pervenire  ad  un'omogeneizzazione  di
comportamenti da parte delle amministrazioni  contraenti,  attraverso
il rispetto di puntuali indicazioni, magari stabilite dal contratto o
dalla convenzione quadro stipulati tra  centrale  di  committenza  ed
esecutore (art. 307, comma 3). 
  E',   inoltre,   utile   evidenziare,   ad    ulteriore    conferma
dell'importanza attribuibile  alle  attivita'  di  verifica  sin  qui
descritte, come il mancato utilizzo in sede esecutiva degli strumenti
di  controllo  del  livello  qualitativo  delle  prestazioni  fornite
dall'operatore economico  rende  difficoltoso,  se  non  impossibile,
valersi della  possibilita'  di  escludere  da  gare  successive  gli
imprenditori che abbiano svolto precedenti contratti con negligenza e
malafede. L'utilizzo concreto della facolta' di esclusione dalle gare
successive, di quelle imprese  che  non  hanno  rispettato,  in  fase
esecutiva, i livelli di  qualita'  richiesti  in  sede  di  gara  e/o
offerti dalle stesse (ex art. 38, lettera f) del Codice), rappresenta
una leva estremamente importante per scoraggiare la presentazione  di
offerte  eccessivamente  aggressive  sul  prezzo  e/o   con   livelli
qualitativi concretamente insostenibili. 
4.3 La corretta esecuzione della prestazione e le penali 
  Un altro aspetto strettamente correlato  alla  corretta  esecuzione
del contratto e' disciplinato dal Regolamento agli artt. 297  e  298.
Il primo articolo rende applicabili ai contratti relativi a servizi e
forniture gli artt. da 135 a 140 del Codice (casi di risoluzione  del
contratto e connessi provvedimenti), intendendosi il riferimento, ivi
contenuto,  al  direttore  dei  lavori,  ai  lavori  e  alle   opere,
sostituito,  rispettivamente,  con  il   riferimento   al   direttore
dell'esecuzione, ai servizi o alle forniture. 
  Il secondo articolo e' dedicato alle penali, la cui  disciplina  e'
funzionale alla predisposizione di  adeguati  incentivi  al  corretto
svolgimento delle prestazioni contrattuali. Tale disposizione  rinvia
all'art. 145 del Codice, commi 3 e 9, per quanto attiene  all'entita'
delle  penali  e  al  premio  di   accelerazione   per   l'esecutore,
stabilendo, in particolare, che «i contratti precisano le  penali  da
applicare  nel  caso  di   ritardato   adempimento   degli   obblighi
contrattuali,  in  relazione  alla  tipologia,  all'entita'  ed  alla
complessita' della prestazione, nonche' al suo  livello  qualitativo.
Si applica l'articolo 145, commi  3  e  9»  (comma  1).  Il  comma  3
dell'art. 145 del Regolamento fissa  il  valore  della  penale  nella
misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per  mille  e  l'1  per  mille
dell'ammontare  netto  contrattuale,  comunque  complessivamente  non
superiore al 10%, l'entita' delle  conseguenze  legate  all'eventuale
ritardo. Il comma 9 dell'art. 145 prevede, inoltre, la  possibilita',
anche per servizi e forniture, di riconoscere all'esecutore un premio
per ogni giorno di anticipo,  determinato  sulla  base  degli  stessi
criteri stabiliti nel capitolato speciale  o  nel  contratto  per  il
calcolo della penale. 
  Anche riguardo all'aspetto delle penali la figura del  D.E.  assume
un ruolo chiave poiche' e' lo stesso ad avere l'obbligo di verificare
e di segnalare al responsabile del  procedimento  (nel  caso  le  due
figure non coincidano  come  evidenziato  in  precedenza),  eventuali
ritardi o disfunzioni rispetto  alle  prescrizioni  contrattuali  (ai
sensi dell'art. 298, comma 2, reg.). 
  Con tali norme, il Regolamento rafforza l'importanza di un'adeguata
tutela contrattuale  che  molto  spesso  non  viene  garantita  dalla
struttura  dei  documenti  contrattuali  predisposti  dalle   singole
amministrazioni.  Nei  contratti,  infatti,  e'  spesso  presente  un
rischio di moral hazard, pertanto le penali servono a  ridurre  detto
rischio attraverso due vie: la riduzione  delle  somme  erogate  come
corrispettivo  delle   prestazioni   eseguite;   la   difficolta'   a
partecipare  a  gare  successive  bandite   dalla   stessa   stazione
appaltante (v. art. 38, comma 1 lett. f) del Codice). 
  E' vero pure, tuttavia, che l'applicazione delle  penali  reca  con
se' un alto rischio di contenzioso, rispetto al quale  e'  necessario
adottare tutte le misure atte a ridurlo drasticamente. La  fissazione
delle penali deve essere quanto piu' possibile chiara e  precisa  nei
presupposti per l'irrogazione e negli importi; devono essere previsti
adeguati meccanismi di contestazione dell'addebito, i tempi  previsti
per le controdeduzioni devono sempre essere osservati. 
  Il Regolamento, tuttavia, lascia aperta una questione, ovvero se  e
in che termini le penali  possano  essere  previste  per  fattispecie
diverse dal ritardato adempimento come, ad esempio, la  fornitura  di
beni o servizi che non presentano gli standard di qualita'  previsti,
la consegna in luoghi diversi  ed  altre  possibili  non  conformita'
rispetto alle prescrizioni contrattuali. 
  Al fine di garantire il pieno rispetto delle obbligazioni  previste
nel contratto, anche alla luce di quanto  sopra  esposto,  in  ordine
agli aspetti da sottoporre a verifica  in  corso  di  esecuzione,  la
stazione appaltante deve prevedere penali per  ciascuno  dei  termini
contrattualmente previsti. 
  Sono,  pertanto,  ipotizzabili  penali  strettamente  correlate  ai
livelli di servizio (SLA) stabiliti nel capitolato prestazionale  (ma
riferite anche a ai livelli di servizi migliorativi ovvero aggiuntivi
derivanti dall'offerta dell'aggiudicatario). Tale possibilita' e'  da
ritenersi implicita  nella  discrezionalita'  (ma  e'  da  ritenersi,
altresi', apprezzabile sotto il profilo dell'opportunita' dell'azione
amministrativa) che  la  stazione  appaltante  esprime  dettagliando,
attraverso  gli  atti  di  gara  (in   particolare   nel   capitolato
prestazionale come in quello amministrativo nonche' in  un  eventuale
schema di contratto pubblicato unitamente agli atti di  gara),  tutto
cio' che attiene anche alla fase esecutiva dell'appalto. 
  Occorre  evidenziare  al  riguardo  l'esigenza  di  una  chiara   e
dettagliata disciplina delle penali nei  documenti  contrattuali  che
deve essere dettata avendo sempre riguardo al rispetto del sinallagma
contrattuale,  di  modo  che  la  relativa  applicazione  non   possa
sbilanciarlo a danno dell'esecutore. 
  La prassi registra tuttavia una scarsa applicazione delle penali e,
spesso, laddove previste, un inadeguato livello di dettaglio  che  in
molti casi  si  riflette  negativamente  sulla  loro  applicazione  e
conseguente escussione, generando contenzioso. 
  Sembra pertanto opportuno, in analogia con quanto  indicato  per  i
controlli, che in sede di progettazione e di redazione dei  documenti
di  gara  (ivi  compreso  apposito  schema  di   contratto)   vengano
disciplinate le modalita' di svolgimento dei servizi  e  di  consegna
delle forniture, quanto a  tempi,  modalita'  e  qualita'  e  vengano
dettagliati gli strumenti di  verifica  e  controllo  correlati  alla
irrogazione di penali per sanzionare eventuali inadempimenti. 
4.4 Immodificabilita' del contratto. Le varianti 
  Il principio di immodificabilita' dell'oggetto del  contratto,  nel
caso  di  appalti  pubblici,  sovrintende  all'esecuzione   di   ogni
prestazione e, nel sistema generale delle  obbligazioni,  costituisce
il fulcro della teoria dell'adempimento. Tale principio  e'  ribadito
dall'art. 310 del Regolamento ai sensi del quale «nessuna  variazione
o modifica al contratto puo' essere introdotta dall'esecutore, se non
e'  disposta  dal   direttore   dell'esecuzione   del   contratto   e
preventivamente approvata  dalla  stazione  appaltante  nel  rispetto
delle condizioni e dei limiti previsti nell'articolo 311», inoltre lo
stesso art. 311, comma  1,  prevede  espressamente  che  la  stazione
appaltante  non  possa  richiedere  alcuna  variazione  ai  contratti
stipulati, se non nei casi previsti dalla stessa disposizione. 
  La deroga al principio di immodificabilita' del contratto e' dunque
di  stretta  interpretazione  ed  agisce  in  presenza  di  specifici
presupposti, come indicati dall'art. 311 del Regolamento.  Corollario
a tale principio e' che modifiche  non  previamente  autorizzate  non
danno titolo a pagamenti o rimborsi di  sorta  e,  ove  il  direttore
dell'esecuzione lo giudichi opportuno, comportano  il  ripristino,  a
carico  dell'esecutore,  della  situazione  originaria  preesistente,
secondo le disposizioni del direttore dell'esecuzione  del  contratto
(comma 2 art. 311 cit.). 
  Il citato art.  311  del  Regolamento  contempla,  quindi,  per  il
ricorso alle varianti, le stesse ipotesi previste dall'art.  132  del
Codice per  gli  appalti  di  lavori,  ad  eccezione  della  sorpresa
geologica e dell'errore progettuale; cio' nel rispetto dell'art. 114,
comma  2  del  Codice,  che  ha  stabilito  come  la  disciplina  del
Regolamento in tema di varianti negli appalti di servizi e  forniture
dovesse  rispettare   il   predetto   art.132,   nei   limiti   della
compatibilita'. 
  Le varianti negli appalti di servizi e forniture, pertanto, possono
essere introdotte solo nei seguenti casi: 
    per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e
regolamentari; 
    per cause impreviste e imprevedibili accertate  dal  responsabile
del procedimento  o  per  l'intervenuta  possibilita'  di  utilizzare
materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento in cui ha
avuto inizio la procedura di selezione del  contraente,  che  possono
determinare, senza  aumento  di  costo,  significativi  miglioramenti
nella qualita' delle prestazioni eseguite; 
    per  la  presenza  di  eventi  inerenti  alla   natura   e   alla
specificita'  dei  beni  o  dei  luoghi  sui  quali  si   interviene,
verificatisi nel corso di esecuzione del contratto. 
  Dette varianti seguono  un  diverso  regime  a  seconda  che  siano
contenute o meno nel limite di un quinto dell'importo contrattuale. 
  Sono  inoltre  ammesse,  nell'esclusivo  interesse  della  stazione
appaltante, le varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate  al
miglioramento o alla migliore funzionalita' delle prestazioni oggetto
del contratto (purche' non comportino modifiche sostanziali  e  siano
motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze  sopravvenute
e imprevedibili al  momento  della  stipula  del  contratto  e  siano
contenute entro il 5% dell'importo contrattuale) (art. 311,  comma  3
reg.). 
  E' in questo quadro che si colloca, tra l'altro, il  divieto  delle
proroghe e dei rinnovi taciti o espressi per gli appalti di servizi e
forniture, poiche' in tali casi l'uso di detti strumenti modifica  la
prestazione e il suo valore economico, fatta salva la  disciplina  di
cui all'art. 57, comma 5 lett. a) e  lett.  b),  del  Codice,  per  i
servizi analoghi e complementari. 
5. Modifiche soggettive del raggruppamento in corso di esecuzione 
  In  relazione  alle  modificazioni  soggettive  del  raggruppamento
temporaneo di imprese aggiudicatario della gara, intervenute in corso
di esecuzione, non rientranti nelle ipotesi contemplate nell'art. 116
del Codice,  e'  necessario  stabilire  se  le  stesse  costituiscano
violazione dell'art. 37, comma 9, del Codice a norma del quale «salvo
quanto disposto ai commi 18 e 19 e' vietata  qualsiasi  modificazione
alla  composizione  dei  raggruppamenti  temporanei  e  dei  consorzi
ordinari di concorrenti rispetto  a  quella  risultante  dall'impegno
presentato in sede di offerta» (per quanto concerne invece la fase di
gara, si rinvia alle considerazioni espresse nella determinazione  n.
4 del 10 ottobre 2012). 
  Al riguardo la giurisprudenza non  e'  univoca:  secondo  un  primo
orientamento, piu' restrittivo,  l'immodificabilita'  soggettiva  dei
partecipanti alle gare pubbliche vale indistintamente  per  qualsiasi
tipo di modifica, in quanto preordinata a garantire l'amministrazione
appaltante in ordine alla verifica dei requisiti di idoneita' morale,
tecnico organizzativa ed economica, nonche' alla legittimazione delle
imprese che hanno partecipato alla gara (cfr., da ultimo, C.d.S.,  IV
sez., 14 dicembre 2012 n. 6446); secondo  un  distinto  orientamento,
piu' estensivo, le uniche modifiche soggettive elusive del divieto ex
art. 37, comma 9, sono quelle inerenti l'aggiunta o  la  sostituzione
delle imprese partecipanti, rispetto a quelle indicate in gara e  non
anche quelle che conducono  al  recesso  di  una  delle  imprese  del
raggruppamento o consorzio: in tal caso, infatti,  l'amministrazione,
al momento  del  mutamento  soggettivo,  avrebbe  gia'  provveduto  a
verificare i requisiti di capacita' e  di  moralita'  dell'impresa  o
delle imprese che restano, sicche' i rischi che il  divieto  mira  ad
impedire non potrebbero verificarsi (Cons. St., ad. plen.,  4  maggio
2012, n. 8; C.d.S. sez. VI, 16 febbraio 2010 n. 842; Cons.  St.,  ad.
plen., 15 aprile 2010, n. 2155; deliberazione AVCP n. 68 del 6 luglio
2011). 
  In ordine alle modifiche del raggruppamento che si collocano in una
fase temporale successiva  a  quella  della  stipula  del  contratto,
l'Autorita' ha affermato (in particolare del. 68/2011, ancorche'  con
riferimento ad un consorzio ordinario per il  quale,  come  noto,  si
rinvia alla disciplina dei RTI) che il divieto sancito dall'art.  37,
comma 9 del Codice si applica quando si tratti di  una  modificazione
soggettiva per la quale in sede  di  aggiudicazione  risultino  nuovi
soggetti componenti il raggruppamento, rispetto a quelli indicati  in
sede di partecipazione, ammettendo quindi il mutamento  riduttivo,  a
condizione che lo stesso avvenga per esigenze  organizzative  proprie
del raggruppamento e non invece per eludere la legge di  gara  e,  in
particolare, per evitare una sanzione di esclusione  dalla  gara  per
difetto dei requisiti in capo al componente dell'ATI, consorzio,  che
viene meno per  effetto  dell'operazione  riduttiva.  L'Autorita'  ha
altresi' evidenziato che  l'inosservanza  di  tale  divieto  comporta
l'annullamento  dell'aggiudicazione  o  la  nullita'  del   contratto
nonche' l'esclusione dei  concorrenti  riuniti  in  raggruppamento  o
consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti  o  successivi  alle
procedure di affidamento relative al medesimo appalto (art. 37, comma
10, del Codice), in coerenza con il principio di tendenziale continua
corrispondenza  tra  impresa  partecipante,  aggiudicataria   e   poi
contraente. 
  Conclusivamente,  dunque,  l'Autorita'   condivide   l'orientamento
giurisprudenziale  piu'  estensivo  ritenendo  ammissibile  il   solo
mutamento soggettivo  in  senso  riduttivo  del  raggruppamento,  con
assunzione del servizio in  capo  al/ai  rimanenti  componenti  dello
stesso, previa verifica che tale operazione non sia stata  effettuata
per eludere la disciplina di gara (nel senso sopra  indicato)  e  che
l'esecutore sia singolarmente  in  possesso  dei  requisiti  indicati
nella lex specialis per l'esecuzione della prestazione. 
  Per completezza sembra utile aggiungere che l'Autorita' chiamata ad
esprimersi sulla legittimita' della modifica soggettiva  delle  ditte
esecutrici rispetto alle ditte partecipanti alla  gara  nel  caso  di
consorzi stabili e di consorzi di cooperative di produzione e  lavoro
(ai primi  assimilabili),  ha  affermato  che  in  relazione  a  tali
soggetti giuridici (salvo quanto disposto all'art. 37, commi 18 e  19
del Codice), deve ritenersi consentita la modifica  soggettiva  anche
in senso  additivo,  trattandosi  di  vicenda  interna  al  consorzio
(dotato di autonoma struttura soggettiva) che non incide sul rapporto
con la stazione appaltante. Tali modifiche tuttavia devono  ritenersi
ammesse soltanto per motivi sopravvenuti e non devono configurare uno
strumento per eludere il necessario controllo preventivo di moralita'
delle imprese in fase di gara, ai sensi dell'art. 38 del Codice o per
ovviare agli esiti negativi di un controllo intervenuto  in  fase  di
gara (pareri sulla normativa AG7/2013 e AG 49/2013). 
  Sulla base di quanto sopra considerato; 
 
                            IL CONSIGLIO 
 
 
                               Adotta 
                     la presente determinazione. 
 
    Roma, 6 novembre 2013 
 
                                               Il Presidente: Santoro 
 
Il Consigliere Relatore: Gallo 
 
Depositato presso la segreteria del Consiglio  in  data  12  novembre
2013. 
 
Il Segretario generale: Esposito 

(1) Nel  settore  dei   contratti   pubblici   il   2012   e'   stato
    contrassegnato da  una  modesta  flessione  generale  (-4,8%  del
    valore complessivo degli appalti), fortemente  diversificata  sia
    per tipologia sia per classi di valore dei contratti. I contratti
    pubblici di lavori registrano nel 2012 un decremento in valore di
    circa il 25% rispetto al 2011; nello stesso periodo, i  contratti
    di forniture mostrano un calo contenuto del 2,4% mentre cresce il
    valore  dei  contratti  di  servizi  ma  cio'   soprattutto   per
    l'affidamento di una concessione  di  gestione  rifiuti  dell'ATO
    Toscana Centro di 5,5,mld di euro (che impatta come gara sul 2012
    ma gli  effetti  della  relativa  spesa  saranno  necessariamente
    pluriennali). Dal Documento  di  Economia  e  Finanza  del  2013,
    inoltre, si evince come nel conto economico delle amministrazioni
    pubbliche il 2013 e il 2014 dovrebbero essere anni caratterizzati
    da una ulteriore riduzione di consumi intermedi.  L'ammontare  di
    investimenti fissi lordi si riduce, rispetto al 2012, in tutto il
    periodo  2013-2017.  Effettivamente  i   dati   dell'Osservatorio
    fotografano, per il  2012,  questa  riduzione  nel  volume  degli
    appalti [fonte: Relazione Annuale AVCP 2012]. 

(2) Art. 13 della l. 13 agosto 2010, n.136 e d.P.C.M. attuativo del 2
    luglio 2011, nonche' art. 33 del Codice; art. 1, comma 1 del d.l.
    6 luglio 2012, n. 95, convertito nella legge 7  agosto  2012,  n.
    135 ed art. 1, commi 449 e 450 della l. 27 dicembre 2006, n. 296,
    come modificati dal primo decreto spending review e  dalla  legge
    di stabilita' per l'anno 2013. 

(3) La visione unitaria  dell'intero  ciclo  dell'appalto  si  impone
    soprattutto con riferimento ai servizi di gestione dei  patrimoni
    pubblici, riguardo ai quali la progettazione spesso risente di un
    approccio tradizionalmente focalizzato sulla realizzazione  degli
    interventi  e  non  sull'intero  ciclo  di  vita  degli   stessi;
    assumono,   invece,   importanza   fondamentale   i   piani    di
    manutenzione, obbligatoriamente previsti a  corredo  di  progetti
    esecutivi  di  lavori,  ex  art.  38  del  Regolamento,  che,  al
    contrario, spesso sono di scarsa qualita' ed a valenza  meramente
    formale. In relazione a tali  interventi,  si  rileva  anche  una
    scarsa e  frammentaria  visione  del  processo  di  gestione  dei
    servizi: i  documenti  di  gara  non  sempre  hanno  una  visione
    complessiva dello stesso. 

(4) Key Performance Indicator (KPI); Service Level Agreement (SLA). 

(5) Il  primo  gruppo  di  norme   comprende   i   riferimenti   alle
    disposizioni del Codice, dall'art. 135 all'art. 140,  applicabili
    ai servizi e alle forniture  (art.  297);  a  penali,  premio  di
    accelerazione, garanzie, danni  e  riconoscimenti  a  favore  dei
    creditori   (art.   298);   alla   gestione   ed   al   direttore
    dell'esecuzione del contratto (artt.  299-300),  ivi  compresi  i
    compiti di quest'ultimo (art. 301); all'esecuzione del  contratto
    ed  alla  contabilita'   (artt.   302-307),   ivi   comprese   le
    disposizioni  relative  alla  sospensione   dell'esecuzione   del
    contratto  (art.  308),  al  certificato  di  ultimazione   delle
    prestazioni  (art.  309),  al  divieto  di  modifiche  introdotte
    dall'esecutore (art. 310) ed alle varianti (art. 311). Il secondo
    gruppo di articoli si riferisce, invece, a tutti gli  adempimenti
    da porre in essere per  assicurare  la  corretta  esecuzione  del
    contratto. Esso comprende  le  norme  che  dettagliano  l'oggetto
    delle attivita' di verifica di conformita' (art. 312); i  termini
    entro cui deve essere effettuata (art. 313) e la  loro  eventuale
    estensione (art. 316);  il  conferimento  del  relativo  incarico
    (art. 314) nonche' la  consegna  dei  documenti  sottesi  al  suo
    espletamento (art.  315);  le  modalita'  di  espletamento  della
    verifica di conformita' in corso di esecuzione (art.  317)  e  di
    quella definitiva (art. 318) nonche' il relativo processo verbale
    (art. 319), oltre agli oneri per l'espletamento  della  verifica,
    che sono posti a carico dell'esecutore (art. 320); le verifiche e
    le  valutazioni  del  soggetto  che  procede  alla  verifica   di
    conformita' (art. 321), quindi  il  certificato  di  verifica  di
    conformita' (art. 322) e le  sue  eventuali  contestazioni  (art.
    323) nonche' gli adempimenti successivi alla  sua  emissione,  in
    termini di pagamento del  saldo  e  di  svincolo  della  cauzione
    definitiva (art. 324); da  ultimo,  e'  disciplinata  l'emissione
    dell'attestazione  di   regolare   esecuzione,   in   luogo   del
    certificato  di  verifica  di  conformita',  per  le  prestazioni
    contrattuali di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 28,
    comma 1, lettere a) e b), del Codice (art. 325). 

(6) A livello nazionale ci si riferisce agli  strumenti  di  verifica
    delle prestazioni adottati  dai  soggetti  operanti  nei  settori
    speciali   o   dalle   centrali   di   committenza,   a   livello
    internazionale al modello degli Stati Uniti d'America. 

(7) La norma deve essere coordinata  con  le  previsioni  di  cui  al
    decreto legislativo 9 ottobre 2002, n.  231  recante  «Attuazione
    della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro  i  ritardi
    di pagamento  nelle  transazioni  commerciali»,  come  da  ultimo
    modificato dal  decreto  legislativo  9  novembre  2012,  n.  192
    recante «Modifiche al decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231,
    per l'integrale recepimento della  direttiva  2011/7/UE  relativa
    alla lotta  contro  i  ritardi  di  pagamento  nelle  transazioni
    commerciali, a norma dell'articolo 10, comma 1,  della  legge  11
    novembre 2011, n. 180».