Premessa
L'Autorita', con la determinazione n. 5/2009 recante «Linee guida
per l'applicazione dell'art. 48 del decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163», ha fornito indicazioni interpretative in merito al
procedimento di verifica dei requisiti speciali per la partecipazione
alle procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture. L'Autorita', alla luce dell'evoluzione normativa
e giurisprudenziale, ritiene opportuno riesaminare la materia con una
nuova determinazione al fine di fornire indicazioni operative alle
stazioni appaltanti ed agli operatori economici.
1. Ambito di applicazione della procedura
Il procedimento di verifica di cui all'art. 48 del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito Codice) e'
obbligatorio, cosi' come si evince dalla lettera della norma, senza
alcun margine di discrezionalita' da parte della stazione appaltante,
per tutti i contratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture,
nei settori ordinari, sia sopra che sotto soglia comunitaria (il
Titolo II del Codice non ne esclude, infatti, l'applicazione ai
contratti sotto soglia), aggiudicati con procedura aperta, ristretta,
negoziata, con o senza pubblicazione di un bando di gara o con
dialogo competitivo, con le specificazioni di seguito riportate.
Ne consegue che non occorre preventivamente indicare negli atti di
gara ne' l'attivazione della procedura di verifica ne' il numero di
soggetti sottoposti a verifica; le sole indicazioni destinate ad
essere espresse nel bando o nella lettera di invito, come di seguito
sara' precisato, riguardano i mezzi di prova che gli operatori
economici sono tenuti a produrre per dimostrare la veridicita' di
quanto dichiarato nonche' i requisiti minimi di partecipazione
previsti nel bando di gara ed i criteri per la valutazione degli
stessi.
1.1. Appalti di lavori pubblici e requisiti richiesti.
Riguardo all'ambito di applicazione della procedura, per appalti di
lavori pubblici, poiche' vige un sistema unico di qualificazione
(art. 40 del Codice), la cui disciplina attuativa e' contenuta nel
decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 (nel
seguito Regolamento) e poiche' l'attestazione di qualificazione,
rilasciata dalle Societa' Organismo di Attestazione (S.O.A) «e'
obbligatoria per chiunque esegua i lavori pubblici ... di importo
superiore a 150.000 Euro» e «costituisce condizione necessaria e
sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di
capacita' tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori
pubblici» (art. 60, rispettivamente, commi 2 e 3, del Regolamento),
non e' applicabile la verifica ex art. 48 per appalti di importo
superiore a 150.000 Euro. In tal caso, infatti, l'attestato SOA
costituisce la prova del possesso dei requisiti di capacita'
tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria; le stazioni
appaltanti ne verificano, dunque, il possesso e la validita'
temporale in capo a tutti i concorrenti, mediante accesso alla Banca
dati Nazione dei Contratti Pubblici (BDNCP) di cui all'art. 6-bis del
Codice.
Un'eccezione alla regola prima enunciata e' recata dall'art. 61,
comma 5, del Regolamento, laddove prevede che, per gli appalti di
importo superiore ad Euro 20.658.000, il concorrente, oltre a
possedere l'attestazione SOA nella categoria richiesta con classifica
VIII (appalti di importo illimitato) deve aver realizzato, nel
quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra
d'affari, ottenuta con lavori svolti mediante attivita' diretta ed
indiretta, non inferiore a tre volte l'importo a base di gara; tale
ultimo requisito e' soggetto, in gara, alla verifica ex art. 48.
I requisiti speciali necessari per la partecipazione alle gare
d'appalto di lavori di importo pari o inferiore a € 150.000, che
residuano quale oggetto della verifica, nonche' le modalita' di
documentazione degli stessi, sono individuati nell'art. 90 del
Regolamento. Riguardo alla capacita' tecnica, i lavori eseguiti
dall'impresa, che concorre per appalti di importo pari o inferiore a
tale soglia, non sono esprimibili in termini di categorie secondo il
sistema unico di qualificazione, incentrato sulle attestazioni SOA,
dal momento che quest'ultimo si applica per appalti di importo
superiore. Il corrispondente requisito, per appalti di importo pari o
sotto tale soglia, e' stato individuato, dall'art. 90, comma 1,
lettera a), del Regolamento, nell'importo dei lavori eseguiti
direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del
bando non inferiore all'importo del contratto da stipulare. Nel caso
il partecipante sia in possesso di valida attestazione SOA relativa
ad almeno una categoria attinente alla natura dei lavori da
appaltare, questi sara' direttamente ammesso alle operazioni di gara
successive al sorteggio, mentre il campione su cui effettuare la
verifica di che trattasi sara' pari, al minimo, al 10% del numero di
partecipanti, depurato di quelli in possesso di qualificazione SOA,
come prima specificato. La documentazione a comprova della capacita'
tecnica da richiedere alle imprese sorteggiate e' costituita dai
certificati dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data
del bando o della cui condotta e' stato responsabile uno dei propri
direttori tecnici, indipendentemente dal quinquennio ed abbattuti ad
un decimo dell'importo certificato.
1.2. Concessioni di servizi e Concessioni di lavori.
La procedura ex art. 48 non si applica alle concessioni di servizi
di cui all'art. 30, comma 1, del Codice, in quanto sottratte
all'applicazione dello stesso (cfr. Consiglio di Stato sez. V 6 marzo
2013, n. 1370).
In base all'art. 32, comma 1, lettera f), del Codice l'art. 48
trova, invece, applicazione per lavori pubblici affidati dai
concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali
alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di
proprieta' dell'amministrazione aggiudicatrice.
Per quanto riguarda le concessioni di lavori pubblici, in virtu'
del rinvio operato dall'art. 142, comma 3, alle stesse si applica
l'art. 48.
Al riguardo si rammenta che, in base all'art. 95 del Regolamento,
relativo ai requisiti del concessionario, i soggetti partecipanti
alle gare per l'affidamento di concessione di lavori pubblici, se
eseguono lavori con la propria organizzazione di impresa, devono
essere in possesso oltre che di attestazione SOA (se intendono
eseguire con la propria organizzazione di impresa), anche di
ulteriori requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi.
Di conseguenza, su questi ultimi requisiti, l'amministrazione
concedente dovra' effettuare il controllo a campione nonche' la
verifica ex art. 48 sui primi due classificati.
Agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che non
sono amministrazioni aggiudicatrici non si applica l'art. 48 (stante
il disposto dell'art. 142, comma 4 del Codice); se i concessionari
sono amministrazioni aggiudicatrici, si seguono le regole generali
dell'art. 142, comma 3, vale a dire trovano applicazione le
disposizioni del Codice (salvo quelle espressamente derogate dalla
parte II, titolo III, capo II).
1.3. Settori speciali.
L'art. 206 del Codice, nell'individuare le norme, proprie dei
settori ordinari, sopra soglia comunitaria, che si applicano anche ai
settori speciali, non richiama espressamente anche l'art. 48.
Di conseguenza, quest'ultimo non si applica ai settori speciali,
fatto salvo quanto previsto dall'art. 230 del Codice. In particolare,
il comma 2 del citato art. 230 stabilisce che «per l'accertamento dei
requisiti di capacita' tecnico professionale ed economico finanziaria
gli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici, ove
non abbiano istituito propri sistemi di qualificazione ai sensi
dell'art. 232, applicano gli articoli da 39 a 48». L'art. 48 si
applica, pertanto, agli appalti di lavori di importo inferiore o
uguale a 150.000 euro ed a quelli di importo superiore a 20.658.000
nonche' a tutti gli appalti di servizi e forniture, a prescindere
dall'importo. Altra eccezione e' contenuta nell'art. 230, comma 3 che
da' tre opzioni agli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni
aggiudicatrici; essi possono, infatti, alternativamente, istituire
propri sistemi di qualificazione ai sensi dell'art. 232, ovvero
applicare gli articoli da 39 a 48, ovvero accertare i requisiti di
capacita' tecnico professionale ed economico finanziaria ai sensi
dell'art. 233.
Di conseguenza, se l'ente aggiudicatore, che non e', al contempo,
amministrazione aggiudicatrice, istituisce propri sistemi di
qualificazione, non procede alla verifica ex art. 48; se non
istituisce propri sistemi di qualificazione, applica gli articoli da
39 a 48; infine, se non istituisce propri sistemi di qualificazione,
o non applica gli articoli da 39 a 48, individua propri criteri di
selezione qualitativa, seppure nel rispetto dei principi desumibili
dagli articoli da 39 a 50, senza ricorrere alla procedura prevista
dall'art. 48 ed utilizza una procedura specifica stabilita alla luce
delle proprie esigenze.
2. Requisiti oggetto a verifica
Trattandosi di norma sanzionatoria e, quindi, di stretta
interpretazione, l'art. 48 concerne esclusivamente i requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi dallo stesso menzionati
(cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 2064 del 10 aprile
2012; Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 8 settembre 2010, n.
6519).
La relativa disciplina, dunque, non si estende alle ulteriori
condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e,
in particolare, alla verifica del possesso dei requisiti di carattere
generale. Del pari la suddetta verifica non concerne gli elementi
quantitativi e qualitativi delle offerte, nel caso di aggiudicazione
con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa di cui
all'art. 83 del Codice. Occorre puntualizzare, con riferimento alla
carenza dei requisiti generali, in capo all' aggiudicatario, che la
stazione appaltante oltre alla revoca dell'aggiudicazione, procede
all'incameramento della cauzione, ma cio' non in applicazione
dell'art. 48 bensi' dell'art. 75, comma 6, del Codice, in conseguenza
della mancata stipula del contratto per fatto dell'affidatario (cfr.,
per tutte, Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2012).
2.1. Livelli minimi specifici di capacita' tecnico-economica e
relativa comprova.
Per la partecipazione alle procedure di affidamento di lavori
pubblici e per i servizi di ingegneria, l'individuazione dei
requisiti ed i valori minimi degli stessi, che debbono possedere gli
operatori economici/i progettisti sono stabiliti con precisione dal
Codice e dal Regolamento. Invece, con riferimento alle procedure di
affidamento di forniture e di servizi, tale individuazione e'
effettuata dalla stazione appaltante, in seno alla singola gara,
mediante indicazione nel bando e/o nel relativo disciplinare. Il
Codice, ha, dunque, optato per il sistema della c.d. «qualificazione
in gara» fissandone indici e mezzi di prova del loro possesso (cfr.
articoli 41 e 42 del Codice), ma ha lasciato ampia discrezionalita'
alle stazioni appaltanti, seppure senza eccedere l'oggetto
dell'appalto, circa la precisa determinazione dei requisiti e la loro
quantificazione.
Tuttavia, per costante ed ormai consolidato orientamento
giurisprudenziale e dell'Autorita', non e' consentito alle stazioni
appaltanti di richiedere ai concorrenti requisiti sproporzionati o
discriminanti, quali, ad esempio, quelli che pongono limitazioni
territoriali ai fini della partecipazione alla gara o quelli di
valore minimo esorbitante l'importo dell'appalto.
Inoltre, nel settore dei servizi e delle forniture, in astratto, le
stazioni appaltanti potrebbero non prevedere nel contempo sia
requisiti di capacita' tecnico-organizzativa che di capacita'
economico-finanziaria per la partecipazione degli operatori economici
alle relative gare, oppure non fissarne i livelli minimi (si veda
l'allegato IX A al Codice). La decisione della stazione appaltante di
non indicare detti valori minimi e' di fatto equiparabile al caso in
cui la stessa non preveda per la partecipazione alla gara alcun
requisito di capacita' tecnico-organizzativa e/o
economico-finanziaria.
La mancata fissazione di livelli minimi di requisiti appare,
quindi, illogica poiche' un requisito di partecipazione, per essere
definito tale, deve essere caratterizzato da un valore minimo che il
concorrente deve dimostrare per partecipare all'appalto.
Sono, in ogni caso, illegittimi i criteri che fissano, senza
congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato
aziendale (art. 41, comma 2, ultimo periodo, cosi' come modificato
dall'art. 1, comma 2-bis, lettera b), d.l. 6 luglio 2012, n. 95,
convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135).
E' di tutta evidenza, pertanto, che pur essendo la procedura di
controllo prevista dall'art. 48 obbligatoria, la stessa e'
applicabile, qualunque sia l'importo dell'appalto di servizi o
forniture, solo laddove siano stati richiesti nel bando di gara i
requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa
e ne siano stati fissati i relativi livelli minimi, cosi' come lascia
chiaramente intendere anche l'inciso contenuto nell'art. 48 che
riferisce la verifica ai «requisiti di capacita'
economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente
richiesti nel bando di gara».
Infine, nel caso in cui siano dichiarati requisiti sovrabbondanti
rispetto a quelli minimi prescritti dal disciplinare di gara, si deve
tenere presente che la verifica di cui all'art. 48 deve, comunque,
essere effettuata con esclusivo riguardo ai requisiti minimi
prescritti, il cui possesso e' necessario e sufficiente per la
partecipazione alla gara; non puo' dunque essere escluso il
concorrente che, avendo dichiarato requisiti superiori rispetto a
quelli richiesti dalla s.a., si limiti, poi, a comprovarne il
possesso minimo.
2.2. Determinazione del periodo di attivita' documentabile.
La clausola del bando che prevede un livello minimo di uno
specifico requisito non deve essere formulata in termini equivoci o
indistinti neanche con riferimento al periodo di attivita'
documentabile, in relazione al quale si richiede debba essere
maturato lo specifico requisito.
In particolare, riguardo agli ultimi tre esercizi indicati sia
dall'art. 41, comma 1, lettera c), che dall'art. 42, comma l, lettere
a) e g), per perimetrare l'ambito temporale entro cui considerare
maturati i relativi requisiti di capacita' economico-finanziaria e
tecnico-organizzativa per servizi e forniture, la data da cui
procedere a ritroso per l'individuazione del suddetto triennio e'
quella individuata dalla data di pubblicazione del bando.
Al riguardo, i documenti (bilanci, dichiarazioni IVA, modelli di
dichiarazione dei redditi, modelli unici, certificati dei servizi e
forniture eseguiti, ecc.) da prendere a base per la verifica del
possesso dei requisiti sono relativi a periodi diversi e
precisamente:
a) i documenti tributari e fiscali sono quelli relativi ai tre
esercizi annuali, antecedenti la data di pubblicazione del bando di
gara, che, alla stessa data, risultano depositati presso l'Agenzia
delle Entrate o la Camera di Commercio, territorialmente competenti,
come si ricava dal comma 4 dell'art. 41;
b) i certificati dei servizi e delle forniture eseguiti sono
quelli relativi al periodo temporale costituito dai tre anni
consecutivi (art. 42, comma l, lettera a), immediatamente antecedenti
la data di pubblicazione del bando di gara, come si ricava dal comma
4 dell'art. 42. Di conseguenza, per quanto riguarda il requisito di
capacita' economico-finanziaria previsto all'art. 41, comma l,
lettera c), del Codice, riguardante «il fatturato globale d'impresa e
l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della
gara, realizzati negli ultimi tre esercizi», ove il primo e' da
interpretarsi quale fatturato globale realizzato dall'operatore
economico nelle eventuali molteplici attivita' costituenti l'oggetto
sociale dello stesso, e il secondo e' da intendersi quale fatturato
in servizi e/o forniture analoghi a quelli oggetto di appalto, nel
bando occorre sempre individuare il triennio di riferimento,
eventualmente prevedendo, a discrezione del concorrente, la scelta
dell'ultimo anno del triennio oggetto di dichiarazione, in relazione
al periodo in cui cade la pubblicazione del bando di gara. Infatti,
tenuto conto che i mezzi di prova per dimostrare il possesso di detto
requisito sono i bilanci o i documenti tributari e fiscali relativi
ai tre esercizi annuali, antecedenti la data di pubblicazione del
bando di gara, che, alla stessa data, risultano depositati, se la
data di pubblicazione del bando di gara cade in un periodo in cui non
e' ancora scaduto il termine per la presentazione degli stessi (ad
esempio, nel caso di bando pubblicato nel periodo 1° giugno / 31
ottobre 2013, laddove l'operatore economico faccia ricorso alla
modalita' telematica per la presentazione delle dichiarazioni dei
redditi), e' assolutamente corretto che lo stesso concorrente possa
dichiarare e poi documentare il possesso del requisito in argomento
mediante presentazione, con riferimento all'esempio prima indicato,
delle dichiarazioni I.V.A. riferite al fatturato conseguito nel
triennio 2009-2011, ovvero nel caso che abbia gia' presentato le
dichiarazioni dei redditi, al fatturato conseguito nel triennio
2010-2012. Analogo ragionamento puo' farsi per le societa' di
capitale, i consorzi, le societa' cooperative e i G.E.I.E. che
dimostrano il requisito in argomento tramite esibizione dei bilanci
di esercizio approvati e depositati presso il Registro delle Imprese
competente entro 30 giorni dalla data di approvazione dei bilanci
stessi.
Per contro, in merito al requisito di capacita' tecnica previsto
all'art.42, comma 1, lettera a), del Codice, riguardante i
«principali servizi o delle principali forniture prestati negli
ultimi tre anni ...», occorrera' precisare nel bando che in tal caso
il triennio e' effettivamente quello antecedente alla data di
pubblicazione dello stesso e non necessariamente coincidente con
quello prima adottato per il requisito di capacita'
economico-finanziaria.
2.3. Mezzi di prova per dimostrare il possesso dei requisiti.
Quanto alle modalita' di dimostrazione del possesso dei requisiti
speciali, per i lavori, il titolo III, capo III del Regolamento
individua con precisione i mezzi di prova; per servizi e forniture,
invece l'Allegato IX A al Codice, prevede, al punto 17, che nei bandi
le stazioni appaltanti siano tenute, laddove richiedano requisiti
minimi di carattere economico e tecnico che i concorrenti devono
possedere, ad individuare le informazioni e le formalita' necessarie
per la valutazione degli stessi: devono, dunque, stabilire,
preventivamente, quali siano i mezzi di prova.
Occorre al riguardo effettuare ulteriori puntualizzazioni in base
alla tipologia di procedura prescelta. Sia nel caso di procedure
ristrette che nel caso di procedure aperte i requisiti di capacita'
tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria sono individuati
univocamente, e una volta per tutte, nel bando di gara o nel relativo
disciplinare, e costituiscono, per le procedure ristrette, oggetto di
«prequalifica», seppure in forma di auto-dichiarazione.
Secondo la lettera della norma, nel caso di procedura ristretta, la
S.A., solo dopo aver proceduto all'individuazione dei candidati in
possesso dei requisiti prescritti dal bando ed avere ricevuto le
offerte dai soggetti invitati, procede al sorteggio in seduta
pubblica, alla richiesta di comprova e al conseguente controllo.
Infatti, nelle procedure aperte, la documentazione da verificare
viene specificata nel bando, contestualmente all'individuazione dei
requisiti, invece, per le procedure ristrette, la documentazione
utile per comprovare i requisiti di partecipazione auto-dichiarati,
viene specificata dalla S.A nella lettera di invito. Inoltre, le
dichiarazioni da verificare, in base all'art. 48, sono quelle
contenute nella domanda di partecipazione e, cioe', nella richiesta
di invito formulata dal concorrente, in caso di procedure ristrette
(cfr. art. 55, comma 6, del Codice); viceversa, le dichiarazioni da
verificare, in caso di procedure aperte, sono quelle contenute
nell'offerta (cfr. art. 55, comma 5, del Codice).
La normativa di riferimento (art. 48 del Codice), non fornisce
alcuna indicazione in ordine alla documentazione da presentare, ma si
limita solo a prescrivere l'onere per i concorrenti di presentare «la
documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito».
In assenza di una esplicita indicazione, nella lex specialis circa
i documenti da presentare a comprova dei requisiti dichiarati con la
domanda di partecipazione ad una gara, e' ammissibile che il
concorrente dimostri il possesso degli stessi con i documenti
probatori da lui ritenuti piu' idonei.
3. Applicazione dell'art. 48 agli appalti di progettazione ed
esecuzione
In relazione alla procedura di verifica prevista dall'art. 48 del
Codice sono emerse alcune questioni interpretative riguardanti la
possibilita', nell'ambito di un appalto avente ad oggetto la
progettazione esecutiva e la esecuzione dei lavori (art. 53, comma 2,
lettere b) e c) del Codice) di sottoporre alle sanzioni previste
dall'art. 48 del Codice (art. 6. comma 11, e sospensione dalla
partecipazione alle procedure di affidamento) il progettista indicato
da un'impresa concorrente o partecipante come mandante all'interno di
un raggruppamento, nel caso in cui non riesca a comprovare la
dichiarazione del possesso dei requisiti prescritti dal bando. Al
riguardo, si sottolinea in via preliminare che nell'appalto di
progettazione ed esecuzione assume la qualita' di concorrente
l'appaltatore che individualmente o in forma associata partecipa alla
gara; egli deve dimostrare nell'offerta il possesso dei requisiti
professionali previsti dal bando per la redazione del progetto
esecutivo e cio' anche mediante l'eventuale indicazione di
professionisti esterni; con la conseguenza che a differenza delle
gare per incarichi di progettazione, i progettisti, fatta salva
l'ipotesi di partecipazione al raggruppamento concorrente, non
assumono la qualita' di concorrenti ne' quella di titolari del
rapporto contrattuale con l'Amministrazione in caso di eventuale
aggiudicazione, trattandosi di semplici collaboratori esterni delle
imprese partecipanti alla gara (cfr. TAR Lazio n. 3305/2008). Cosi',
mentre nel caso di raggruppamento costituendo l'offerta deve essere
sottoscritta da tutte le imprese dell'associazione, nell'appalto di
progettazione ed esecuzione il progettista, qualora sia soltanto
indicato, non sottoscrive l'offerta e non assume quindi nessuna
responsabilita' rispetto ad essa, ma il relativo ambito funzionale e
di responsabilita' e' circoscritto nei limiti dell'incarico di
progettazione conferito al medesimo dall'appaltatore. Cio' e'
comprovato dall'art. 169 del Regolamento che al comma 6 dispone che
il contratto sia risolto per inadempimento dell'appaltatore, e quindi
anche del progettista nel caso sia uno dei mandanti del
raggruppamento, qualora il progetto esecutivo redatto dall'impresa
non sia meritevole di approvazione. Pertanto, le sanzioni previste
dall'art. 48 (esclusione del concorrente dalla gara ed escussione
della cauzione provvisoria) in caso di mancata dimostrazione dei
prescritti requisiti in esito alla procedura ivi prevista agiranno,
nel caso di appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione, nei
confronti dell'appaltatore a prescindere dalla forma di
partecipazione del progettista.
Riguardo invece all'ulteriore procedimento innanzi all'Autorita' ai
fini dell'applicazione delle sanzioni di competenza (art. 6. comma
11, del Codice e sospensione dalla partecipazione alle procedure di
affidamento), assume rilievo la condotta soggettiva del
«dichiarante». Come gia' evidenziato, infatti, le sanzioni comminate
dall'Autorita' colpiscono il comportamento scorretto della singola
impresa o del singolo professionista in ragione dell'interesse di
portata generale a che nel settore degli appalti agiscano soggetti
idonei. Pertanto, anche se l'art. 48 fa espresso riferimento al
«concorrente» - circostanza che sembrerebbe escludere il progettista
indicato in caso di progettazione esecutiva ed esecuzione - in virtu'
di un'interpretazione logico sistematica del quadro normativo di
settore con il decreto del Presidente della Repubblica n. 445/2000,
che all'art. 76 prevede conseguenze di carattere penale in virtu' di
una responsabilita' personale delle dichiarazioni rese, nonche' della
ratio sottesa all'art. 48, volta ad escludere dalle procedure
selettive soggetti non idonei, si deve concludere per l'applicazione
delle sanzioni (compresa quella interdittiva) ivi previste sia nei
confronti del progettista partecipante come mandante all'interno di
un raggruppamento (e quindi concorrente), sia del progettista
indicato dall'impresa, qualora abbiano reso dichiarazioni circa il
possesso di requisiti successivamente non dimostrate. Si deve tenere
conto, poi, del fatto che, il progettista indicato dall'impresa,
benche' non assuma la qualita' di concorrente, ne' quella di titolare
del rapporto contrattuale con l'Amministrazione (una volta
intervenuta l'aggiudicazione), in quanto e' un semplice collaboratore
esterno dell'impresa partecipante alla gara, rilascia, in ogni caso,
una auto-dichiarazione in merito al possesso dei requisiti di
partecipazione, sia generali che speciali. Infatti, per il caso di
impresa che si avvalga (art. 53, comma 3, del codice) «... di
progettisti qualificati, da indicare nell'offerta, ...», questa
stessa norma va interpretata nel senso che la stazione appaltante e'
tenuta a richiedere nel bando, per siffatta eventualita', la
dichiarazione sostitutiva di detti progettisti sia in merito ai
requisiti generali che a quelli tecnico-organizzativi ed
economico-finanziari relativi alla progettazione, in quanto
l'espressione «progettisti qualificati» puo' interpretarsi solo in
tal senso. Conseguentemente, essendo stata rilasciata una
dichiarazione sostitutiva sui requisiti speciali, laddove il
progettista esterno all'impresa, e non partecipante quale mandante,
non riesca a comprovare l'auto-dichiarazione resa sui requisiti,
sussistono i presupposti per l'applicazione delle sanzioni ex art.
48, da parte della Autorita' (sanzione pecuniaria ai sensi dell'art.
6, comma 11, del Codice e sospensione dalla partecipazione alle
procedure di affidamento).
4. Applicazione dell'art. 48 in caso di avvalimento
Nel caso in cui il concorrente abbia dichiarato di fare ricorso
all'istituto dell'avvalimento al fine di soddisfare uno o piu'
requisiti speciali richiesti dal bando, il controllo previsto
dall'art. 48 implica la verifica del possesso dei requisiti oggetto
di avvalimento in capo all'impresa ausiliaria. Il concorrente deve
dunque fornire la prova, oltre che dei requisiti posseduti in
proprio, di quelli posseduti per il tramite dell'impresa ausiliaria.
I requisiti oggetto di avvalimento devono essere integralmente ed
autonomamente posseduti da parte dell'impresa ausiliaria (cfr.
Consiglio di Stato, sez. VI, 13 giugno 2011, n. 3565 e sez. IV, 16
febbraio 2012, n. 810) e quindi, come evidenziato nella
Determinazione n. 2 del 2012, deve escludersi che l'impresa
ausiliaria possa a sua volta avvalersi dei requisiti di un'impresa
terza (cd «avvalimento a cascata»), sia pure ad essa collegata sulla
base di rapporti c.d. infragruppo (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV,
24 maggio 2013, n. 2832).
L'esito negativo della verifica dei requisiti dell'impresa
ausiliaria comporta il difetto dei requisiti di partecipazione in
capo al concorrente determinandone l'esclusione dalla gara e
l'escussione della relativa cauzione provvisoria.
Per quanto concerne le ulteriori sanzioni previste dall'art. 48,
comma 1 - sanzioni pecuniarie e sospensione dalla partecipazione alle
gare - comminate a seguito di specifico procedimento condotto
dall'Autorita', si ritiene, in analogia con quanto previsto nel caso
di mancata comprova del requisito in capo al progettista indicato
negli appalti di progettazione ed esecuzione, che esse possano essere
disposte anche nei confronti dell'impresa ausiliaria. Benche',
infatti, l'art. 48 indichi il «concorrente» come destinatario anche
delle sanzioni di cui all'art. 6, comma 11, del Codice e l'impresa
ausiliaria non sia qualificabile come tale, in ragione del generale
principio di responsabilita' per le dichiarazioni sostitutive su cui
si basa l'intero impianto del decreto del Presidente della Repubblica
n. 445/2000, si ritiene che l'impresa ausiliaria non possa non essere
chiamata a rispondere della dichiarazione resa ai sensi dell'art. 49,
comma 2, lettera c), prodotta in gara e non comprovata in sede di
verifica ex art. 48. Occorre inoltre considerare che la dichiarazione
resa dall'impresa ausiliaria in ordine al possesso dei requisiti
oggetto di avvalimento concorre, unitamente alle dichiarazioni rese
dal concorrente, a comporre il quadro dei requisiti ritenuti
necessari dalla stazione appaltante per garantire la scelta di un
operatore economico capace di eseguire il contratto secondo gli
standard stabiliti e che per rafforzare l'impegno assunto
dall'impresa ausiliaria il Codice ne prevede la responsabilita'
solidale con il concorrente, nei confronti della stazione appaltante,
in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (art. 49, comma
4); l'impresa ausiliaria concorre dunque a pieno titolo al corretto
adempimento dell'appalto e merita di essere sanzionata anche con la
sospensione dalla partecipazione alle gare qualora, in sede di
verifica ex art. 48, si riveli non idonea alla partecipazione.
In una simile ipotesi occorre dunque che l'Autorita' valuti caso
per caso sia la dichiarazione resa dal concorrente che quella resa
dall'impresa ausiliaria accertando le responsabilita' di ciascuno,
potendo infine pervenire all'irrogazione di sanzioni diverse
(pecuniaria e/o interdittiva) nei confronti del concorrente e
dell'impresa ausiliaria in ragione del diverso grado di imputabilita'
soggettiva della mancata comprova dei requisiti all'una e all'altra.
5. Natura dei termini per gli adempimenti previsti dalla norma
5.1. Natura del termine posto ai concorrenti sorteggiati.
Come gia' affermato da questa Autorita' e da costante
giurisprudenza (cfr. TAR Lazio Roma sez. II-ter 28 maggio 2013, n.
5356; . Cons. Stato, sez. V, ord.za 31 marzo 2012, n. 1886; Cons.
Stato, sez. VI, 8 marzo 2012, n. 1321 e sez. IV, 16 febbraio 2012, n.
810), si ritiene che il termine di dieci giorni entro cui i
concorrenti sorteggiati devono documentare i requisiti richiesti nel
bando ed oggetto di autodichiarazione abbia natura perentoria
eccezion fatta per l'eventuale richiesta di chiarimenti ai sensi
dell'art. 46, comma 1 del Codice, di cui si dira' in seguito. Il
termine di dieci giorni e' perentorio e improrogabile, nel senso che
il suo obiettivo decorso, senza che il sorteggiato abbia fatto
pervenire alla stazione appaltante la necessaria documentazione
implica l'automatico effetto dell'esclusione dalla gara,
dell'incameramento della cauzione provvisoria e della segnalazione
alla stessa Autorita' per i provvedimenti di competenza. Ne' assume
rilievo l'effettivo possesso dei requisiti da parte dell'operatore
economico ovvero la documentazione degli stessi successivamente al
decorso dei dieci giorni assegnati, dal momento che, per come e'
formulata la norma, rileva, al fine della produzione degli effetti
sanzionatori, il solo dato obiettivo e formale dell'inadempimento nel
termine prescritto.
La richiesta di comprova puo' essere inoltrata per posta, per
raccomandata o per telegramma, o via telefax nonche' per PEC. Nel
caso di invio sia per posta che per fax o via PEC, nella nota va
precisato che il termine di dieci giorni decorre dalla data di
inoltro via fax o via PEC o dalla data di acquisizione della
raccomandata.
Inoltre, per il computo dei termini previsti dall'art. 48 e'
legittimo fare riferimento alle disposizioni previste dal codice di
procedura civile per gli atti processuali. Al riguardo, l'art. 155
c.p.c. stabilisce, al comma 1, che «Nel computo dei termini a giorni
o ad ore, si escludono il giorno o l'ora iniziali». Inoltre, l'art.
153 del c.p.c. afferma l'inderogabilita' dei termini perentori: «I
termini perentori non possono essere abbreviati o prorogati, nemmeno
sull'accordo delle parti». Se la scadenza cade in un giorno festivo,
viene automaticamente prorogata al primo giorno feriale utile.
In merito all'interpretazione da dare all'art. 46, comma 1, del
Codice, in relazione alla perentorieta' del termine previsto
dall'art. 48, l'espressione «chiarimenti in ordine al contenuto dei
certificati, documenti e dichiarazioni presentati» va interpretata
nel senso che, sia in fase di ammissibilita' delle domande o delle
offerte, con riferimento anche alle dichiarazioni sostitutive
relative al possesso dei requisiti ex articoli 41 e 42, che in fase
di comprova ex art. 48, sui certificati e sui documenti presentati in
sede di verifica a campione, la stazione appaltante - prima di
decidere l'applicazione delle sanzioni ex art. 48 - puo' richiedere
gli opportuni completamenti o chiarimenti. In altri termini,
l'accertamento della conferma di quanto dichiarato, esclusivamente in
forza della disposizione di cui all'art. 46, comma 1, del Codice,
puo' comportare la concessione di una proroga al termine. E', quindi,
onere della stazione appaltante valutare e contemperare gli interessi
della P.A. alla perfetta e regolare esecuzione dell'appalto, con
quelli del privato relativi alla partecipazione dei concorrenti alle
gare, in condizioni di parita', ed alla corretta verifica della
documentazione rilevante per la dimostrazione del possesso dei
requisiti prescritti.
5.2. Modalita' di applicazione dell'art. 48, comma 1-bis.
Il decreto legislativo n. 152/2008 ha introdotto l'ulteriore comma
1-bis, escludendo per le fattispecie ivi previste l'applicazione del
comma l, primo periodo, e quindi eliminando il sorteggio previsto per
la verifica a campione dalla procedura in argomento, in caso di
applicazione della c.d. forcella alla procedura ristretta (art. 62,
comma 1), vale a dire quando la stazione appaltante prevede di
limitare il numero di candidati da invitare. Si rammenta che tale
possibilita' e' attualmente ammessa, dall'art. 62 del Codice, solo
nelle procedure ristrette, relative a servizi e forniture e a lavori
di importo pari o superiore a quaranta milioni di euro, nonche' nelle
procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel
dialogo competitivo quale che sia l'oggetto del contratto.
In concreto, la stazione appaltante chiede nella lettera di invito
a tutti i candidati la presentazione, in sede di offerta, della
documentazione di comprova indicata nel bando o nella stessa lettera
di invito.
In tal caso, non e' previsto un termine perentorio di dieci giorni
ma la scadenza e' quella fissata per la presentazione dell'offerta,
che, per le procedure ristrette, non puo' essere inferiore a quaranta
giorni dalla data di invio dell'invito a presentare le offerte,
secondo quanto previsto dall'art. 70, comma 4, del Codice.
Si ritiene, poi, che il candidato che, invitato, decida di non
presentare offerta e, contestualmente, ritenga di non dovere
documentare il possesso dei requisiti non vada sanzionato. Altra
eventualita' che puo' prevedersi e' allorquando il candidato presenti
l'offerta ma non la documentazione di comprova o questa sia inviata
in un secondo tempo, in ritardo. In tal caso l'operatore economico va
sanzionato con l'esclusione dalla gara, l'escussione della cauzione e
la segnalazione all'Autorita', per il mancato adempimento.
5.3. Verifica sull'aggiudicatario provvisorio e sul secondo
graduato.
Il comma 2 dell'art. 48 prevede che la richiesta della
documentazione probatoria venga rivolta anche all'aggiudicatario ed
al secondo graduato, nel caso in cui gli stessi non siano stati gia'
in precedenza sorteggiati. L'inadempimento comporta anche in questo
caso l'escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione alla
Autorita' oltre che la revoca dell'aggiudicazione o l'esclusione. Qui
la norma non pone il termine di dieci giorni per la presentazione
della documentazione di comprova dei primi due classificati, come
avviene, in base al comma l, per i concorrenti sorteggiati. Infatti,
per come e' formulata la parte iniziale del comma 2, la richiesta di
cui al comma 1 e', altresi', inoltrata, entro dieci giorni dalla
conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al
concorrente che segue in graduatoria, il riferimento al termine di
dieci giorni riguarda, pertanto, la richiesta che deve inoltrare la
stazione appaltante ai suddetti concorrenti e, in quanto riferito
all'attivita' di pubblici poteri, al suddetto termine non puo'
riconoscersi che natura sollecitatoria. Sul punto, tuttavia si e'
formato un orientamento giurisprudenziale contrastante, tra chi
sostiene l'ordinatorieta' del termine di cui al comma 2 dell'art. 48
e chi, invece, ne afferma la natura perentoria (da ultimo cfr.
Ordinanza Consiglio di Stato sez. IV 13 marzo 2013, n. 848; Consiglio
di Stato sez. VI 8 marzo 2012, n. 1321), per tale motivo la questione
e' stata recentemente rimessa all'Adunanza plenaria del Consiglio di
Stato (Consiglio di Stato, SEZ. VI - ordinanza 30 luglio 2013, n.
4023).
Va, inoltre, osservato che la collocazione, successivamente alla
conclusione delle operazioni di gara, della richiesta di comprova
della stazione appaltante all'aggiudicatario e al concorrente che
segue in graduatoria, potrebbe far sorgere qualche incertezza
interpretativa se la verifica vada condotta subito dopo
l'aggiudicazione provvisoria ovvero dopo quella definitiva. In base
alle previsioni dell'art. 11, comma 8, del Codice, secondo cui
l'aggiudicazione definitiva diviene efficace solo «dopo la verifica
del possesso dei prescritti requisiti», sembrerebbe prevalere la
seconda ipotesi. Tuttavia, non vi sono motivi ostativi a procedere
alla verifica dei requisiti speciali sull'aggiudicatario provvisorio,
e cio' sia perche' tale soluzione consente, nel momento in cui ancora
opera la commissione di gara, una piu' rapida procedura, sia perche'
la verifica prevista dall'art. 48, comma 2 appare logicamente
propedeutica alla formulazione della graduatoria finale, soggetta
alla approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento delle
amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, in base
alle previsioni dell'art. 12, comma 1, del Codice.
Relativamente alla rideterminazione della soglia d'anomalia
dell'offerta e alla conseguente nuova aggiudicazione, nel caso i
primi due classificati non forniscano la prova o non confermino le
loro dichiarazioni, come statuito dallo stesso comma 2 dell'art. 48,
si ritiene che ad essa si debba procedere, ivi compreso alla
riformulazione della graduatoria, solo nel caso in cui sia il primo
che il secondo classificato si rendano inadempienti (cfr. Consiglio
di Stato, sez. IV -sentenza 17 settembre 2007, n. 4840).
Mentre l'art. 48, comma 1, esplica i propri effetti nei confronti
di tutti i partecipanti, ivi incluse le micro, piccole e medie
imprese (MPMI), riguardo a queste ultime, invece, l'operativita' del
comma 2 del medesimo articolo e' stata limitata. Deve ritenersi,
infatti, che il comma 4 dell'art. 13 della legge 11 novembre 2011, n.
180 (secondo cui «la pubblica amministrazione e le autorita'
competenti, nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo
all'impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti
di idoneita' previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163. Nel caso in cui l'impresa non sia in grado di
comprovare il possesso dei requisiti si applicano le sanzioni
previste dalla legge 28 novembre 2005, n. 246, nonche' la sospensione
dalla partecipazione alle procedure di affidamento per un periodo di
un anno») non abbia inteso modificare l'ambito soggettivo di
operativita' della verifica a campione, di cui al comma 1, ne'
sottrarre a tale verifica le MPMI. La norma, nel fare riferimento
alla «impresa aggiudicataria», riguarda, invece, i controlli
esercitati ai sensi del comma 2 dell'art. 48 e, cioe', quelli che
regolarmente la stazione appaltante effettua nei confronti del primo
e del secondo graduato. In sintesi, la deroga di cui all'art. 13,
comma 4, incide soltanto sull'operativita' del comma 2 dell'art. 48
con l'effetto di esentare il secondo classificato, qualora non
sorteggiato in sede di verifica a campione ed appartenente alla
categoria delle MPMI, dal produrre la documentazione probatoria
(adempimento che dovrebbe effettuare soltanto in caso di effettiva
aggiudicazione a seguito di mancata comprova dei requisiti da parte
del primo aggiudicatario).
6. Momento della verifica
Riguardo alla collocazione del controllo nell'ambito della
procedura di gara, si pone il dubbio che la verifica debba precedere
nel tempo ogni altra operazione di gara, ivi compresa quella
dell'accertamento della regolarita' formale e della tempestivita'
delle offerte, che come e' noto condiziona l'ammissione stessa alla
gara. Se e' vero che la norma si riferisce alle offerte presentate e
non a quelle ammesse, l'incertezza interpretativa deve risolversi nel
senso che la verifica a campione non puo' che riguardare le sole
offerte ammesse a concorrere: da un lato, infatti, la stessa norma
impone che il controllo avvenga prima dell'apertura delle buste delle
offerte presentate, e quindi la collocazione a ridosso della apertura
delle offerte sembra presupporre esaurita la fase dei riscontri
formali, dall'altro lato l'effettivita' stessa della verifica a
campione sarebbe seriamente attenuata qualora si sottoponessero a
verifica anche offerte destinate ad essere escluse comunque, ed
inoltre con evidente spreco di attivita' amministrativa. Peraltro,
non puo' trascurarsi che la procedura di verifica prevista dalla
norma in esame non costituisce un quid distinto dalla fase di
ammissione delle offerte, attenendovi invece essa stessa, in quanto
ha ad oggetto il controllo della veridicita' di quanto l'impresa
dichiara per essere ammessa a concorrere; quello che la distingue e'
solo la sua collocazione cronologica tra le operazioni di gara,
logicamente successiva a quelle preposte ai controlli formali circa
la regolarita' delle offerte. Non si ritiene, invece, possibile
l'ammissione con riserva delle offerte da sottoporre successivamente
alla verifica di cui all'art. 48.
7. Verifica ex art. 48 e decreto del Presidente della Repubblica 28
dicembre 2000, n. 445
I requisiti di capacita' economico-finanziaria e
tecnico-organizzativa per le imprese esecutrici di lavori pubblici,
per i fornitori e per i prestatori di servizi, previsti,
rispettivamente, dagli articoli 90, comma l, lettere a), b) e c), del
Regolamento, dall'art. 41, comma l, lettere b) e c) e dall'art. 42,
comma 1 del Codice, possono essere provati dai concorrenti in sede di
gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformita' alle
disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre
2000, n. 445. La loro sussistenza e', poi, accertata dalla stazione
appaltante in base all'art. 48, richiedendo ai concorrenti
sorteggiati e ai primi due classificati la documentazione probatoria
che gli stessi sono tenuti ad esibire a conferma delle dichiarazioni
rilasciate.
Secondo il recentissimo pronunciamento del Supremo Consesso
amministrativo (Consiglio di Stato sez. III 26 settembre 2013, n.
4785) gli accertamenti d'ufficio disciplinati dall'art. 43, comma 1,
decreto del Presidente della Repubblica n. 445/2000, come novellato
dall'art. 15 della legge n. 183/2011, riguardano tutte le ipotesi di
informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli
articoli 46 e 47 dello stesso decreto del Presidente della
Repubblica; dichiarazioni sostitutive che gli articoli 41 e 42 del
codice dei contratti pubblici consentono ai concorrenti di utilizzare
per comprovare i requisiti tecnico-organizzativi ed
economico-professionale, salvo verifica successiva da parte della
stazione appaltante, ai sensi dell'art. 48 commi 1 e 2, senza che
possa in alcun modo rilevare la «specialita'» della disciplina dei
contratti pubblici. Al riguardo, e' stato altresi' precisato come la
norma contenga una disciplina transitoria secondo cui, fino alla data
di avvio della Banca dati nazionale dei contratti pubblici, le
stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso
dei requisiti secondo le modalita' previste dalla normativa vigente
(art. 6-bis, comma 5, del Codice).
Il riferimento alla normativa vigente include anche la novella
disciplina di cui agli articoli 43 e 47 del decreto del Presidente
della Repubblica n. 445/2000, in vigore dal 1° gennaio 2012.
Come e' noto, tuttavia - e come e' stato rilevato anche dal
Consiglio di Stato, nella citata pronuncia - la Banca dati e' uno
strumento di semplificazione e di accelerazione dei procedimenti di
accertamento, che costituisce un ausilio informatico per l'esercizio
dei poteri-doveri di accertamento d'ufficio, ne consegue che, con
l'entrata a pieno regime della medesima, a partire dal 1° gennaio
2014, la documentazione a comprova dei requisiti
tecnico-organizzativi ed economico-finanziari dovra' essere acquisita
esclusivamente attraverso la Banca dati, secondo le modalita'
previste nella Deliberazione dell'Autorita' n. 111/2012 e successive
modificazioni ed integrazioni, e la stessa dovra' essere messa a
disposizione del sistema esclusivamente secondo quanto prescritto
dall'art. 6 della citata Deliberazione.
Infine, il bando di gara non puo' escludere l'utilizzabilita' della
dichiarazione sostitutiva di atto di notorieta', ai fini della
conformita' all'originale dei documenti, rilasciati da
amministrazioni o enti pubblici, esibiti in sede di verifica a
campione per l'attestazione dei requisiti di partecipazione ai sensi
dell'art. 48 del codice dei contratti.
8. Presupposti al cui verificarsi si ricollegano le previste misure
sanzionatorie
8.1. Sanzioni irrogate dalla stazione appaltante.
Al fine di esaminare il segmento procedimentale, ex art. 48 del
Codice, riguardante le ulteriori sanzioni (pecuniaria e di temporanea
inibizione della partecipazione a procedure di affidamento) che
l'Autorita' puo' applicare a seguito della comunicazione da parte
della stazione appaltante dell'avvenuta esclusione di un operatore
economico da una gara d'appalto, occorre analizzare la norma in
parola nelle varie fasi in cui essa si articola e considerare
distintamente i soggetti legittimati ad irrogare sanzioni.
Anzitutto, il potere sanzionatorio della stazione appaltante si
esplica attraverso l'esclusione dalla gara e l'escussione della
cauzione, ed e' esercitato non solo in caso di mancata conferma delle
dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o
nell'offerta ma anche «quando tale prova non sia fornita», e cioe'
sia in caso di omissione o di rifiuto, come anche in caso di ritardo
rispetto al termine perentorio di dieci giorni. Si tratta di sanzioni
che la stazione appaltante applica in modo automatico,
indipendentemente dall'effettivo possesso o meno dei requisiti
dichiarati dall'operatore economico, essendo l'esclusione e
l'incameramento della cauzione volti a sanzionare il comportamento
inadempiente dell'operatore economico nel partecipare a quella
specifica gara. Diversamente avviene per le sanzioni di competenza
dell'Autorita', esaminate nei paragrafi che seguono.
8.2. Sanzioni irrogate dall'Autorita'.
Come si evince dal testo della norma, la segnalazione puo'
comportare, da parte dell'Autorita' l'adozione del provvedimento di
cui all'art. 6, comma 11, di tipo pecuniario, oltre che una sanzione
di tipo interdittivo riguardo alla partecipazione alle procedure di
affidamento. Al riguardo, la norma non precisa che la segnalazione
all'Autorita' deve essere limitata al solo caso di mancata conferma
delle dichiarazioni. Di conseguenza vengono rimessi alla prudente
valutazione della stessa Autorita', nel rispetto del principio di
proporzionalita', i differenti casi di falsa attestazione e di omessa
o non conforme presentazione della documentazione. Nel momento della
concreta irrogazione della sanzione pecuniaria di cui all'art. 6,
comma 11, del Codice da parte dell'Autorita' (come pure della
sanzione interdittiva), assumono rilevanza, in ogni caso, la gravita'
dell'infrazione commessa e la presenza di «giustificati motivi»
nonche' il sussistere della «buona fede» o dell'«errore scusabile»
nella condotta tenuta dall'operatore economico. Occorre considerare,
infatti, che le sanzioni comminate dall'Autorita' colpiscono il
comportamento scorretto del singolo operatore in ragione
dell'interesse di portata generale a che nel settore degli appalti
pubblici agiscano soggetti non solo idonei ma anche rispettosi delle
regole previste dalle stazioni appaltanti per l'aggiudicazione delle
procedure di appalto, a prescindere dalla singola procedura selettiva
nel cui ambito si sono verificate le irregolarita' in concreto
rilevate.
Va, tuttavia, considerato che, laddove, su istanza dell'operatore
economico, sia comprovata la non imputabilita' allo stesso della
omissione o della presentazione di documentazione non conforme, viene
meno il riferimento allo stesso operatore del comportamento materiale
che e' a presupposto della sanzione medesima.
8.2.1. Sanzione pecuniaria.
In merito alla prima delle due sanzioni che l'Autorita' puo'
irrogare, vale a dire la sanzione pecuniaria, dalla lettura combinata
delle due norme, l'art. 48 e l'art. 6, comma 11, secondo periodo, del
Codice, si desume che essa va distinta in base al comportamento
dell'operatore economico che ha determinato l'inadempimento e,
quindi, alla gravita' dello stesso. I casi distinti trattati
dall'art. 6, comma 11, secondo periodo, sono di due tipi: a) mancato
riscontro alla richiesta della stazione appaltante; b) produzione di
falsa dichiarazione o di documenti contraffatti, con riferimento alla
documentazione di comprova esibita alla stazione appaltante. Quindi,
entrambi i casi possono essere sanzionati dall'Autoria' anche se in
misura diversa.
Inoltre, nell'ambito dello stesso tipo di inadempimento previsto
dall'art. 6, comma 11, riguardante la «non ottemperanza alla
richiesta della stazione appaltante», la sanzione pecuniaria dovra'
essere logicamente graduata, in coerenza con il principio di
proporzionalita': a) in ragione della gravita' dell'inadempimento; b)
in relazione alla presenza di attenuanti che determinano
l'affievolimento della entita' della stessa sanzione, se non
addirittura l'archiviazione del caso; c) in proporzione all'importo
dell'appalto alla cui procedura di affidamento partecipa l'operatore
inadempiente, tenuto conto che, in base all'art. 6, comma 8, del
Codice, «quando all'Autorita' e' attribuita la competenza ad irrogare
sanzioni pecuniarie, le stesse, nei limiti edittali, sono commisurate
al valore del contratto pubblico cui le violazioni si riferiscono».
8.2.2. Sospensione dalle gare.
Per quanto riguarda la sanzione della sospensione da uno a dodici
mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento, poiche' la
norma in argomento e' destinata ad applicarsi a tutti i settori degli
appalti, la suddetta sospensione opera indifferentemente nei settori
di lavori, di servizi e di forniture, nel senso che l'operatore
economico, resosi responsabile di inadempimento ex art. 48, ad
esempio in una procedura per l'affidamento di un servizio, laddove il
proprio oggetto sociale gli consenta anche di eseguire lavori o di
fornire beni, sara' escluso parimenti dalla partecipazione alle
procedure di affidamento degli appalti di lavori e di forniture, per
tutto il periodo dell'interdizione disposta dall'Autorita'.
La decorrenza della disposta sospensione, graduata da uno a dodici
mesi, viene precisata dal Consiglio della Autorita' nel provvedimento
sanzionatorio e, di norma, coincide con la data di inserimento della
relativa annotazione nel casellario informatico; la data che la
stazione appaltante deve confrontare con quella di pubblicazione nel
casellario, per verificare se la sospensione ex art. 48 e' ancora in
vigore, coincide con la data di pubblicazione del bando di gara. Per
le procedure negoziate per le quali non sia prevista la pubblicazione
del bando di gara, rileva la data della lettera d'invito. Con
specifico riferimento alla graduazione della sanzione, si rileva come
oltre alla gravita' della violazione commessa - essenzialmente
connessa alle due fattispecie della prova non fornita e della mancata
conferma delle dichiarazioni rese -, oltre alla presenza di eventuali
«giustificati motivi» nonche' della «buona fede» o dell'«errore
scusabile» nella condotta tenuta dall'operatore economico, risulta di
tutta evidenza come ai fini della citata graduazione, assuma,
altresi', autonoma rilevanza l'elemento psicologico dell'operatore
economico tenuto alla comprova. Sia nel caso di prova non fornita che
nel caso di prova che non confermi quanto dichiarato, non possono
essere valutati, infatti, alla stessa stregua i comportamenti dolosi
e quelli colposi, ed all'interno di questi ultimi non puo' non
riservarsi diverso trattamento alla colpa grave rispetto alla colpa
lieve, non potendosi irrogare la sanzione iterdittiva in quest'ultimo
caso. Cio', si ritiene, anche in ossequio ad un'applicazione
analogica di quanto previsto dall'art. 38, comma 1-ter del Codice,
per la falsa dichiarazione e la falsa documentazione. Infatti, pur
trattandosi di norma sanzionatoria, la previsione in essa contenuta,
relativa ai presupposti del dolo e della colpa grave per
l'irrogazione della sanzione interdittiva, puo' trovare applicazione
alla fattispecie descritta dall'art. 48, attraverso l'analogia in
bonam partem (e come tale a vantaggio del soggetto destinatario della
sanzione), che l'ordinamento in questi casi consente di operare.
Infine, occorre precisare che l'art. 48, essendo norma a carattere
sanzionatorio e' di stretta interpretazione (Consiglio di Stato, sez.
V - sentenza 8 settembre 2010, n. 6519), e, come tale, opera - in
conformita' alla sua stessa previsione letterale - solo ai fini della
sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento e non
anche per l'inibizione alla stipula di eventuali, diversi contratti.
Sulla base di quanto sopra considerato
IL CONSIGLIO
A d o t t a
la presente determinazione
Roma, 15 gennaio 2014
Il Presidente: Santoro
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