N. 28 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 novembre 2013
Ordinanza del 7 novembre 2013 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per la regione Siciliana sul ricorso proposto da Edward life sciences Italia S.p.a contro l'Azienda sanitaria provinciale di Trapani e Codan S.r.l.. Appalti pubblici - Norme della Regione Siciliana - Appalti di importo superiore a 100 migliaia di euro - Previsione, a pena di nullita' del bando, dell'obbligo per gli aggiudicatari di indicare un numero di conto corrente unico sul quale gli enti appaltanti fanno confluire tutte le somme relative all'appalto, compresi i pagamenti delle retribuzioni al personale, da effettuarsi esclusivamente a mezzo di bonifico bancario, bonifico postale o assegno circolare non trasferibile - Violazione del principio di uguaglianza sotto il profilo dell'irragionevolezza - Violazione dei principi di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione - Violazione della sfera di competenza legislativa esclusiva statale in materia di ordine pubblico e sicurezza ed in materia di ordinamento civile. - Legge della Regione Siciliana 20 novembre 2008, n. 15, art. 2, comma 1. - Costituzione, artt. 3, comma secondo, 97, primo comma, e 117, comma secondo, lett. h) e l). Appalti pubblici - Norme della Regione Siciliana - Bandi di gara - Previsione, a pena di nullita', della risoluzione del contratto nell'ipotesi in cui il legale rappresentante o uno dei dirigenti dell'impresa aggiudicataria siano rinviati a giudizio per favoreggiamento nell'ambito di procedimenti relativi a reati di criminalita' organizzata - Lesione del principio di uguaglianza sotto il profilo dell'irragionevolezza, nonche' dei principi di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione - Lesione del principio di presunzione di innocenza fino alla condanna definitiva - Violazione della sfera di competenza legislativa esclusiva statale in materia di ordine pubblico e sicurezza ed in materia di ordinamento civile. - Legge della Regione Siciliana 20 novembre 2008, n. 15, art. 2, comma 2. - Costituzione, artt. 3, comma secondo, 97, primo comma, e 117, comma secondo, lett. h) e l).(GU n.12 del 12-3-2014 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 648 del 213, integrato da motivi aggiunti, proposto
da:
Edwards Lifesciences Italia s.p.a., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv.
Salvatore Zilno e dall'avv. Claudia Molino, con domicilio eletto
presso lo studio del primo difensore in Palermo, via Francesco Paolo
Di Blasi n. 16;
Contro l'Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani, in persona del
legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv.
Stefano Polizzotto, con domicilio eletto presso lo studio del
predetto difensore in Palermo, vis Nunzio Morello n. 40;
Nei confronti di CODAN s.r.l., in persona del legale
rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Per l'annullamento:
quanto al ricorso introduttivo della comunicazione in data 7
marzo 2013 plot, n. 12782, a firma del Capo Settore Provveditorato ed
Economato, con la quale e stato reso noto alla ricorrente che:
a) in ordine alla domanda di accesso agli atti della
procedura aperta per la fornitura quinquennale di dispositivi medici
e materiali per chirurgia «Si provvedera' alla stessa successivamente
alla adozione del provvedimento di approvazione degli atti di gara e
conseguente aggiudicazione definitiva»;
b) la Commissione tecnica si era cosi' pronunciata sulla
domanda di riammissione in gara presentata dalla ricorrente «linea
paziente di almeno almeno 120 cm a valle del trasduttore con sistema
di prelievo a circuito chiusi needle free. La descrizione pertanto
non prevedeva nessun riferimento che tale sistema di prelievo needle
free fosse separato dalla linea paziente cosi' come offerto dalla
Edwards», nonche' per l'annullamento di ogni ulteriore atto della
procedura di gara e, in particolare, del disciplinare di gara, del
capitolato tecnico, di tutti i verbali di gara, e, segnatamente,
quelli in data 8 maggio 2012, 17 dicembre 2012, 19 febbraio 2013, di
tutti i verbali della commissione tecnica aventi ad oggetto la
verifica di conformita' tecnica dei prodotti offerti dalle ditte
partecipanti al lotto n. 19, dei provvedimenti di nomina della
commissione di gara e della commissione tecnica, del provvedimento di
aggiudicazione provvisoria del lotto 19, ove esistente, del
provvedimento di aggiudicazione definitiva del lotto 19, ove
esistente; della eventuale richiesta di campionatura inviata, in
corso di procedura, dalla Azienda sanitaria alla ditta risultata
aggiudicataria del lotto 19; del verbale della commissione tecnica
dal quale risulti la valutazione dell'offerta e della campionatura
presentata dalla ditta aggiudicataria del lotto 19; della
comunicazione in data 19 dicembre 2012, Prot. n. 74294, nonche' di
ogni ulteriore atto anteriore, conseguente ovvero comunque coordinato
e/o connesso a quelli sopra indicati;
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
oltre agli atti gia' gravati con il ricorso introduttivo;
della delibera n. 1698 dell'11 aprile 2013, con la quale
l'ASP ha approvato gli atti di gara e l'aggiudicazione definitiva
della fornitura;
della nota prot. n. 20973 del 23 aprile 2013 della ASP di
Trapani, con la quale e' stata comunicata l'intervenuta approvazione
degli atti di gara e l'aggiudicazione definitiva;
Visti il ricorso introduttivo e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Azienda Sanitaria
Provinciale di Trapani, con le relative deduzioni difensive;
Vista l'ordinanza collegiale n. 803 del 10 aprile 2013;
Visti il ricorso per motivi aggiunti e i relativi allegati;
Viste le deduzioni difensive depositate dalle parti costituite;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il primo referendario dott. Maria Cappellano;
Uditi alla pubblica udienza del giorno 24 ottobre 2013 i
difensori delle parti costituite, presenti come specificato nel
verbale;
Visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87.
In Fatto
1. - Con ricorso notificato il 22-25 marzo 2013 e depositato il
28 marzo seguente, la societa' ricorrente ha impugnato gli atti in
epigrafe indicati relativi alla gara, indetta dall'Azienda Sanitaria
Provinciale di Trapani, per la fornitura in somministrazione
continuata per anni cinque di Presidi sanitari specialistici per
«Anestesia e Rianimazione» e «Terapia del dolore» occorrente al
Bacino della Sicilia Occidentale, suddivisa in 245 lotti per il
Gruppo A e in 23 lotti per il Gruppo B, censurando la sua esclusione
dal lotto n. 19; la predetta ha altresi' impugnato la determinazione
della stazione appaltante, di differire l'accesso agli atti di gara
successivamente alla aggiudicazione definitiva.
Espone:
di avere partecipato al lotto n. 19, del valore complessivo a
base d'asta di € 2.749.100,00, avente ad oggetto la fornitura per
ogni anno di n. 8820 set per monitoraggio pressorio invasivo ad una
via (sub lotto a) e di n. 6410 set per monitoraggio pressorio
invasivo a due vie (sub lotto b); e di avere, su espressa richiesta,
fornito la relativa campionatura per l'esame da parte della
commissione tecnica appositamente costituita;
di avere presentato, a seguito del provvedimento di
esclusione, una richiesta di riesame e di conseguente riammissione
alla gara, seguita dalla conferma, con diversa motivazione,
dell'esclusione dalla gara stessa.
Precisa, altresi', di avere inoltrato istanza di accesso agli
atti di gara, il cui accoglimento e' stato differito alla definizione
della procedura con l'aggiudicazione definitiva.
Si duole degli atti impugnati, affidando il ricorso alle censure
di: 1) Incompetenza. Violazione e falsa applicazione delle norme
dettate dal capitolato tecnico di gara ed in particolare dall'art.
14. Eccesso di potere per errore nei presupposti, difetto di
motivazione, travisamento, carenza di istruttoria, violazione del
principio di collegialita'; 2) Violazione e falsa applicazione delle
regole dettate dal capitolato tecnico. Eccesso di potere per
travisamento, errore nei presupposti, carenza di adeguata
istruttoria, difetto assoluto di motivazione, Sviamento; 3)
Violazione e falsa applicazione dell'art. 13 e dell'art. 79 del
decreto legislativo n. 163/2006, in combinata disposto con i principi
di cui alla legge n. 241/1990. Eccesso di potere per errore nei
presupposti, travisamento, difetto di motivazione e carenza di
istruttoria.
Ha, quindi, chiesto l'annullamento della propria esclusione, e la
conseguente riammissione alla gara, nella quale risulterebbe
aggiudicataria provvisoria in base al ribasso offerto, chiedendo
contestualmente la pronuncia di questo Tribunale sulla istanza di
accesso.
2. - Si e' costituita in giudizio l'Azienda Sanitaria Provinciale
di Trapani (d'ora in poi «Azienda»), depositando documentazione e
chiedendo la reiezione del ricorso, in quanto infondato.
3. - Con ordinanza collegiale n. 803 del 10 aprile 2013 e' stata
in parte respinta l'istanza istruttoria presentata in seno al ricorso
introduttivo; per il resto, si e' dato atto dell'avvenuto deposito,
da parte della resistente amministrazione, della documentazione
immediatamente ostensibile.
4. - Con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 30 aprile
2013 e depositato il 9 maggio seguente, la ricorrente ha impugnato i
medesimi atti gia' gravati con il ricorso introduttivo, censurando
anche la deliberazione di aggiudicazione definitiva di numerosi
lotti, per i seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione della lex specialis della
gara. Eccesso di potere per errore nei presupposti, travisamento,
difetto di istruttoria, omessa motivazione;
2) violazione e falsa applicazione delle regole dettate dalla
lex specialis della procedura. Eccesso di potere per disparita' di
trattamento, difetto di istruttoria e adeguata motivazione,
contraddittorieta'; 3) violazione e falsa applicazione dell'art. 81 e
segg. del decreto legislativo n. 163/2006, nonche' dei principi in
materia di operazioni di gara. Eccesso di potere per errore nei
presupposti, carenza di potere, incompetenza, difetto di istruttoria
e di adeguata motivazione.
Ha quindi chiesto raccoglimento del complessivo gravame, previa
adozione di una idonea misura cautelare.
5. - Con memoria difensiva la resistente Azienda ha avversato il
gravame aggiuntivo, eccependo preliminarmente l'inammissibilita'
dell'impugnazione avverso la determinazione di aggiudicazione
definitiva, in quanto espressamente non riferita al lotto in
contestazione, rimasto sospeso.
6. - Alla camera di consiglio del giorno 23 maggio 2013 la
trattazione della causa e' stata rinviata al merito.
7. - In vista della discussione del ricorso nel merito le parti
hanno argomentato sulla questione della nullita' del bando di gara,
per mancato inserimento delle disposizioni contenute nell'art. 2,
primo e secondo comma, della legge regionale n. 15 del 2008;
insistendo, per il resto e quanto al merito della controversia, nelle
rispettive posizioni e conclusioni.
8. - Alla pubblica udienza del giorno 24 ottobre 2013, presenti i
difensori delle parti costituite, come da verbale, il Presidente del
Collegio ha dato atto, ai sensi dell'art. 73, comma 3, cod. proc.
amm., della questione, rilevata d'ufficio, della eventuale
illegittimita' costituzionale dell'art. 2, primo e secondo comma,
della legge regionale n. 15 del 2008; quindi, il ricorso e' stato
posto in decisione.
In Diritto
1. - Rilevanza della questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 2, primo e secondo comma, della legge regionale 20 novembre
2008, n. 15, in riferimento all'alt 117, secondo comma, lettere h) e
l), art. 3, secondo comma, e art. 97, primo comma, della
Costituzione, e, limitatamente all'art. 2, secondo comma, della n. 15
del 2008, in riferimento all'art. 27, secondo comma, della
Costituzione.
Il bando della gara per la quale e' controversia non reca le
clausole previste, a pena di nullita', dall'art. 2, primo e secondo
comma, della legge della Regione Siciliana 20 novembre 2008, n. 15,
secondo cui:
1. Per gli appalti di importo superiore a 100 migliaia di euro, i
bandi di gara prevedono, pena la nullita' dei bando, l'obbligo per
gli aggiudicatari di indicare un numero di conto corrente unico sul
quale gli enti appaltanti fanno confluire tutte le somme relative
all'appalto. L'aggiudicatario si avvale di tale conto corrente per
tutte le operazioni relative all'appalto, compresi i pagamenti delle
retribuzioni al personale da effettuarsi esclusivamente a mezzo di
bonifico bancario, bonifico postale o assegno circolare non
trasferibile. Il mancato rispetto dell'obbligo di cui al presente
comma comparta la risoluzione per inadempimento contrattuale.
2. I bandi di gara prevedono, pena la nullita' degli stessi, la
risoluzione del contratto nell'ipotesi in cui il legale
rappresentante o uno dei diligenti dell'impresa aggiudicataria siano
rinviati a giudizio per favoreggiamento nell'ambito di procedimenti
relativi a reati di criminalita' organizzata.
La giurisprudenza di questo Tribunale (sede e sezione staccata) e
del Giudice d'appello territoriale (Consiglio di Giustizia
Amministrativa per la Regione Siciliana) si e' fatta carico
dell'accertata carenza di quelle previsioni ed e' pervenuta ad alcune
conclusioni in grande prevalenza del tutto univoche.
Esse riguardano:
a) il pieno titolo dell'organo giurisdizionale adito a
rilevare, d'ufficio la nullita' del bando, in applicazione del
precetto contenuto nell'art. 31, quarto comma, secondo periodo, del
decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (codice del processo
amministrativo), peculiarmente in materia attribuita, ex art. 133,
primo comma, lettera e), del medesimo testo normativo, alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (Consiglio di
Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sentenza 27 luglio
2012, n. 721, richiamata dall'ordinanza, resa dal medesimo organo
giurisdizionale in sede di appello cautelare 16 ottobre 2013, n. 786;
T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, sentenza 20 maggio 2013, n. 1441);
b) la sostanziale applicabilita' a tutti gli appalti
pubblici, non solo cioe' a quelli relativi alla materia dei lavori
pubblici, riservata alla legislazione esclusiva della Regione ai
sensi dell'art. 14, lettera g) del decreto legislativo 15 maggio
1946, n. 455, recante lo Statuto della Regione Siciliana (approvato
con legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2): un indirizzo tanto
consolidato, da costituire «diritto vivente» a livello regionale., ha
ritenuto che anche gli appalti di servizi e forniture di importo
superiore ai 100.000,00 curo dovessero rispettare, nel difficile
contesto dell'Isola, la speciale disciplina in tema di tracciabilita'
dei flussi finanziari e di' tutela avanzata nei confronti dei reati
di criminalita' organizzata, come stabilita nei commi primo e secondo
dell'art. 2 della citata legge regionale n. 15 del 2008 (Consiglio di
Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sentenza n.
721/2012 cit.; ordinanza n. 786/2013 cit.; T.A.R. Sicilia, sez. ILI,
sentenza 19 dicembre 2011, n. 2406; T.A.R. Sicilia, Catania, sez.
III, ord. 11 luglio 2013, n. 646).
Tale indirizzo appare, peraltro, coerente con il chiaro tenore
letterale della disposizione regionale, la quale fa riferimento, con
formulazione volutamente ampia, agli «appalti di importo superiore a
100 migliaia di euro».
Da cio', la collocazione della norma regionale all'interno di un
corpus normativo - legge regionale n. 15 del 2008 - contenente
«Misure di contrasto alla criminalita' organizzata», a fronte
dell'iniziale previsto inserimento, nel disegno di legge presentato
all'Assemblea Regionale Siciliana, quale collima aggiunto all'art. 19
della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (come introdotta dalla legge
regionale 2 agosto 2002, n. 7 e successive modifiche), disciplinante
solo gli appalti di lavori pubblici.
In ragione di quanto esposto, questo Tribunale, nel doveroso
esercizio del potere-dovere di rilevare la nullita', dovrebbe
procedere alla declaratoria della nullita' del bando pure impugnato
in questa sede e, comunque, costituente la lex specialis della gara
per cui e' controversia.
Va, inoltre, aggiunto che la parte ricorrente, nella memoria
depositata in vista della trattazione del ricorso nel merito, ha
espressamente chiesto la declaratoria di nullita' del bando di gara
proprio in applicazione della norma regionale, della cui legittimita'
costituzionale si dubita.
Ne' la nullita' del bando di gara, come disegnata dal legislatore
regionale, potrebbe configurarsi come solo parziale, piuttosto che
totale, con conseguente ipotizzata applicabilita' del meccanismo
dell'inserzione automatica di clausole, di cui all'art. 1339 cod.
civ. (ove applicabile anche all'atto amministrativo recante la lex
specialis di una gara d'appalto), atteso che, ad avviso del Collegio,
siffatta configurazione esegetica travalicherebbe i limiti di
compatibilita' con il tenore letterale della legge regionale, che un
interprete - alieno dal sostituirsi al legislatore - e' tenuto a
osservare.
La norma regionale, infatti, non reca una mera sanzione di
generica nullita', e neppure di «nullita' assoluta» (come, per
esempio, si legge invece nell'ottavo comma del citato art. 3 della
legge statale n. 136 del 2010); bensi' una precisa sanzione di
«nullita' del bando».
Il Giudice di seconde cure (C.G.A., ord. n. 786/2013 cit.) ha
ritenuto, con argomentazioni condivisibili, che non si possono avere
dubbi sul fatto che il legislatore regionale abbia inteso sanzionare
con la nullita' del bando (vale a dire di tutto il bando, ossia del
bando nella sua interezza) la violazione, da parte della stazione
appaltante, del precetto posto dall'art. 2, primo comma, della L.R.S.
n. 15 del 2008.
Stesse considerazioni valgono, altresi', per l'ipotesi di
nullita' prevista a sanzione del mancato rispetto del precetto di cui
al secondo comma della stessa norma regionale.
La scelta e' frutto della valutazione, da ritenere evidentemente
consapevole, del legislatore regionale: il che impedisce di
ipotizzare nullita' parziale dei bandi, con meccanismi di
eterointegrazione delle singole lex specialis ai sensi del gia'
ricordato art. 1339 cod. civ. (e conseguente salvezza dell'atto di
indizione della gara).
Tanto vale a rendere rilevante, ai fini della decisione del
ricorso nel merito, la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 2, primo e secondo comma, della legge regionale n. 15 del
2008, che si solleva con la presente ordinanza per le ragioni di non
manifesta infondatezza in prosieguo esposte.
2. - Non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 2, primo e secondo comma, della legge
regionale 20 novembre 2008, n. 15, in riferimento all'art. 117,
secondo comma, lettere h) e l), art. 3, secondo comma, e art. 97,
primo comma, della Costituzione, nonche', del secondo comma del
ridetto art. 2 della L.R.S. n. 15 del 2008, in riferimento all'art.
27, secondo comma, della Costituzione.
2.1. - Sul primo comma dell'art. 2 della legge regionale 20
novembre 2008, n. 15.
Questo Tribunale dubita della legittimita'. costituzionale della
disposizione contenuta nell'art. 2, primo comma, della legge
regionale 20 novembre 2008, n. 15, in riferimento all'art. 117,
secondo comma, lettere h) e l), della Costituzione.
2.1.1. - Per quanto attiene al primo parametro costituzionale -
art. 117, secondo comma, lettera h) - deve premettersi che, in virtu'
dell'art. 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136 e' stata introdotta
una disciplina statale sulla tracciabilita' dei flussi finanziari,
caratterizzata da previsioni in parte divergenti e, comunque, non del
tutto coincidenti con quelle contenute nell'art. 2, primo comma,
della su citata legge regionale n. 15 del 2008.
Le differenze possono essere cosi' sintetizzate:
per il legislatore statale, la carenza di previsioni sulla
tracciabilita' dei flussi finanziari non determina alcuna nullita' a
monte della procedura ad evidenza pubblica - cioe' alcuna sanzione
sul bando di gara - ma solo a valle della stessa, nei contratti
sottoscritti con gli appaltatori (art. 3, ottavo comma, legge n. 136
del 2010); la legge regionale n. 15 del 2008, invece, sanziona di
nullita' il bando, il quale non contenga le previsioni di cui al
primo (oltre che al secondo) comma, del menzionato art. 2 della legge
regionale;
nella norma statale non sono fissati limiti di importo per la
tracciabilita' dei flussi finanziari; invece, nella disposizione
regionale la soggezione alla peculiare disciplina opera per gli
appalti di importo superiore a 100 migliaia di euro;
l'art. 3, primo comma, della legge n. 136 del 2010 consente
l'utilizzo di uno o piu' conti correnti bancari o postali; il
precetto regionale, per contro, impone agli aggiudicatari di far
confluire tutte le somme relative all'appalto in un conto corrente
unico;
il comma 9-bis del citato art. 3 della legge n. 136 del 2010
consente il pagamento dei debiti dell'aggiudicatario con mezzi
diversi dal bonifico bancario o postale, purche' quegli altri
strumenti siano idonei a consentire la piena tracciabilita' delle
operazioni; la legge regionale in esame esclude, invece, in modo
esplicito pagamenti non effettuati con bonifico postale o con assegno
circolare non trasferibile;
l'ottavo comma dell'art. 3 della legge n. 136 del 2010
impone, a pena di nullita' assoluta, l'inserzione nel contratto con
l'aggiudicatario di una apposita clausola con la quale si assumono
gli obblighi di tracciabilita', con l'effetto di rendere
l'inqualificazione giuridica derivante da norma imperativa quale
esito dell'aperto contrasto con interessi generali (peraltro
espressione di valori costituzionali), si' da impedire qualsivoglia
vicenda conservativa per il tramite dello strumento automatico della
conversione; la legge regionale prevede che il mancato rispetto
dell'obbligo dell'indicazione del conto corrente unico comporta la
risoluzione per inadempimento contrattuale, fattispecie, alla quale -
a prescindere dalla sua conformita' costituzionale come si esporra'
nel prosieguo - puo' essere equiparata la disciplina contenuta nel
citato comma 9-bis dell'art. 3 della legge n. 136 del 2010.
Risulta evidente da quanto appena esposto come non possa
affermarsi una piena compatibilita' tra il primo comma dell'art. 2
della L.R.S. n. 15 del 2008 e l'art. 3 della legge n. 136 del 2010 in
ragione dell'ambito applicativo, dei contenuti e delle modalita'
operative.
Le discrasie appena individuate non sono superate
dall'affermazione, secondo la quale il precetto regionale si
inquadrerebbe nell'alveo della legislazione esclusiva in tema di
«lavori pubblici» riconosciuta e garantita dal citato art. 14,
lettera g) dello Statuto della Regione Siciliana (argomento fatto
proprio da T.A.R. Sicilia, Catania, 20 maggio 2013, n. 1441; nonche',
da C.G.A., ord. 26 settembre 2013, n. 786, gia' citate).
Proprio avuto riguardo a tale specifico profilo, il Collegio
dubita della legittimita' costituzionale della norma regionale in
commento, tenuto conto dei principi espressi dalla Corte
costituzionale con la recente sentenza n. 35 del 2012.
Con quella pronuncia: si a' qualificata la legislazione statale
sulla tracciabilita' dei flussi finanziari, contenuta nell'art. 3
della legge n. 136 del 2010, come materia dell'ordine pubblico e
sicurezza, in. quanto tale, sottratta alla competenza legislativa
delle Regioni ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lettera h),
della Carta fondamentale; si e' ritenuto altresi' che detta norma
statale sia stata emanata per garantire la tracciabilita' dei flussi
finanziari finalizzata a prevenire infiltrazioni criminali nel
settore degli appalti pubblici.
Ad avviso del Tribunale, la circostanza che la disciplina
dichiarata costituzionalmente illegittima fosse di una regione a
statuto ordinario (nel caso di specie, la Regione Calabria) non
altera le conclusioni raggiungibili anche nei riguardi della su
indicata norma della Regione Siciliana.
Cio' per la fondamentale ragione che la ritenuta appartenenza
della legislazione sulla tracciabilita' dei flussi alla prevenzione
in materia di ordine pubblico e sicurezza non puo' modificarsi a
seconda dell'ambito territoriale nel quale si venga ad operare;
sicche', gia' sotto questo riguardo, si ravvisano ragioni per
rimettere la questione al Giudice delle leggi.
Ne', tanto meno, puo' configurarsi una peculiare specialita'
della causa che modificherebbe, per la tipicita' della prevenzione
relativa ai fenomeni mafiosi, l'appartenenza della materia a quella
per dir cosi' allargata dei «lavori pubblici» in sede regionale,
anziche' all'ordine pubblico e sicurezza con estensione nazionale.
Giova, invero, sottolineare che, pur se con origini
prevalentemente insulari, le metodiche e le pratiche connesse a quei
fenomeni sono estese e gestite su tutto il territorio nazionale,
cosi' che risulta ben difficile, allo stato delle cose, formulare
un'ipotesi normativa esclusivamente orientata al quadro regionale, il
quale presenta, di sicuro, una maggiore intensita', ma non certo
l'esclusivita' rispetto al citato fenomeno.
Al di fuori delle notazioni per dir cosi' sociologiche, e'
comunque evidente che la normativa antimafia, come codificata nel
decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, appartiene quasi per
definizione alla legislazione statale esclusiva.
Ed e' nel codice antimafia che puo' rinvenirsi la prova ulteriore
della non confluenza in diversa materia, laddove si stabilisce che
«il prefetto puo', altresi', desumere il tentativo di infiltrazione
mafiosa da.... nonche' dall'accertamento delle violazioni degli
obblighi di tracciabilita' dei flussi finanziari di cui all'art. 3
della legge 13 agosto 2010, n. 136, commesse con la condizione della
reiterazione prevista dall'art. 8-bis della legge 24 novembre 1981,
n. 689. In tali casi, entro il termine di cui all'art. 92, rilascia
l'informazione antimafia interdittiva» (art. 91, sesto comma, decreto
legislativo n. 159 del 2011).
Il precetto statale assume particolare rilievo non solo perche'
assegna la tematica della tracciabilita' dei flussi finanziari a
misure sanzionatorie specifiche (confermando, di conseguenza, la
riferibilita' della disciplina alla legislazione sull'ordine e la
pubblica sicurezza), ma anche per il riaffermato ricorso, per scopi
di prevenzione, alla norma statale contenuta nell'art. 3 della citata
legge n. 136 del 2010.
A quest'ultima disposizione e', dunque, demandata, con carattere
di esclusivita', la funzione di tutela nel delicato campo del
controllo dei movimenti del numerarlo dei soggetti pubblici.
Tali essendo le conclusioni raggiunte, ritiene il Collegio di
doversi altresi' misurare con il «diritto vivente» che scaturisce dai
differenti, e per certi aspetti opposti, tentativi di consentire una
lettura «costituzionalmente orientata» della norma regionale.
Si fa qui riferimento:
da un lato all'orientamento espresso da questa stessa sede di
Palermo del T.A.R. Sicilia con le sentenze rispettivamente della sez.
III, 28 febbraio 2013, n. 468 e della sez. II, 26 marzo 2013, n. 725,
secondo cui la norma regionale sarebbe stata tacitamente abrogata per
effetto dell'entrata in vigore della sopravvenuta norma statale
(merce' il meccanismo di cui all'art. 10 della legge 10 febbraio
1953, n. 62, secondo cui la legge statale emanata successivamente a
quella regionale, che abbia regolato il medesimo oggetto, ha effetto
abrogativo della preesistente legislazione regionale nel caso in cui
la norma statale sopravvenuta ponga principi diversi da quelli cui la
precedente disciplina era ispirata);
dall'altro, all'orientamento, per certi aspetti di segno
opposto, espresso dal giudice di appello (C.G.A. Sent. 721/2011 cit.,
confermato ancora di recente in sede cautelare giusta ordinanza n.
786 del 16 ottobre 2013) secondo cui le norme in argomento risultano
perfettamente sovrapponibili, non manifestando quella
incompatibilita' assoluta, che e' presupposto indispensabile per
eventualmente predicare la sopravvenuta abrogazione implicita di una
norma preesistente; con conseguente vigenza di entrambe le previsioni
di legge (nazionale e regionale) da applicare rispettivamente,
secondo il giudice di appello, in funzione dell'importo del singolo
appalto (quella nazionale gli appalti al di sotto dei 100.000 euro;
quella regionale per gli appalti di importo superiore).
La condivisibile valorizzazione della sovrapponibilita' delle due
norme, ampiamente motivata dal giudice di appello con l'ordinanza n.
786/2013, osta alla riconferma in questa sede dell'orientamento (di
abrogazione implicita) gia' espresso da questo stesso Tribunale.
Anche nel caso in esame l'interprete deve invero confrontarsi,
per un verso, con una normativa statale - art. 3 della legge n. 136
del 2010 - emanata nell'esercizio della potesta' legislativa
esclusiva in materia di ordine pubblico e sicurezza; per altro verso,
con una normativa regionale - art. 2, primo comma, della L.R.S. n. 15
del 2008 - che, secondo il diritto vivente sopra citato, e' stata
emanata nell'esercizio di una potesta' legislativa regionale
esclusiva (in materia di appalti di lavori); laddove, invece, la
stessa disposizione regionale, per le chiare ed univoche indicazioni
che promanano dalla seder materiae in cui e' inserita, per la
finalita' che persegue e per l'oggetto materiale su cui impatta -
nonche' per lo strumento normativo impiegato (cfr. Cort. cost.
35/2012) - gravita senza dubbio nell'ambito di una materia (la
sicurezza e l'ordine pubblico) che e' certamente di competenza
esclusiva statale ancor prima (e potremmo dire a prescindere)
dall'avvenuto o meno esercizio legislativo da parte del Parlamento
nazionale.
Ne' risulterebbe utile, nel rinnovato tentativo che incombe
sull'interprete di percorrere tutte le opzioni per una lettura
costituzionalmente orientata della norma prima di adire il Giudice
delle leggi, il richiamo alla cd. clausola di cedevolezza desumibile
dall'art. 1, primo comma, della legge n. 131 del 2003: non solo in
quanto detta disposizione fa espressamente riferimento alle
«disposizioni normative regionali vigenti alla data di entrata in
vigore» della stessa legge n. 131 del 2003; ma soprattutto, in quanto
l'applicazione di detta clausola e' tendenzialmente riservata
all'ambito delle materie a competenza concorrente (art. 117, terzo
comma, Cost.), in quanto funzionale a regolare la successione, nel
tempo, fra norme di principio statali e norme di dettaglio regionali.
Il che e' da escludere nel caso di specie, attesa la qualificazione
giuridica che la stessa Corte costituzionale ha gia' chiaramente ed
univocamente attribuito alla materia afferente ai controlli dei
flussi finanziari.
Sempre nell'ulteriore sforzo ermeneutico di addivenire ad una
lettura costituzionalmente orientata della norma regionale, ritiene
il collegio di non potere neppure percorrere la strada, pure
tracciata dal Giudice siciliano di appello nella citata ordinanza n.
786/2013, circa l'asserita sussistenza di un rapporto di specialita'
tra legge statale e legge regionale.
Secondo tale ricostruzione, in Sicilia opererebbe la legge
statale n. 136 del 2010 in tutti gli appalti di importo non superiore
a € 100.000,00, per via del «doppio recepimento» (della legge
nazionale sugli appalti che a sua volta richiama la normativa
antimafia); di contro, per gli appalti di importo superiore ai
100.000,00 euro, «per il ricordato principio di specialita', e'
giocoforza affermare che debba trovare applicazione (solo) comma 1
della citata legge regionale» (cfr. ordinanza n. 786/2013 citata).
Ed invero, in primo luogo, non sembra in via di principio
condivisibile l'idea che una norma statale espressamente dedicata,
con strumenti di controllo tipici dell'attivita' di prevenzione, alla
tutela e al contrasto di reati anche di tipo mafioso abbia dovuto
sottoporsi a un duplice recepimento per operare nella Regione a
Statuto speciale.
Il primo comma dell'art. 247 del decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163, e' - al pari di altre norme sparse nel Codice dei
Contratti Pubblici - una disposizione pleonastica, che non puo'
fungere certo da valvola di scambio per la ricezione della disciplina
ivi ricordata, attesa la piena capacita' di quest'ultima di operare
indipendentemente da qualsivoglia «autorizzazione» da parte di altri
testi normativi.
Si tratta cioe' di norma-promemoria, valida quale memento, ma
priva di ogni innovativita': sicche', fare scaturire da quel
precetto, e dalla ricezione del codice dei contratti pubblici
disposta con legge della Regione Siciliana 12 luglio 2011, n. 12,
l'operativita' del citato art. 3 della legge n. 136 del 2010 non
appare al Collegio una valutazione ermeneutica condivisibile.
In secondo luogo, va sottolineato che i fatti normati, proprio
per le distinzioni su rammentate, non possono essere sussunti in
un'unica piattaforma, nella quale alla legge regionale e' assicurata
la priorita' specifica.
Cio' equivarrebbe ad affermare che l'art. 3 della legge n. 136
del 2010 opera in Sicilia come norma cedevole, creando evidentemente
una irragionevole antinomia tra appalti ai quali si applica il
precetto regionale, e quelli (di importo inferiore ai 100.000,00
euro) disciplinati dal precetto statale.
E', inoltre, logico dedurne, a questa stregua, che, se le due
disposizioni si applicano in contesti finitimi, piu' che di
specialita' occorrerebbe parlare di ambiti normativi complementari.
L'applicazione del criterio di specialita' implica l'appartenenza
delle disposizioni correlate ad una materia unitaria, nella quale
possa operare una priorita' escludente rispetto a fattispecie
astrattamente assoggettabili ad identico precetto.
Deve ritenersi, cioe', che dette norme abbiano la medesima ratio,
sottendano la medesima voluntas lesis e partecipino della stessa
materia: materia che, in relazione all'art. 3 della legge n. 136 del
2010, e' stata gia' chiaramente individuata dalla Corte
costituzionale con la menzionata sentenza n. 35 del 2012.
Anche a voler considerare solo «parziale» il rapporto di
specialita' individuato nella su citata ordinanza del C.G.A. n.
786/2013 tra la norma regionale e quella statale, si addiverrebbe al
risultato, non condivisibile, che l'interesse primario di contrasto
alla criminalita' - di competenza esclusiva statale anche sub specie
di tracciabilita' dei flussi finanziari intesa come mezzo per il
perseguimento di politiche specifiche di ordine e sicurezza pubblici
- valga solo per gli appalti sotto i 100.000,00 euro, per
trasformarsi, al di sopra di detta soglia, nel recessivo interesse
(di competenza regionale) alla trasparenza nei pubblici appalti e al
buon funzionamento degli uffici (ivi comprese le stazioni
appaltanti).
In ogni caso si determina, anche solo potenzialmente, una
interferenza con una materia sicuramente di competenza dello Stato,
come chiarito dalla Corte costituzionale (v. sentenza n. 35/2012).
Non e' infatti in discussione la legittimita' di possibili interventi
normativi, anche in ambito regionale, preposti alla promozione della
legalita' in quanto tesa alla diffusione dei valori di civilta' e
pacifica convivenza su cui si regge la Repubblica: cio' in quanto,
come riconosciuto dalla stessa Corte costituzionale (sent. 35/2012
cit.) la promozione della legalita' «non e' attribuzione
monopolistica, ne' puo' divenire oggetto di contesa tra i distinti
livelli di legislazione e di governo: e' tuttavia necessario che
misure predisposte a tale scopo nell'esercizio di una competenza
propria della Regione, per esempio nell'ambito dell'organizzazione
degli uffici regionali, non costituiscano strumenti di politica
criminale, ne', in ogni caso, generino interferenze, anche
potenziali, con la disciplina statale di prevenzione e repressione
dei reati (sentenza n. 55 del 2001; da ultimo, sentenza n. 325 del
2011)».
E la stessa Regione Siciliana ha predisposto tali misure, con
l'adozione, sul piano interno proprio alla pubblica amministrazione,
del c.d. Codice Vigna («Codice antimafia e anticorruzione della
pubblica amministrazione»), richiamato anche dall'art. 15 della
L.R.S. n. 5 del 2011; nonche' con l'atto di indirizzo pubblicato in
G.U.R.S. 30 dicembre 2011, n. 54.
Ad avviso del Collegio la disposizione di cui all'art. 2, primo
comma, della legge regionale n. 15/2008 non pare appartenere a tale
tipologia di (consentite) misure e, pertanto, esorbita dai limiti
individuati dal Giudice delle leggi, invadendo la sfera di competenza
legislativa dello Stato.
Per tutto quanto finora esposto, e' non manifestamente infondata
- oltre che rilevante, per le ragioni sopra spiegate - la questione
di legittimita' costituzionale del primo comma dell'art. 2 della
legge regionale 20 novembre 2008, n. 15, per contrasto con l'art.
117, comma 2, lettera h), della Costituzione.
2.1.2. - Per quanto attiene al secondo parametro costituzionale -
art. 117, secondo comma, lettera D - va considerato che la diversita'
tra le due discipline in esame - statale e regionale - non si arresta
agli aspetti piu' propriamente pubblicistici con la sanzione della
nullita' del bando - rispetto alla quale, e' bene soggiungere, la
nullita' del contratto prevista dalla legge statale, si palesa come
previsione di maggiore ragionevolezza e proporzionalita' - ma incide
altresi' nell'ambito della disciplina contrattuale vera e propria.
Il Collegio ritiene che la risoluzione del contratto per
inadempimento contrattuale prevista nell'ultimo periodo del primo
comma dell'art. 2 della L.R.S. n. 15 del 2008 confligga con
l'attribuzione all'ordinamento civile che la lettera l) del secondo
comma dell'art. 117 Cost. riserva alla legislazione esclusiva
statale.
Come da ultimo ribadito dalla Corte costituzionale con sentenza
27 giugno 2013, n. 159: «l'art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.
ha codificato il limite del «diritto privato», consolidatosi gia'
nella giurisprudenza anteriore alla riforma costituzionale del 2001
(ex multis: sentente n. 295 del 2009, n. 401 del 2007, n. 190 del
2001, 279 del 1994, e n. 35 del 1992). Questa Corte ha piu' volte
affermato che «L'ordinamento del diritto privato si pone quale limite
alla legislazione regionale, in quanto fondato sull'esigenza, sottesa
al principio costituzionale di eguaglianza, di garantire nel
territorio nazionale l'uniformita' della disciplina dettata per i
rapporti tra privati. Esso, quindi, identifica un'area riservata alla
competenza esclusiva della legislazione statale e comprendente i
rapporti tradizionalmente oggetto di codificazione» (sentenza n. 352
del 2001).
In particolare, questa Corte ha stabilito che la disciplina dei
rapporti contrattuali (artt. 1321 e seguenti del codice civile) va
riservata alla legislazione statale (sentenze n. 411 e n. 29 del
2006).».
Le affermazioni appena trascritte trovano, ad avviso del
Collegio, piana applicazione anche alla disposizione contenuta
nell'ultimo periodo del primo comma dell'art. 2 della L.R.S. n. 15
del 2008, per l'evidente invasione della competenza esclusiva dello
Stato relativamente alla regolazione dei rapporti contrattuali, nei
quali si esprime sia il principio di autonomia privata, sia quello di
presidio e garanzia di eguaglianza nell'intero territorio nazionale.
Il legislatore regionale ha, pertanto, previsto una ipotesi di
risoluzione del contratto - utilizzando percio', un istituto
giuridico dell'ordinamento civile, incidente sul rapporto -
attraverso l'esplicita qualificazione di inadempimento di una
determinata condotta tenuta dal contraente in fase di esecuzione del
contratto.
Sicche', ad avviso del Collegio la norma regionale - seppure per
via mediata, attraverso la sanzione della nullita' del bando -
finisce sostanzialmente per incidere sul contratto, atteso che la
massima sanzione imposta sulla legge di gara non puo' che travolgere
tutti gli atti posti in essere a valle e, in ultima analisi, il
contratto di appalto.
Prima di concludere l'esame del primo comma dell'art. 2 della
L.R.S. n. 15 del 2008, preme al Collegio precisare che, sebbene la
normativa regionale appaia preconitrice rispetto alla successiva
normativa nazionale nell'introdurre significative cautele nel
delicato settore degli appalti pubblici, la stessa, proprio per la
specificita' dello strumento introdotto (tracciabilita' dei flussi
finanziari) rispetto alla finalita' di prevenzione delle
infiltrazioni criminali, ha, per cio' stesso, invaso una sfera di
esclusiva pertinenza del legislatore statale.
In definitiva, ritiene questo Tribunale che, per le ragioni
addotte - e, in particolare in base ai principi affermati dalla
Consulta nella sentenza n. 35/2012 sulla natura della legislazione
relativa alla tracciabilita' dei flussi finanziari; nonche', per la
violazione della riserva alla competenza statale relativamente
all'ordinamento civile - debba essere rimessa al Giudice delle leggi
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 2, primo comma,
della L.R.S. n. 15 del 2008 in relazione all'art. 117, secondo comma,
lettera h), Cost.
2.1.3. - Venendo allo sviluppo del terzo parametro costituzionale
sopra menzionato - art. 3, secondo comma, Cost. qui invocato in via
gradata rispetto ai parametri costituzionali gia' richiamati - va
rilevato che il legislatore regionale, sebbene possa, nell'esercizio
del potere discrezionale, dettare canoni normativi per
l'organizzazione dell'attivita' amministrativa del proprio apparato e
degli enti sottoposti al proprio controllo (ivi ricomprese quindi
anche le stazioni appaltanti), non possa, tuttavia, prescindere dal
rispetto del principio di ragionevolezza intrinseca; ne',
dall'osservanza del divieto di introdurre meri automatismi non
coerenti con lo stesso canone di ragionevolezza, desumibile, secondo
l'insegnamento della Corte costituzionale, proprio dall'art. 3,
secondo comma, della Carta fondamentale.
Con la sentenza n. 87 del 2012 la Corte costituzionale riafferma
e ripercorre la giurisprudenza che desume dall'art. 3 Cost. un canone
di «razionalita'» della legge svincolato da una normativa di
raffronto, rintracciato nell'«esigenza di conformita'
dell'ordinamento a valori di giustizia e di equita'» (sentenza n. 421
del 1991) ed a criteri di coerenza logica, teleologica e
storico-cronologica, che costituisce un presidio contro l'eventuale
manifesta irrazionalita' o iniquita' delle conseguenze della stessa
(sentenze n. 46 del 1993, n. 81 del 1992) (cfr. relazione sulla
Giurisprudenza costituzionale dell'Anno 2012 del Presidente della
Corte costituzionale, Riunione Straordinaria della Corte del 12
aprile 2013, pagg. 95 e ss.).
Mutuando le considerazioni svolte (ancorche' in riferimento ad
altri contesti normativi) dalla Corte costituzionale (cfr. sentenza
n. 166 del 2012), la scelta di introdurre «automatismi» normativi
deve costituire il risultato di un ragionevole e proporzionato
bilanciamento degli interessi coinvolti, soprattutto quando quel
meccanismo sia suscettibile di incidere (non solo e non semplicemente
sul piano interno dell'attivita' amministrativa, ma anche)
sull'affidamento ingenerato all'esterno sulla validita' del bando di
gara e sul conseguente contratto sottoscritto dall'aggiudicatario.
Il che, ad avviso del Collegio, sembra difettare nella norma in
esame, in quanto il legislatore regionale, introducendo un'ipotesi di
nullita' automatica e non sanabile del bando di gara, sembra
prescindere dalla possibilita' di operare - ove l'intento fosse
realmente stato solo quello di approntare quanto necessario per una
corretta e trasparente organizzazione del proprio apparato
amministrativo, e non anche di incidere su una materia coperta da
riserva assoluta di legge statale - sul piano del controllo interno,
traslando invece sui terzi gli effetti del mancato rispetto della
norma per causa della stessa P.A. (che predispone il bando).
2.1.4. - Per quanto attiene al quarto parametro costituzionale -
art. 97, primo comma, Cost. - il Collegio osserva che la norma, cosi
come formulata, ancorche' voglia costituire un contributo alla
trasparenza e alla correttezza dell'agere publicum, rischia di
rappresentare (per l'impossibilita' gia' evidenziata di far ricorso
alla etero-integrazione della lex specialis) occasione per la
proposizione di variegate e plurime azioni (anche di natura
risarcitoria) contro la pubblica amministrazione, esperibili persino
da parte di soggetti esclusi dalle gare medesime, che perseguano
l'interesse alla declaratoria di nullita' delle stesse, con il
travolgimento dei contratti sottoscritti.
Tale rischio si e', infatti, dimostrato tutt'altro che meramente
potenziale, siccome si e' invece tradotto in concrete azioni proposte
per la declaratoria di nullita' dei bandi, con domande formulate
anche in via gradita, con conseguenti pronunce di nullita' d'ufficio
dei medesimi bandi di gara decretate dal Giudice cui erano state
rimesse le questioni di legittimita' dei relativi esiti (cfr. C.G.A.
sent. 721/2011 cit. di conferma della sentenza T.A.R. Palermo, Sez.
III, n. 2406/2011; il presente giudizio a quo).
L'automatismo della sanzione della nullita' del bando, che e'
atto amministrativo unilateralmente predisposto dalla P.A.,
lascerebbe altresi' impregiudicata la strada ad azioni risarcitorie
anche da parte degli aggiudicatari incolpevoli; di contro, si osserva
che la differente previsione contenuta nell'art. 3 della legge n. 136
del 2010, spostando la sanzione della «nullita'» sull'atto negoziale
del contratto, all'evidenza coinvolge e responsabilizza al rispetto
della norma citata lo stesso aggiudicatario.
Va infine rilevato che la nullita' del bando, per mancato
inserimento delle condizioni previste dall'art. 2 della L.R.S. n. 15
del 2008, non consente alla stazione appaltante di esercitare il
tradizionale - e codificato (v. art. 21-nonies legge n. 241 del 1990
come recepito dall'art. 37 della legge Regione Sicilia n. 10 del
1991) potere di «autotutela amministrativa», cui doverosamente
sarebbe tenuta in presenza dei necessari presupposti anche nella
prospettiva dell'eventuale convalida del provvedimento (annullabile)
in presenza di ragioni di pubblico- interesse; ma, al contempo -
operando automaticamente ed essendo rilevabile da chiunque - rischia
di incidere sullo stesso buon andamento dell'amministrazione, la
quale non potrebbe dar seguito alla gara.
3. - Sul secondo comma dell'art. 2 della legge regionale 20
novembre 2008, n. 15. Questo Tribunale dubita della legittimita'
costituzionale della disposizione contenuta nell'art. 2, secondo
comma, della legge regionale 20 novembre 2008, n. 15, in riferimento
all'art. 117, secondo comma, lettere h) e l), all'art. 27, secondo
collima, all'art, 3, secondo comma, e all'art. 97 della Costituzione.
3.1. - Per quanto attiene al primo parametro costituzionale -
art. 117, secondo comma, lettera h) - la disposizione introduce una
causa di nullita' del bando, il quale non preveda la risoluzione del
contratto nell'ipotesi in cui il legale rappresentante o uno dei
dirigenti dell'impresa aggiudicataria siano rinviati a giudizio per
favoreggiamento nell'ambito di procedimenti relativi a reati di
criminalita' organizzata, stabilendo che «2. I bandi di gara
prevedono, pena la nullita' degli stessi, la risoluzione del
contratto nell'ipotesi in cui il. legale rappresentante o uno dei
dirigenti dell'impresa aggiudicataria siano rinviati a giudizio per
favoreggiamento nell'ambito di procedimenti relativi a reati di
criminalita' organizzata.».
Si tratta, quindi, di una disposizione che colpisce
immediatamente la legge di gara, la quale, in assenza di tale
clausola, non e' in grado di condurre la procedura a buon esito,
attesa la previsione della sanzione massima, dalla cui applicazione
derivano irrecuperabili conseguenze demolitorie.
Anche per tale disposizione e' necessario misurarsi con
l'orientamento espresso con le gia' citate sentenze rese da questo
Tribunale (nn. 468 e 725 del 2013), secondo cui la norma regionale
sarebbe stata implicitamente abrogata con il recepimento in Sicilia
del Codice dei Contratti, avvenuto con legge regionale n. 12 del 2011
e, per tale via, del recepimento del Codice Antimafia (approvato con
il decreto legislativo n. 159 del 2011).
Ritiene il collegio che l'art. 2, secondo comma, della L.R.S. n.
15 del 2008, costituente un unicum nel panorama legislativo, non
abbia subito detto fenomeno di' abrogazione implicita, come, del
resto, ritenuto dal Giudice siciliano di appello (C.G.A., ordin. n.
786/2013 cit.).
Ed invero - rinviando a quanto gia' argomentato in ordine alla
superfluita' di qualsivoglia recepimento della normativa antimafia ai
fini della applicabilita' in Sicilia - non si riscontra alcuna
sovrapposizione tra le norme statali sopravvenute e quella regionale.
In primo luogo, la norma regionale contenuta nell'art. 2, secondo
comma, della L.R.S. n. 15 del 2008 prevede un meccanismo piu'
rigoroso rispetto alla normativa contenuta nel codice antimafia,
statuendo una automatica risoluzione del contratto per il solo fatto
che il legale rappresentante, o uno dei dirigenti dell'impresa
aggiudicataria, sia stato rinviato a giudizio per favoreggiamento
nell'ambito di procedimenti relativi a reati di criminalita'
organizzata.
Di contro, in applicazione dell'art. 94 del Codice Antimafia
(decreto legislativo n. 159 del 2011), il previsto recesso dal
contratto eventualmente stipulato deve essere preceduto dalla
valutazione discrezionale del Prefetto, che, allo scopo, emette una
informazione antimafia interdittiva; residuando, peraltro, alla parte
pubblica - pur in presenza di quell'atto prefettizio - la facolta' di
non procedere al recesso dal contratto nei casi previsti dal terzo
comma del citato art. 94 (nel caso in cui l'opera sia in corso di
ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta
essenziale per il perseguimento dell'interesse pubblico, qualora il
soggetto che la fornisce non sia sostituibile tempi rapidi).
Poiche' la norma regionale ha introdotto un meccanismo molto piu'
rigoroso di quello introdotto dalla normativa antimafia - peraltro
operando sul piano, antecedente al contratto, della predisposizione
dell'atto di indizione della gara - non si rinvengono indizi
significativi, dai quali possa desumersi con certezza che tale norma
speciale sia stata implicitamente abrogata per effetto del
recepimento in Sicilia del Codice dei Contratti (e, per tale via, del
rinvio al Codice Antimafia). Va, altresi', considerato che, al pari
del primo comma, anche il secondo comma dell'art. 2 della L.R.S n. 15
del 2008 non e' indicato tra le norme che l'art. 32 della L.R.S. 12
luglio 2011, n. 12 considera abrogate in conseguenza del recepimento
del codice dei contratti pubblici (operato dalla stessa legge
regionale n. 12 del 2011): sicche', anche tenendo conto di tale dato
normativo, l'art. 2, secondo comma, e' norma vigente.
Va anche evidenziato che, a prescindere da qualche atecnicita'
della formulazione, la norma si discosta chiaramente da qualsivoglia
altra previsione, nonche' dalla pur estesa casistica sui requisiti
generali contenuta, tra l'altro, nell'art. 38 del decreto legislativo
12 aprile 2006, n. 163, ormai recepito nella Regione Siciliana in
virtu' della legge regionale n. 12 del 2011.
Le diversita' tra la norma in esame e la disciplina recepita sono
evidenti:
il secondo comma del citato art. 2 della L.R.S. n. 15 del
2008 struttura il (mero) rinvio a giudizio non gia' come semplice
requisito - e, quindi come eventuale causa di esclusione dalla gara -
bensi' come causa di nullita' del bando per mancanza di clausola
risolutiva espressa, pur in assenza di tutte le cautele
procedimentali e di coerenza del giudizio che, rispetto alla mera
sussistenza del requisito, pone l'ultimo periodo della lettera m-ter)
del primo comma dell'art. 38 del decreto legislativo, n. 163 del 2006
relativamente a soggetto non destinatario comunque del rinvio a
giudizio;
la norma regionale prevede come sanzione la nullita' del
bando, mentre la legislazione statale, per la fattispecie piu' vicina
individuabile nell'art. 38, primo comma, lettera m-ter), coinvolge
problemi di esclusione dalla gara e non gia' di nullita' dell'intera
procedura conseguente all'accertata carenza della clausola
risolutiva.
La norma, cosi' come redatta, appare, pertanto, strutturalmente
priva di ogni altra finalita' che ecceda quelle di contrasto alla
criminalita' organizzata, ponendosi, in tal modo, in palese contrasto
con la riserva della legislazione esclusiva statale in materia ai
sensi dell'art. 117, secondo comma, lettera h), Cost.
3.2. - Per quanto attiene. al secondo parametro costituzionale,
di cui all'art. 117, secondo comma, lettera l).
Oltre che per gli aspetti differenziali rispetto alla disciplina
del codice dei contratti pubblici, la norma in esame si rivela di
assai dubbia legittimita' costituzionale sotto un ulteriore profilo:
la prescrizione di una specifica causa di risoluzione del contratto
non sembra conforme al dettato costituzionale, perche' invasiva della
riserva statale in materia di ordinamento civile, secondo le su
esposte osservazioni da ritenersi qui integralmente riprodotte (v.
punto 2.1.2).
3.3. - Per quanto attiene al terzo parametro costituzionale,
contenuto nell'art. 27, secondo comma, Costituzione.
La previsione della sanzione, automatica e definitiva, in
presenza di un mero rinvio a giudizio sembra confliggere con la
presunzione di non colpevolezza, prevista dall'art. 27, secondo
comma, della Costituzione (v. C.G.A., orditi. n. 786/2013 cit.),
secondo cui «L'imputato non e' considerato colpevole sino alla
condanna definitiva». Il principio e' stato ripreso nell'art. 6,
secondo comma, della Convenzione Europea dei diritti dell'uomo, a
mente del quale «Ogni persona accusata di un reato e' presunta
innocente fino a quando la sua colpevole a non sia stata legalmente
accertata».
Il principio costituzionale di non colpevolezza (fino a
definitiva statuizione giurisdizionale) sembra opporsi anche alla
incondizionata operativita' di una cosi' incisiva causa di nullita'
sulla legge di gara, ponendo l'interesse generale sottostante
all'inqualificazione in un contesto temporale, nel quale non ne e'
certa la sussistenza (ad esempio per una successiva assoluzione con
formula piena).
E' ben vero che il legislatore statale ha previsto numerosi
temperamenti alla incondizionata operativita' di tale principio,
introducendo misure finalizzate ad evitare che il decorso del tempo
possa costituire un pericolo per l'accertamento del reato o per
l'esecuzione di una sentenza (misure cautelaci personali e reali), o
misure special-preventive, formalmente di natura amministrativa,
dirette ad evitare la commissione di reati da parte di determinate
categorie di soggetti considerati socialmente pericolosi (misure di
prevenzione); ma, a tale contemperamento e' addivenuto nell'esercizio
della potesta' legislativa esclusiva in ambito penale, o nella
delicata materia dell'ordine pubblico e sicurezza; e, sovente, con
l'introduzione di misure di carattere provvisorio.
Nel caso della norma in commento, la non manifesta infondatezza
della questione, sotto tale profilo, si apprezza ulteriormente,
tenendo conto dell'inscindibile collegamento, creato dalla norma
regionale, tra il dato del rinvio a giudizio e la risoluzione
automatica del contratto medio tempore stipulato; con conseguente
diretta e definitiva incidenza del (mero) rinvio a giudizio sul
rapporto negoziale in corso, destinato - pur in presenza della
apposita clausola nel presupposto bando di gara - ad essere risolto.
Tale definitiva ed automatica conseguenza sul contratto non trova
riscontro neppure nella normativa nazionale emanata nel settore degli
appalti pubblici, contenuta nell'art. 38 del decreto legislativo n.
163 del 2006, il cui primo comma, alla lettera c), esclude dalla
partecipazione alle gare i (soli) soggetti nei cui confronti e' stata
pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso
decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di
applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 del
codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o
della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale; o
sentenza di condanna, passata in giudicato, per uno o piu' reati di
partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode,
riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'art. 45,
paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; indicando i titolari di poteri, di
cui vanno accertati i predetti precedenti penali.
L'analisi di tale costruzione giuridica rende ulteriormente
evidente - qualora ve ne fosse bisogno - la reale finalita' della
norma regionale, di prevenzione e contrasto di fenomeni di
infiltrazioni criminali nel delicato settore degli appalti pubblici;
compito riservato dalla Carta Fondamentale esclusivamente al
legislatore statale, al quale compete di stabilire il contemperamento
tra i principi costituzionali che vengono in rilievo, per mezzo della
normativa, penale o para-penale, esclusivamente volta al contrasto
della criminalita' (organizzata e non).
3.4. - Venendo al quarto parametro costituzionale - art. 3,
secondo comma, Cost. - il Collegio ritiene di poter richiamare in
questa sede le considerazioni gia' sopra svolte al punto 2.1.3., cui
si rinvia.
Appare tuttavia utile aggiungere come, in relazione al secondo
comma dell'art. 2 della L.R.S. n. 15 del 2008, l'irragionevolezza
dell'automatismo introdotto dalla norma si appalesa maggiormente
laddove connette la nullita' del bando alla mancata previsione
dell'ipotesi di risoluzione del contratto, nei casi in cui il legale
rappresentante o uno dei dirigenti dell'impresa aggiudicataria siano
rinviati a giudizio per favoreggiamento nell'ambito di procedimenti
relativi a reati di criminalita' organizzata, prescindendo
dall'esistenza di informative tipiche ovvero atipiche di competenza
dell'autorita' di polizia.
3.5 - Per quanto attiene al quinto parametro costituzionale -
art. 97, primo comma, Costituzione - per brevita' di trattazione il
Collegio rinvia alle considerazioni gia' svolte in ordine al primo
comma (e per il medesimo parametro costituzionale) al precedente
punto 2.1.4., che qui si intendono integralmente richiamate.
4. - In conclusione, appare rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale che, con la
presente ordinanza, viene rimessa alla corte costituzionale in
ordine:
all'art. 2, primo comma, della legge della Regione Siciliana
20 novembre 2008, n. 15, per violazione degli artt. 117, secondo
comma, lettere h) e l), Cost.; art. 3, secondo comma, Cost. e art.
97, primo comma, della Costituzione;
all'art. 2, secondo comma, della legge della Regione
Siciliana 20 novembre 2008, n. 15, per violazione degli artt. 117,
secondo comma, lettere h) e l), Cost.; art. 27, secondo comma, Cost.;
art. 3, secondo comma, Cost. e art. 97, primo comma, della
Costituzione.
Il processo deve, pertanto, essere sospeso, con trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale, per ogni conseguente
statuizione.
P. Q. M.
Non definitivamente pronunciando:
a) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale:
dell'art. 2, primo comma, della legge della Regione
Siciliana 20 novembre 2008, n. 15, per violazione degli artt. 117,
secondo comma, lettere h) e D, Cost.; art. 3, secondo comma, Cost., e
art. 97, primo comma, della Costituzione;
dell'art. 2, secondo comma, della legge della Regione
Siciliana 20 novembre 2008, n. 15, per violazione degli artt. 117,
secondo comma, lettere h) e l), Cost.; art. 27, secondo comma, Cost.;
art. 3, secondo comma, cost. e art. 97, primo comma, della
Costituzione;
b) sospende il presente giudizio ai sensi dell'art. 79, primo
comma, cod. proc. amm.;
c) ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, per il competente controllo di legittimita' sulle
questioni sollevate;
d) rinvia ogni definitiva statuizione in rito e nel merito
del ricorso in epigrafe, nonche' sulle spese di lite, all'esito del
promosso giudizio di legittimita' costituzionale, ai sensi degli
artt. 79 e 80 cod. proc. amm.
Ordina che, a cura della segreteria della Sezione, la presente
ordinanza: a) sia notificata a tutte le parti in causa, ivi comprese
espressamente, quelle intimate e non costituite, al Presidente della
Regione Siciliana nonche' al Presidente del Consiglio dei Ministri;
b) sia comunicata alla Presidenza dell'Assemblea Regionale Siciliana
nonche' ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Cosi' deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 24
ottobre 2013.
Il Presidente: D'Agostino
L'estensore: Cappellano