Premessa .
L'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture, nell'esercizio del potere di segnalazione al
Governo ed al Parlamento di cui all'art. 6, comma 7, lettera f), del
decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (nel prosieguo, Codice),
intende formulare alcune osservazioni in merito agli obblighi di
comunicazione di cui all'art. 38 comma 1 lettere b), c) ed m-ter) e
al loro ambito di applicazione soggettivo.
L'art. 38 sopra richiamato dispone che l'obbligo di rendere le
dichiarazioni relative all'assenza delle cause di esclusione previste
dalle lettere b), c), m-ter), riguarda espressamente il «titolare o
il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o
il direttore tecnico se si tratta di societa' in nome collettivo, i
soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di societa' in
accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di
rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona
fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di societa' con meno
di quattro soci, se si tratta di altro tipo di societa'». Ai sensi
del comma 2 della stessa disposizione, il candidato o il concorrente
attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva
in conformita' alle previsioni del testo unico delle disposizioni
legislative e regolamentari in materia di documentazione
amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28
dicembre 2000, n. 445.
La ratio della norma che impone tale obbligo dichiarativo viene
individuata nella volonta' del legislatore di permettere all'ente
appaltante di operare un controllo sulla idoneita' morale di tutti
quei soggetti che siano potenzialmente in grado di impegnare la
societa' all'esterno (vd. Cons. di Stato sez. III, 16 marzo 2012, m.
1471).
L'obbligo quindi riguarda tutti i soggetti che rivestono cariche
societarie cui e' connesso, per previsione di legge o per clausola
statutaria, un potere rappresentativo della societa',
indipendentemente dall'effettivo esercizio dello stesso.
Occorre tener conto che nelle societa' spesso si riscontra la
presenza di procuratori che assumono un ruolo centrale
nell'organizzazione aziendale, muniti di poteri decisionali di
particolare ampiezza, tali da potersi ritenere analoghi a quelli che
lo statuto assegna agli amministratori. Si tratta di institori o
procuratori dotati, tra gli altri, di poteri relativi alla
partecipazione alle gare per l'affidamento di appalti pubblici. In
molti casi, le stazioni appaltanti, per propria tutela, estendendo la
previsione della norma che si riferisce ai soli amministratori dotati
di poteri di rappresentanza, nei bandi richiedono che le
dichiarazioni a pena di esclusione concernenti le predette ipotesi di
reato siano rese da tutti procuratori speciali di cui la societa'
concorrente si avvale.
Il Consiglio di Stato nell'adunanza plenaria del 16 ottobre 2013,
n. 23, con l'intento di creare certezza normativa, aderendo alla tesi
sostanzialistica seguita da una parte della giurisprudenza, ha
affermato che l'esigenza di accertare la sussistenza dei requisiti di
idoneita' morale sussista anche per questa specifica categoria di
procuratori, assimilabili agli amministratori muniti di potere di
rappresentanza. Tuttavia l'obbligo dichiarativo sussiste soltanto in
caso di espressa previsione del bando in tal senso. In caso di bando
generico sul punto, l'esclusione potra' essere disposta soltanto in
caso di effettiva mancanza del requisito e non invece in caso di
omessa autodichiarazione, laddove il requisito sussista.
La soluzione accolta dall'Adunanza Plenaria non appare idonea a
risolvere tutta la gamma dei possibili scenari che possono
verificarsi. Infatti, ammettendo che la verifica dei requisiti debba
riguardare anche i procuratori, ma non tutti, soltanto quelli i cui
poteri siano di portata tale da impegnare la societa' in scelte
decisionali che incidano sul suo operato, si lascia molto spazio a
valutazioni discrezionali. E' evidente che l'eccessiva
discrezionalita' delle stazioni appaltanti nella verifica spesso
comporta il prodursi di disequita' e comportamenti non omogenei.
Inoltre, vi sono molte realta' i cui assetti societari non permettono
facilmente di districarsi nella selva di incarichi, attribuiti
attraverso mandati singoli o plurimi, a vari soggetti che spesso
sfuggono anche al controllo dell'amministrazione e che risulta molto
complesso identificare e perfino reperire.
Anche a monte, al momento della redazione del bando, qualora scelga
di estendere l'obbligo dichiarativo, alla stazione appaltante si
impone un obbligo interpretativo di non trascurabile entita' nella
individuazione, delle categorie astratte di ordine generale cui
ricondurre i poteri dei procuratori tenuti a rendere le
dichiarazioni. La situazione che si viene a creare e' evidentemente
molto confusa.
Per alleggerire e snellire la procedura prevista dall'art. 38 ed
eliminare, o almeno attenuare le predette criticita', si suggerisce
quindi di adottare una modalita' di comunicazione piu' semplice e
valida per tutti i casi.
Si potrebbe, infatti, modificare la norma di cui all'art. 38 del
Codice appalti (e le altre norme che regolano le dichiarazioni
sostitutive) prevedendo che l'obbligo di dichiarazione ai sensi del
comma 1 lettere b) c) e m-ter) per i procuratori speciali gravi sul
soggetto che sottoscrive i documenti di gara, il quale dichiara che,
per quanto a sua conoscenza, e sulla base delle dichiarazione rese
dagli altri soggetti indicati nella norma o nel bando, non sono
presenti le clausole ostative alla partecipazione di cui all'art. 38.
Il soggetto dichiarante, quindi, in qualita' di legale rappresentante
dell'impresa dovrebbe raccogliere le autodichiarazioni rese da tutti
i procuratori speciali incaricati dalla societa', indipendentemente
dall'estensione dei poteri attribuiti. Le autodichiarazioni,
analogamente a quanto previsto per il DURC, dovrebbero avere
validita' per un arco di tempo predeterminato (trimestrale,
semestrale) e/o essere modificate o rinnovate soltanto in caso di
modifica dell'estensione o riduzione o revoca dei poteri conferiti
con il mandato originario.
Si otterrebbe una sensibile semplificazione della documentazione da
produrre in sede di gara poiche' la stessa sarebbe valida per piu'
gare.
Come riconosciuto da costante indirizzo giurisprudenziale (tra le
varie pronunce: Cons. St., V, 15 ottobre 2010, n. 7524), infatti,
l'obbligo di dichiarare l'assenza dei pregiudizi penali puo'
ritenersi assolto dal legale rappresentante dell'impresa anche
riguardo ai terzi, nel presupposto che, anche in questo caso, operano
le previsioni di responsabilita' penale e il potere di verifica da
parte della stazione appaltante. Analogamente, nel caso delle
dichiarazioni rese per conto dei procuratori speciali da parte dei
rappresentati legali della societa' concorrente, si configurerebbe la
facolta' del legale rappresentante dell'impresa di dichiarare, per
quanto a propria conoscenza la sussistenza dei requisiti in capo ai
procuratori speciali.
Le dichiarazioni sostitutive, quando la Banca dati nazionale dei
contratti pubblici, di cui all'art. 6-bis del Codice andra' a regime
potranno essere inserite nel sistema AVCPass. Analogamente, si
potrebbe valutare l'opportunita' di estendere nel tempo tale
meccanismo anche a tutti gli altri amministratori che in base alla
normativa vigente sono tenuti a presentare dichiarazioni per ogni
singola gara.
La modifica normativa si inscriverebbe in un ambito di disposizioni
attualmente in vigore e in corso di approvazione che, in linea con le
indicazioni a livello comunitario, tendono a salvaguardare i principi
di efficienza della pubblica amministrazione, attraverso lo
snellimento delle procedure e la riduzione e semplificazione degli
oneri a carico di imprese ed enti. La soluzione prospettata
ridurrebbe il numero di dichiarazioni che l'impresa e' tenuta ad
allegare e i tempi di esame della documentazione prodotta dai
concorrenti da parte della commissione di gara, senza incidere sulla
regolarita' della procedura.
Approvato dal Consiglio nella seduta del 12 marzo 2014.
Roma, 12 marzo 2014
Il Presidente: Santoro
Depositato presso la segreteria del Consiglio il 18 marzo 2014.
Il Segretario: Esposito