IL PRESIDENTE
Visti i principi di carattere generale sanciti dall'art. 2 del
Codice dei Contratti Pubblici, d.lgs. n. 163/2006 (Codice), tra i
quali quelli di economicita', efficacia, tempestivita' e correttezza
dell'azione amministrativa, nonche' di libera concorrenza, parita' di
trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalita';
Visto il principio di adeguata qualificazione dei soggetti
esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici sancito dall'art. 40,
comma 1, del Codice che prescrive altresi' che gli stessi devono
improntare la loro attivita' ai principi della qualita' della
professionalita' e della correttezza;
Visti i requisiti per la qualificazione indicati dal D.P.R. n.
207/2010 (Regolamento) e, in particolare, i requisiti di ordine
speciale, di carattere economico, finanziario, tecnico organizzativo,
indicati dall'art. 79 del Regolamento, certificati dagli Organismi di
attestazione SOA con il rilascio delle attestazione di qualificazione
per l'esecuzione di affidamenti di lavori di importo superiore a
€ 150.000;
Visto l'art. 49, comma 1, del Codice che dispone che il
concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'art.
34 del Codice in relazione alla specifica gara di lavori, servizi o
forniture puo' soddisfare la richiesta relativa al possesso dei
requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico organizzativo,
attraverso i requisiti di altro soggetto;
Visto l'art. 49, comma 6, del Codice che dispone che per i lavori
il concorrente puo' avvalersi di una sola impresa ausiliaria per
ciascuna categoria di qualificazione e che il bando di gara puo'
ammettere l'avvalimento di piu' imprese ausiliarie in ragione
dell'importo dell'appalto o della peculiarita' delle prestazioni,
fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente
dei singoli requisiti economico - finanziari e tecnico -
organizzativi di cui all'art. 40, comma 3, lett. b), che hanno
consentito il rilascio dell'attestazione in quella categoria;
Vista la successiva Sentenza del 10 ottobre 2013 resa nella causa
C-94/12, con la quale la Corte di Giustizia Europea ha rilevato
l'incompatibilita' con gli artt. 47, paragrafo 2 e 48, paragrafo 3,
della direttiva 2004/18/CE di una disposizione nazionale, come quella
dell'art. 49, comma 6, del Codice che vieta in via generale agli
operatori economici che partecipano ad una procedura di
aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi per la
stessa categoria di qualificazione delle capacita' di piu' imprese;
Richiamato il principio espresso dalla Corte di giustizia europea
per il quale non si puo' escludere l'esistenza di lavori che
presentino peculiarita' tali da richiedere una determinata capacita'
che non si ottiene associando capacita' inferiori di piu' operatori,
risultando precisato che "In un'ipotesi del genere l'amministrazione
aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo
della capacita' in questione sia raggiunto da un operatore economico
unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di
operatori economici, ai sensi dell'art. 44, paragrafo 2, secondo
comma, della direttiva 2004/18, laddove siffatta esigenza sia
connessa e proporzionata all'oggetto dell' appalto interessato";
Considerato che in ordine al regime di responsabilita' delle
imprese nei confronti della stazione appaltante in caso di
avvalimento, dal combinato disposto dei commi 4 e 10 dell'art. 49 del
Codice emerge che il contratto e' eseguito dall'impresa concorrente e
che l'impresa ausiliaria rimane estranea alla fase di gara e al
contratto, nonostante il regime di responsabilita' solidale tra
l'impresa ausiliaria e l'ausiliata in relazione alle prestazioni
oggetto del contratto;
Consideratala necessita' di evitare che il ricorso
all'avvalimento con frazionamento dei requisiti richiesti dal bando
possa tradursi nel rischio per la stazione appaltante di non avere
adeguata assicurazione sulla capacita' degli operatori economici di
eseguire a regola d'arte le prestazioni oggetto del contratto;
Considerato che ai sensi dell'art. 2 del Codice l'affidamento e
l'esecuzione di opere e lavori pubblici deve garantire la qualita'
delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di
economicita', efficacia, tempestivita' e correttezza;
Considerato che la finalita' pro-concorrenziale dell'istituto
dell'avvalimento, ribadita dalla Sentenza della Corte di Giustizia
del 10 ottobre 2013, non puo' essere perseguita a danno
dell'interesse pubblico a selezionare un operatore economico in grado
di eseguire con buon esito i lavori oggetto dell'affidamento al fine
di non produrre un eccessivo squilibrio nell'attuazione dei principi
fondamentali di cui all'art. 2;
Considerata, pertanto, la necessita' di un intervento
chiarificatore dell'Autorita' volto ad armonizzare le indicazioni
della Sentenza della Corte di Giustizia Europea con il complessivo
quadro normativo che si ricava dalle norme sopra richiamate
Comunica:
Che le stazioni appaltanti, nell'affidamento dei contratti
relativi all'esecuzione di lavori o opere, sono richiamate ad
osservare le seguenti indicazioni:
1) Alla luce di quanto statuito dalla Corte di Giustizia
Europea nella Sentenza 10 ottobre 2013 e' incompatibile con gli artt.
47, paragrafo 2 e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del
31/03/2004 una disposizione nazionale, come quella dell'art. 49,
comma 6, del d.lgs. n. 163/2006, che vieta in via generale agli
operatori economici che partecipano ad una procedura di
aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi per la
stessa categoria di qualificazione delle capacita' di piu' imprese;
2) In attuazione della sentenza della Corte di Giustizia
Europea e' ammessa, in sede di gara, la possibilita' che il
concorrente, mediante avvalimento, utilizzi cumulativamente, per il
raggiungimento della classifica richiesta dal bando gara, piu'
attestati di qualificazione per ciascuna categoria;
3) Resta fermo il principio espresso dalla Corte nel caso di
lavori che presentino peculiarita' tali da richiedere una determinata
capacita' che non si ottiene associando capacita' inferiori di piu'
operatori; in un'ipotesi del genere l'amministrazione aggiudicatrice
potra' legittimamente esigere che il livello minimo della capacita'
in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o,
eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori
economici;
4) La legittimazione riconosciuta all'amministrazione
aggiudicatrice di esigere un livello minimo di capacita', di cui al
punto 3), trova fondamento anche negli indeclinabili principi
contenuti nell'art. 2, comma 1 del Codice dei Contratti la cui
applicazione si pone a garanzia, per la stazione appaltante, di
ricevere la migliore prestazione. Tale esigenza della stazione
appaltante deve risultare da adeguata motivazione espressa in seno
alla delibera o determina a contrarre o, al piu' tardi, negli atti di
gara;
5) Nel caso di cui al punto 3) la stazione appaltante deve
chiaramente specificare nel bando o nella lettera di invito qual e'
il livello minimo di capacita' richieste in termini di classifica
minima che deve essere posseduta dall'operatore o dagli operatori
economici di cui si intenda cumulare le capacita' per il
raggiungimento della classifica richiesta nel bando di gara;
6) Il punto 4 della determinazione 1° agosto 2012, n. 2, si
intende modificato nella parte concernente la disciplina dettata
dall'art. 49, comma 6, alla luce dei principi espressi dalla Corte di
Giustizia Europea e secondo le indicazioni contenute nel presente
Comunicato.
Roma, 20 marzo 2014
Il Presidente: Santoro
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 20 marzo 2014