N. 216 SENTENZA 9 - 18 luglio 2014
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Farmacia - Distribuzione dei farmaci - Riserva alle farmacie della vendita al pubblico di farmaci soggetti a prescrizione medica, ma non rimborsabili dal S.S.N. - Decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 (Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonche' interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione fiscale) - convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248 - art. 5, comma 1. -(GU n.31 del 23-7-2014 )
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente:Sabino CASSESE;
Giudici :Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO,
Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA,
Sergio MATTARELLA, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 5, comma 1,
del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 (Disposizioni urgenti per il
rilancio economico e sociale, per il contenimento e la
razionalizzazione della spesa pubblica, nonche' interventi in materia
di entrate e di contrasto all'evasione fiscale), convertito, con
modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, promosso dal
Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, Sezione staccata
di Reggio Calabria, nel procedimento vertente tra T.M. e l'ASP -
Azienda sanitaria provinciale di Reggio Calabria ed altri, con
ordinanza dell'8 maggio 2012, iscritta al n. 180 del registro
ordinanze 2012 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
n. 37, prima serie speciale, dell'anno 2012.
Visti gli atti di costituzione di T.M. e della Federfarma -
Federazione nazionale unitaria dei titolari di farmacia italiani,
nonche' gli atti di intervento della LI.F.I., Liberi farmacisti
italiani e del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell'udienza pubblica del 24 giugno 2014 il Giudice
relatore Sergio Mattarella;
uditi gli avvocati Attilio Luigi Maria Toscano per T.M., Massimo
Luciani per la Federfarma - Federazione nazionale unitaria dei
titolari di farmacia italiani e l'avvocato dello Stato Fabrizio
Urbani Neri per il Presidente del Consiglio dei ministri.
Ritenuto in fatto
1.- Nel corso di un giudizio amministrativo promosso da una
farmacista per l'annullamento di un provvedimento emesso dall'Azienda
sanitaria provinciale di Reggio Calabria relativo all'autorizzazione
alla vendita di medicinali, il Tribunale amministrativo regionale per
la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, con ordinanza
dell'8 maggio 2012, ha sollevato, in riferimento agli articoli 3 e 41
della Costituzione, questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 5, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223
(Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il
contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonche'
interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione
fiscale), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006,
n. 248, «nella parte in cui non consente agli esercizi commerciali
ivi previsti (c.d. parafarmacie) la vendita di medicinali di fascia C
soggetti a prescrizione medica».
1.1.- Il giudice remittente precisa, in punto di fatto, che la
ricorrente ha chiesto al Ministero della salute ed all'Azienda
sanitaria provinciale di Reggio Calabria di essere autorizzata alla
vendita anche dei medicinali non soggetti a rimborso previsti
dall'art. 8, comma 10, lettera c), della legge 24 dicembre 1993, n.
537 (Interventi correttivi di finanza pubblica), ma che la richiesta
e' stata respinta sul rilievo che le cosiddette parafarmacie possono
effettuare soltanto la vendita di farmaci da banco o di
automedicazione di cui all'art. 9-bis del decreto-legge 18 settembre
2001, n. 347 (Interventi urgenti in materia di spesa sanitaria),
convertito, con modificazioni, dall'art. 1 della legge 16 novembre
2001, n. 405; con esclusione, quindi, di tutti i farmaci soggetti ad
obbligo di prescrizione medica, anche se non soggetti a rimborso da
parte del Servizio sanitario nazionale.
1.2.- Tanto premesso, il giudice a quo osserva che non e'
possibile procedere - come pure sollecitato dalla parte ricorrente -
ad un'interpretazione adeguatrice della norma impugnata, poiche' il
testo della medesima dispone che le parafarmacie nell'attuale quadro
normativo non sono abilitate alla vendita dei farmaci della
cosiddetta fascia C.
Sempre in via preliminare, il TAR rileva di non potere aderire
alla richiesta della ricorrente di rimettere la questione, in via
pregiudiziale, alla Corte di giustizia dell'Unione europea, benche'
su identica questione il Tribunale amministrativo regionale per la
Lombardia abbia gia' rimesso la decisione a detta Corte, con
ordinanza del 22 marzo 2012, n. 896.
1.3.- In punto di rilevanza il TAR - dopo aver accennato al fatto
che la legislazione in materia di farmacie e' costruita, da sempre,
intorno ad un obiettivo di pianificazione territoriale delle medesime
- precisa che il citato art. 8, comma 10, della legge n. 537 del 1993
ha diviso i farmaci in tre fasce, a seconda che essi siano a totale
carico del servizio sanitario nazionale o, viceversa, a totale carico
dell'assistito. L'art. 87 del decreto legislativo 24 aprile 2006, n.
219 [Attuazione della direttiva 2001/83/CE (e successive direttive di
modifica) relativa ad un codice comunitario concernente i medicinali
per uso umano, nonche' della direttiva 2003/94/CE], invece,
classifica i farmaci a seconda che gli stessi siano soggetti o meno
all'obbligo di ricetta medica, stabilendo che nella categoria dei
farmaci non soggetti a tale prescrizione rientrino i medicinali da
banco o di automedicazione, che sono quelli ai quali fa riferimento
l'art. 9-bis del d.l. n. 347 del 2001, ossia gli unici che possono
essere venduti anche nelle parafarmacie. E che tale sia il senso
univoco del sistema vigente e' confermato anche dall'art. 32 del
decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 (Disposizioni urgenti per la
crescita, l'equita' e il consolidamento del conti pubblici),
convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 22
dicembre 2011, n. 214, il quale - nel consentire che nelle
parafarmacie vengano venduti senza ricetta i medicinali di cui
all'art. 8, comma 10, della legge n. 537 del 1993 - espressamente
affida (comma 1-bis) al Ministro della salute il compito di redigere
periodicamente un elenco dei farmaci di fascia C per i quali permane
l'obbligo di ricetta medica, sicche' gli stessi non possono essere
venduti nelle parafarmacie.
Ritiene, pertanto, il TAR che, poiche' e' indubbia la permanenza
del divieto di vendita dei farmaci soggetti a prescrizione medica da
parte delle parafarmacie, tanto dia conto della rilevanza
dell'odierna questione, in quanto solo attraverso la declaratoria di
illegittimita' costituzionale dell'art. 5, comma 1, del d.l. n. 223
del 2006 si potrebbe accogliere il ricorso oggetto del giudizio
principale, che allo stato attuale della normativa dovrebbe essere
respinto.
1.4.- Il TAR per la Calabria procede, a questo punto, alla
valutazione della non manifesta infondatezza della prospettata
questione.
A tale proposito, il remittente rileva che la violazione degli
artt. 3 e 41 Cost. emerge sulla base dei due elementi che
caratterizzano i farmaci in questione: il fatto che essi siano a
totale carico del cittadino ed il fatto che per il loro acquisto sia
necessaria la prescrizione del medico. Ed infatti, anche la
giurisprudenza costituzionale ha evidenziato che l'attivita' del
farmacista e' un'attivita' imprenditoriale (sentenza n. 87 del 2006),
finalizzata pero' all'erogazione ai cittadini di un servizio di
fondamentale importanza. Ora, che nelle parafarmacie sia consentita
solo la vendita dei farmaci a totale carico del cittadino si
giustifica in nome della necessita' di tenere sotto controllo la
spesa pubblica destinata all'assistenza farmaceutica; ma l'art. 5,
comma 1, oggetto di censura non si limita ad escludere dalla
possibilita' di vendita nelle parafarmacie i soli farmaci che sono a
carico integrale del Servizio sanitario nazionale, bensi' estende
tale divieto anche ai farmaci per i quali, pur essendo necessaria la
prescrizione medica, l'onere economico e' a totale carico del
cittadino.
Tale limitazione appare in contrasto con l'art. 41 Cost., perche'
in un sistema affidato al principio della liberta' dell'iniziativa
economica, i limiti che ad essa possono essere posti debbono essere
in funzione di tutela dell'utilita' sociale, della liberta',
sicurezza e dignita' umana; in altri termini, i limiti all'iniziativa
economica devono essere armonizzati in modo da consentire di
raggiungere fini sociali e di benessere collettivo, come la Corte
costituzionale ha ribadito in numerose occasioni. Nel caso specifico,
invece, la limitazione della libera vendita da parte delle
parafarmacie non trova un ragionevole fondamento sotto il profilo
della tutela della salute; nel sistema attuale, infatti, i farmaci di
cui all'art. 87, comma 1, lettere a) e b), del d.lgs. n. 219 del 2006
possono essere venduti nelle farmacie tradizionali solo dietro
presentazione di ricetta medica, sicche' il controllo sull'idoneita'
del farmaco allo scopo terapeutico e' affidato "a monte" al medico
che lo prescrive, con conseguente esonero del farmacista da ogni
responsabilita' che non sia quella di consegnare il farmaco
prescritto nella ricetta. Nelle parafarmacie, l'art. 5, comma 2, del
d.l. n. 223 del 2006 prescrive che la vendita dei medicinali ammessi
alla libera distribuzione abbia luogo sotto la direzione di un
farmacista abilitato all'esercizio della professione ed iscritto
all'albo; e' vero che i farmaci somministrabili senza prescrizione
possono apportare danni ben minori alla salute, ma e' pur vero che si
tratta, comunque, di medicine; sicche' - ad avviso del giudice a quo
- pare del tutto illogico che la legge consenta la vendita nelle
parafarmacie dei farmaci che non richiedono prescrizione del medico -
con evidente maggiore responsabilita' in capo al farmacista - e non
consenta la vendita dei farmaci soggetti a prescrizione, per i quali
la verifica effettuata dal medico riduce notevolmente la sfera di
liberta' decisionale (e la conseguente responsabilita') in capo al
farmacista venditore.
In sostanza, una volta che per un determinato farmaco il sistema
pone a carico del medico il controllo del rischio derivante
dall'utilizzo, diventa «del tutto indifferente che la vendita sia
effettuata presso una farmacia "tradizionale" ovvero una c.d.
parafarmacia», e non ha piu' alcun senso il divieto posto dalla norma
rimessa al giudizio di legittimita' costituzionale. Ritiene quindi il
TAR per la Calabria che sia «irragionevole, illogica ed
ingiustificata l'esclusione dalla vendita da parte delle c.d.
parafarmacie dei farmaci di fascia C distribuibili solo dietro
presentazione di prescrizione medica»; oltre tutto, l'inserimento di
un maggior numero di operatori sul mercato interno consentirebbe la
creazione di «una dinamica dei prezzi che andrebbe a beneficio dei
consumatori».
D'altra parte - conclude il TAR - l'irrazionalita' dell'attuale
sistema e' stata colta anche dallo stesso legislatore, come risulta
dal fatto che la stesura originaria dell'art. 32, comma 1, del d.l.
n. 201 del 2011 consentiva, sia pure con alcune limitazioni, la
vendita nelle parafarmacie dei farmaci della cosiddetta fascia C,
possibilita' che e' stata di fatto cancellata con la legge di
conversione, con la previsione, contenuta nel comma 1-bis sopra
menzionato, per cui il Ministro della salute e' tenuto periodicamente
a redigere un elenco dei farmaci di cui all'art. 8, comma 10, lettera
c), della legge n. 537 del 1993 per i quali permane l'obbligo di
ricetta medica e dei quali non e' consentita la vendita nelle
parafarmacie.
Il TAR, quindi, nel chiedere l'accoglimento della questione,
sollecita la Corte costituzionale ad avvalersi della previsione
dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiarando anche
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 32, comma 1-bis, del d.l.
n. 201 del 2011.
2.- Nel giudizio si e' costituita la parte privata ricorrente,
chiedendo l'accoglimento della prospettata questione.
La parte, dopo aver ricordato che l'art. 5 del d.l. n. 223 del
2006 impone a chi esercita la professione in una parafarmacia il
possesso degli stessi titoli e delle stesse qualificazioni
professionali dei farmacisti tradizionali, rileva che simile
previsione garantisce comunque la tutela del diritto alla salute dei
cittadini.
Del resto, anche in ipotesi di accoglimento della presente
questione, le farmacie tradizionali rimarrebbero comunque titolari di
un regime di monopolio nella vendita dei farmaci della cosiddetta
fascia A, ossia quelli soggetti a rimborso totale o parziale da parte
del Servizio sanitario nazionale. Sicche' l'ampliamento della
possibilita' di vendita dei farmaci a totale pagamento dei cittadini
non potrebbe che incoraggiare la concorrenza e garantire, in
definitiva, un servizio migliore per tutti.
3.- Nel giudizio si e' costituita anche l'associazione LI.F.I.,
Liberi farmacisti italiani, deducendo di aver svolto un intervento ad
adiuvandum nel giudizio a quo, in favore della farmacista ricorrente.
Tale associazione svolge considerazioni identiche a quelle della
parte privata ricorrente.
4.- Si e' altresi' costituita in giudizio la Federfarma -
Federazione nazionale unitaria dei titolari di farmacia italiani -
chiedendo che la prospettata questione venga dichiarata inammissibile
o, comunque, infondata.
4.1.- L'inammissibilita' deriverebbe da una pluralita' di
ragioni.
Innanzitutto, dal fatto che lo stesso TAR remittente, pur avendo
illustrato le ragioni per le quali non ha ritenuto di dover rimettere
alla Corte di giustizia dell'Unione europea la decisione circa il
possibile contrasto tra la norma impugnata e i principi del diritto
dell'Unione di concorrenza e di liberta' di stabilimento, ha tuttavia
dato conto che siffatta questione esiste, tanto che altro TAR ne ha
gia' disposto la rimessione alla Corte di Lussemburgo. Pertanto, in
considerazione del primato del diritto europeo rispetto a quello
nazionale e del noto principio della cosiddetta doppia pregiudiziale,
l'odierna questione dovrebbe essere dichiarata inammissibile, almeno
fino a quando la Corte di giustizia dell'Unione non si sia
pronunciata sul punto.
Oltre a tale ragione di inammissibilita', la Federfarma evidenzia
che mancherebbero comunque, nella specie, le condizioni per poter
pronunciare una sentenza additiva.
Ove pure si ritenesse astrattamente fondata la prospettata
questione, infatti, la cosiddetta liberalizzazione invocata dal TAR
di Reggio Calabria non e' imposta dalla Costituzione e potrebbe
essere «maggiore o minore, secondo un ordine di gradazione entro il
quale non vi e' alcuna possibilita' di scegliere un punto di
equilibrio a rime obbligate». D'altra parte, l'art. 32 del d.l. n.
201 del 2011 ha operato, al proprio interno, una serie di
distinzioni, escludendo comunque alcuni farmaci e collegando la
vendita nelle parafarmacie alla verifica dell'esistenza di una serie
di condizioni riguardanti sia l'idoneita' dell'esercizio commerciale
che la sussistenza di requisiti organizzativi anche in ordine alla
diffusione sul territorio; cio' comporterebbe, quindi, la necessita'
di rivisitare l'intera materia, riformando anche le disposizioni
sulle farmacie tradizionali, in modo da garantire quella diffusione
capillare sul territorio che e' necessaria per la tutela della
salute.
Sussisterebbe, in altre parole, una discrezionalita'
politico-legislativa non eliminabile, tale da escludere che la Corte
possa emettere una sentenza additiva.
4.2.- Nel merito, la questione sarebbe comunque infondata.
L'ordinanza di rimessione, infatti, muove dalla premessa che la
vendita dei farmaci nelle parafarmacie sia assistita dai medesimi
requisiti previsti per le farmacie tradizionali, il che non sarebbe
conforme al vero, poiche' esistono numerose e significative
differenze.
Innanzitutto, il farmacista titolare di una farmacia ordinaria,
oltre ad essere iscritto al relativo albo, ha anche superato - a
differenza di quanto previsto per la titolarita' delle parafarmacie -
il concorso per titoli ed esami di cui all'art. 4 della legge 8
novembre 1991, n. 362 (Norme di riordino del settore farmaceutico),
il che di per se' costituisce una garanzia di verifica delle sue
capacita' professionali in confronto con quelle dei colleghi. Oltre a
cio', la riserva di vendita di certi farmaci alle sole farmacie
autorizzate si fonda sull'esistenza «di requisiti strutturali ed
organizzativi che non sono richiesti a nessuna categoria di esercizi
commerciali»; fra questi, la Federfarma rammenta, a titolo
esemplificativo, l'obbligo di esporre gli orari di apertura e di
chiusura, quello di essere dotati delle sostanze medicinali
prescritte come obbligatorie dalla farmacopea ufficiale, quello di
conservare tutte le ricette mediche e quello di ricevere ispezioni
ordinarie o straordinarie da parte delle autorita' sanitarie. Le
farmacie tradizionali, inoltre, sono soggette, per quanto riguarda il
diritto di sciopero, al rispetto della legge 12 giugno 1990, n. 146
(Norme sull'esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici
essenziali e sulla salvaguardia dei diritti della persona
costituzionalmente tutelati. Istituzione della Commissione di
garanzia dell'attuazione della legge), sullo sciopero nei servizi
pubblici essenziali, mentre le parafarmacie «costituiscono normali
esercizi commerciali, caratterizzati da un regime giuridico esente da
questi controlli».
Oltre a queste significative diversita', la parte evidenzia che
la distribuzione delle farmacie sul territorio e' regolata sulla base
del necessario contemperamento tra le esigenze di reperimento di
farmaci da parte dei cittadini e le esigenze reddituali di ciascuna
sede; senza contare che, in base all'art. 7 della legge n. 362 del
1991 ed all'art. 11 della legge 2 aprile 1968, n. 475 (Norme
concernenti il servizio farmaceutico), la titolarita' delle farmacie
puo' appartenere solo ad un farmacista o ad una societa' di
farmacisti che abbia ad oggetto esclusivo la loro gestione, in modo
da garantire che l'esercizio dell'attivita' di impresa sia collegata
con la «pratica quotidiana della professione sanitaria». D'altra
parte, pur essendo stato ormai liberalizzato l'orario di apertura
delle farmacie dall'art. 11, comma 8, del d.l. n. 201 del 2011, e'
anche vero che i turni e gli orari delle farmacie tradizionali sono
strutturati in modo da garantire - come conferma anche la sentenza n.
27 del 2003 della Corte costituzionale - che lo svolgimento del
servizio sia connotato non solo dalla qualita' del medesimo, ma anche
dalla prossimita' ai cittadini, «affinche' non abbia mai a
verificarsi l'impossibilita', per il cittadino, di ottenere
agevolmente i farmaci dei quali ha realmente bisogno»; il tutto in
considerazione del fatto che si tratta «di un regime immediatamente
servente la salute», diritto fondamentale di cui all'art. 32 della
Costituzione.
5.- Nel giudizio e' intervenuto il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, chiedendo che la questione venga dichiarata infondata.
Dopo aver ricapitolato le principali disposizioni di legge in
argomento, l'Avvocatura dello Stato osserva che il sistema vigente
pare essere conforme ai principi stabiliti dalla Corte di giustizia
dell'Unione europea in tema di concorrenza, perche' si applica in
modo non discriminatorio, e' giustificato da motivi imperativi di
interesse generale, e' finalizzato alla tutela della salute ed e'
adeguato rispetto al fine da raggiungere.
Le ragioni sulle quali il giudice a quo fonda la presunta
illegittimita' costituzionale della normativa censurata sarebbero,
secondo l'Avvocatura dello Stato, tutte non decisive; che la vendita
senza oneri per la finanza pubblica debba necessariamente implicare
un'autorizzazione illimitata non risponde alle complesse finalita'
sanitarie che regolano la materia, cosi' come non assume decisivo
rilievo il criterio della totale liberalizzazione, perche' i farmaci
ed il luogo di vendita dei medesimi sono «momenti fondamentali in cui
lo Stato esplica la sua funzione di tutela della salute pubblica».
Mentre, infatti, le farmacie tradizionali sono associate «ad una
politica generale di sanita' pubblica, in gran parte incompatibile
con una logica puramente commerciale», non altrettanto avviene per le
parafarmacie, estranee al circuito del Servizio sanitario nazionale.
Sicche', in definitiva, la scelta compiuta dal legislatore
nazionale costituisce un ragionevole punto di equilibrio,
proporzionato rispetto alla «discrezionalita' che la normativa
europea riconosce in tale settore agli Stati membri».
6.- In prossimita' dell'udienza la parte privata ricorrente nel
giudizio a quo e la Federfarma hanno presentato memorie, insistendo
per l'accoglimento delle gia' prospettate conclusioni.
Considerato in diritto
1.- Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria,
Sezione staccata di Reggio Calabria, dubita, in riferimento agli
articoli 3 e 41 della Costituzione, della legittimita' costituzionale
dell'art. 5, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223
(Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il
contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonche'
interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione
fiscale), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006,
n. 248, «nella parte in cui non consente agli esercizi commerciali
ivi previsti (c.d. parafarmacie) la vendita di medicinali di fascia C
soggetti a prescrizione medica».
Ad avviso del giudice a quo, essendo quella del farmacista
un'attivita' imprenditoriale, finalizzata pero' all'erogazione ai
cittadini di un servizio di fondamentale importanza, il divieto di
vendita di tali farmaci nelle parafarmacie non si giustifica in nome
della necessita' di tenere sotto controllo la spesa pubblica
destinata all'assistenza farmaceutica, trattandosi di farmaci ad
integrale carico del cittadino. Oltre a cio', sarebbe illogico
consentire la vendita nelle parafarmacie di farmaci che non
richiedono la prescrizione del medico - con evidente maggiore
responsabilita' in capo al farmacista - e non consentire la vendita
di farmaci soggetti a prescrizione, per i quali la verifica
effettuata dal medico riduce notevolmente la sfera di liberta'
decisionale (e la conseguente responsabilita') in capo al farmacista
venditore; e, d'altra parte, in un sistema affidato al principio
della liberta' dell'iniziativa economica, i limiti che ad essa
possono essere posti debbono essere in funzione di tutela
dell'utilita' sociale, della liberta', sicurezza e dignita' umana,
mentre l'inserimento di un maggior numero di operatori sul mercato
interno consentirebbe la creazione di «una dinamica dei prezzi che
andrebbe a beneficio dei consumatori».
2.- Va innanzitutto dichiarato inammissibile l'intervento
dell'associazione LI.F.I., Liberi farmacisti italiani, intervenuta ad
adiuvandum della posizione della ricorrente nel giudizio a quo.
In conformita' alla pacifica giurisprudenza di questa Corte,
infatti, nei giudizi in via incidentale sono legittimati ad
intervenire solo i soggetti che, pur non essendo parti del giudizio
principale, siano tuttavia portatori di un interesse qualificato,
immediatamente inerente al rapporto sostanziale dedotto in giudizio
(tra le tante, sentenze n. 199 del 2011, n. 116 e n. 134 del 2013);
nel caso specifico, invece, tale interesse non sussiste in capo
all'associazione Liberi farmacisti italiani, poiche' la medesima non
puo' definirsi ente esponenziale rispetto alla categoria dei
farmacisti ed e', comunque, portatrice solo di un generico interesse
all'accoglimento della prospettata questione.
3.- La Federfarma ha posto, nelle proprie difese, una prima
eccezione di inammissibilita' della questione, sotto il profilo per
cui la medesima - secondo quanto gia' disposto da altro Tribunale
amministrativo regionale - avrebbe dovuto essere rimessa alla Corte
di giustizia dell'Unione europea per valutare la compatibilita' della
disposizione denunciata rispetto ai principi di concorrenza e di
liberta' di stabilimento contenuti nel diritto dell'Unione. In
ossequio alla giurisprudenza di questa Corte in tema di cosiddetta
doppia pregiudiziale, l'odierna questione sarebbe inammissibile, in
quanto solo dopo il pronunciamento da parte della Corte europea
potrebbe valutarsi la sussistenza o meno di una questione di
legittimita' costituzionale.
3.1.- Tale eccezione non e' fondata.
Premesso, infatti, che la decisione se rimettere o meno la
questione pregiudiziale alla Corte di Lussemburgo appartiene alla
discrezionalita' del giudice a quo, questa Corte ha da tempo
stabilito i rapporti esistenti tra le due diverse rimessioni.
Come piu' volte e' stato affermato, «i giudici nazionali le cui
decisioni sono impugnabili hanno il compito di interpretare il
diritto comunitario e se hanno un dubbio sulla corretta
interpretazione hanno la facolta' e non l'obbligo di operare il
rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia per ottenerla e farne
applicazione, se necessario a preferenza delle contrastanti norme
nazionali. Il giudice di ultima istanza, viceversa, ha l'obbligo di
operare il rinvio, a meno che non si tratti di una interpretazione
consolidata e in termini o di una norma comunitaria che non lascia
adito a dubbi interpretativi». La questione pregiudiziale di
legittimita' costituzionale «sarebbe invece inammissibile, secondo la
giurisprudenza di questa Corte, ove il giudice rimettente chiedesse
la verifica di costituzionalita' di una norma, pur esplicitando un
dubbio quanto alla corretta interpretazione di norme comunitarie ed
un contrasto con queste ultime; il dubbio sulla compatibilita' della
norma nazionale rispetto al diritto comunitario va risolto, infatti,
eventualmente con l'ausilio della Corte di giustizia, prima che sia
sollevata la questione di legittimita' costituzionale, pena
l'irrilevanza della questione stessa» (cosi' la sentenza n. 75 del
2012, in linea con le precedenti pronunce n. 284 del 2007 e n. 227
del 2010).
Nel caso in esame, del resto, la Corte di giustizia dell'Unione
europea e' stata chiamata a pronunciarsi su una questione del tutto
simile a quella odierna e, nelle more della presente decisione da
parte di questa Corte, ha emesso gia' una propria sentenza, che sara'
in seguito richiamata.
4.- La Federfarma ha prospettato anche un'ulteriore eccezione di
inammissibilita' della questione, rilevando che la medesima non
potrebbe comunque dare luogo ad una sentenza di illegittimita'
costituzionale, in considerazione del contenuto non obbligato, ma
discrezionale, della eventuale pronuncia di accoglimento.
4.1.- Riguardo a questa eccezione va rilevato, anzitutto, che il
petitum e' specifico e puntuale; tuttavia, poiche' coinvolge
direttamente la trattazione del merito dell'odierna questione, tale
eccezione verra' decisa unitamente a questo.
5.- La questione posta all'esame della Corte riguarda un
particolare aspetto del regime delle farmacie, ossia la possibilita'
di vendere nelle cosiddette parafarmacie anche i medicinali di fascia
C soggetti a prescrizione medica.
A questo proposito, va innanzitutto rilevata la correttezza della
ricostruzione del quadro normativo da parte del TAR rimettente e la
conseguente impossibilita' di fornire un'interpretazione diversa
delle vigenti disposizioni. E' indubbio, infatti, che la norma
impugnata - da leggere unitamente alle altre che si richiameranno -
non consente alle parafarmacie di vendere i farmaci di fascia C
soggetti ad obbligo di prescrizione medica, anche se detti medicinali
sono a carico integrale dell'assistito e senza alcun onere economico
per il Servizio sanitario nazionale.
5.1.- Tanto premesso, osserva la Corte che, per costante
giurisprudenza ribadita nel corso degli anni, il regime delle
farmacie rientra a pieno titolo nella materia «tutela della salute».
Cio' in quanto la «complessa regolamentazione pubblicistica della
attivita' economica di rivendita dei farmaci e' preordinata al fine
di assicurare e controllare l'accesso dei cittadini ai prodotti
medicinali ed in tal senso a garantire la tutela del fondamentale
diritto alla salute, restando solo marginale, sotto questo profilo,
sia il carattere professionale sia l'indubbia natura commerciale
dell'attivita' del farmacista» (cosi' la sentenza n. 87 del 2006,
confermata dalle successive sentenze n. 255 del 2013, n. 231 del
2012, n. 150 del 2011, n. 295 del 2009 e n. 430 del 2007).
Proprio allo scopo di garantire, attraverso la distribuzione dei
farmaci, un diritto fondamentale come quello alla salute, il
legislatore ha organizzato il servizio farmaceutico secondo un
sistema di pianificazione sul territorio, per evitare che vi sia una
concentrazione eccessiva di esercizi in certe zone, piu' popolose e
percio' piu' redditizie, e nel contempo una copertura insufficiente
in altre con un minore numero di abitanti. Il sistema della
pianificazione ha trovato piena regolazione con le leggi 2 aprile
1968, n. 475 (Norme concernenti il servizio farmaceutico), e 8
novembre 1991, n. 362 (Norme di riordino del settore farmaceutico),
la cui disciplina e' stata ulteriormente modificata ed aggiornata
anche in tempi molto recenti [v. l'art. 11 del decreto-legge 24
gennaio 2012, n. 1 (Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo
sviluppo delle infrastrutture e la competitivita'), convertito in
legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 24 marzo
2012, n. 27].
La pianificazione territoriale, pero', non e' l'unico strumento
col quale si e' ritenuto di garantire, in relazione
all'approvvigionamento dei medicinali, l'uguale tutela della salute
dei cittadini in tutte le parti del Paese.
Il regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265 (Approvazione del testo
unico delle leggi sanitarie), aveva gia' stabilito, infatti, che sul
farmacista gravassero una serie di obblighi. Questi obblighi si sono
sviluppati nel corso del tempo e dell'aumento delle conoscenze in
materia farmacologica, fino ad arrivare alle previsioni contenute nel
decreto legislativo 3 ottobre 2009, n. 153 (Individuazione di nuovi
servizi erogati dalle farmacie nell'ambito del Servizio sanitario
nazionale, nonche' disposizioni in materia di indennita' di residenza
per i titolari di farmacie rurali, a norma dell'articolo 11 della
legge 18 giugno 2009, n. 69), il cui art. 1, in particolare, ha posto
a carico delle farmacie una serie di funzioni assistenziali di
stretta collaborazione col Servizio sanitario nazionale.
Si tratta, come si e' ricordato, di una «complessa
regolamentazione pubblicistica dell'attivita' economica di rivendita
dei farmaci» (sentenza n. 150 del 2011), rispetto alla quale non e'
possibile isolare uno degli elementi senza tenere conto della
disciplina nella sua globalita'. In ragione di cio', l'individuazione
del punto di equilibrio tra i diversi interessi e' affidato al
legislatore, cui e' rimessa la relativa valutazione, fermo rimanendo
il limite della non irragionevolezza delle scelte compiute.
5.2.- Per quanto riguarda, piu' direttamente, la disciplina della
classificazione dei farmaci e la vendita dei medesimi, assumono
importanza fondamentale alcune norme che il giudice a quo ha
correttamente richiamato.
Si tratta, innanzitutto, dell'art. 8, comma 10, della legge 24
dicembre 1993, n. 537 (Interventi correttivi di finanza pubblica),
che divide i farmaci in tre classi, a seconda del rispettivo
interesse terapeutico: la fascia A, che contiene i farmaci di
maggiore rilevanza terapeutica; la fascia B, che e' stata poi
soppressa dall'art. 85 della legge 23 dicembre 2000, n. 388
(Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale
dello Stato - legge finanziaria 2001), e la fascia C, che contiene i
farmaci di minore interesse terapeutico. Il successivo comma 14 del
medesimo art. 8 ha disposto che i farmaci di fascia A siano a totale
carico del Servizio sanitario nazionale, con la corresponsione di una
quota fissa da parte dell'assistito (cosiddetto ticket), mentre
quelli di fascia C sono a totale carico dell'assistito.
Va poi considerato l'art. 87 del decreto legislativo 24 aprile
2006, n. 219 [Attuazione della direttiva 2001/83/CE (e successive
direttive di modifica) relativa ad un codice comunitario concernente
i medicinali per uso umano, nonche' della direttiva 2003/94/CE], che
ha provveduto a classificare i medicinali a seconda della loro
soggezione, o meno, all'obbligo di prescrizione medica, stabilendo
altresi' la durata delle singole prescrizioni e la possibilita' di
rinnovo delle medesime; nel comma 1, lettera e), di tale articolo
sono ricompresi i medicinali non soggetti a prescrizione medica, fra
i quali i medicinali da banco o di automedicazione.
Assume grande importanza, in questo quadro, l'art. 32 del
decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 (Disposizioni urgenti per la
crescita, l'equita' e il consolidamento dei conti pubblici),
convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214.
Tale disposizione ha subito modifiche in sede di conversione in
legge, con l'aggiunta di un comma 1-bis. Da un punto di vista
generale, quanto previsto dai due commi ha ampliato la possibilita'
di vendita dei farmaci di fascia C da parte delle parafarmacie; il
comma 1, infatti, consente - a condizione che le parafarmacie
posseggano i requisiti fissati con apposito decreto del Ministro
della salute - la vendita dei farmaci di fascia C (di cui all'art. 8,
comma 10, lettera c, sopra citato) ad eccezione di quelli di cui
all'art. 45 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle
leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze
psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di
tossicodipendenza), di quelli di cui all'art. 89 del d.lgs. n. 219
del 2006, di quelli del sistema endocrino e di quelli somministrabili
per via parenterale. Il successivo comma 1-bis stabilisce che il
Ministero della salute, sentita l'Agenzia italiana del farmaco,
indichi, con un elenco periodicamente aggiornabile, i farmaci
appartenenti alla fascia C per i quali permane l'obbligo di ricetta
medica e dei quali non e' consentita la vendita nelle parafarmacie.
Puo' dirsi, in definitiva, che l'art. 32 ora esaminato ha
innovato il sistema precedente, introducendo il principio secondo
cui, fatte salve alcune particolari categorie, i farmaci di fascia C
possono essere dispensati nelle parafarmacie, ad eccezione di quelli
espressamente indicati nel citato elenco, per i quali permane
l'obbligo di prescrizione ed il conseguente divieto di vendita;
sicche' nel regime vigente la regola generale e' che i farmaci di
fascia C possono essere venduti nelle parafarmacie, mentre l'obbligo
di prescrizione ed il correlativo divieto rappresentano l'eccezione.
Cio' e' confermato, ove ve ne fosse bisogno, dagli artt. 1 e 2 del
decreto ministeriale 15 novembre 2012 (Attuazione delle disposizioni
dell'articolo 32, comma 1, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201,
convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214,
sulla vendita dei medicinali previsti dall'articolo 8, comma 10,
lettera c), della legge 21 dicembre 1993, n. 537. Decreto sostitutivo
del decreto ministeriale 18 aprile 2012).
6.- L'ordinanza di rimessione odierna pone a questa Corte il
dubbio di legittimita' costituzionale relativo alla permanenza - da
ritenere residuale, secondo quanto si e' detto - del divieto di
vendita nelle parafarmacie dei farmaci di fascia C soggetti a
prescrizione medica.
6.1.- La questione non e' fondata.
Per quanto riguarda, innanzitutto, la pretesa violazione
dell'art. 3 Cost., occorre osservare che non c'e' alcuna
irragionevolezza nel prevedere che per determinati medicinali,
periodicamente individuati dal Ministero della salute dopo aver
sentito l'Agenzia italiana del farmaco, permanga l'obbligo della
prescrizione medica e, di conseguenza, il divieto di vendita nelle
parafarmacie. Ed invero, nonostante siano condivisibili le
osservazioni compiute dal TAR rimettente per quello che riguarda
l'esistenza di una serie di elementi comuni alle farmacie e alle
parafarmacie, e' indubbio che fra i due esercizi permangano una serie
di significative differenze, tali da rendere la scelta del
legislatore non censurabile in termini di ragionevolezza. Le
farmacie, infatti, proprio in quanto assoggettate ad una serie di
obblighi che derivano dalle esigenze di tutela della salute dei
cittadini, offrono necessariamente un insieme di garanzie maggiori
che rendono non illegittima la permanenza della riserva loro
assegnata. Non si tratta di accogliere l'opinione secondo cui i
farmacisti che hanno superato il concorso per l'assegnazione di una
farmacia danno maggiori garanzie rispetto a quelli preposti alle
parafarmacie, poiche' gli uni e gli altri hanno il medesimo titolo di
studio e sono iscritti a tutti gli effetti all'albo professionale. Si
tratta, invece, di prendere atto che la totale liberalizzazione della
vendita dei farmaci di fascia C soggetti a prescrizione medica - che
sono medicinali con una maggiore valenza terapeutica, risultando
altrimenti privo di senso l'obbligo di prescrizione - verrebbe
affidata ad esercizi commerciali che lo stesso legislatore ha voluto
assoggettare ad una quantita' meno intensa di vincoli e adempimenti,
anche in relazione alle prescrizioni.
6.2.- Ne' puo' giungersi a diversa conclusione invocando l'art.
41 Cost. e il principio di tutela della concorrenza.
A questo riguardo va rilevato che, come si e' sottolineato, il
regime delle farmacie e' incluso - secondo costante giurisprudenza di
questa Corte - nella materia della «tutela della salute», pur se
questa collocazione non esclude che alcune delle relative attivita'
possano essere sottoposte alla concorrenza, come altre nell'ambito
della medesima materia. Come si e' posto in evidenza, infatti, il
legislatore, con il ricordato art. 32 del d.l. n. 201 del 2011, ha
ulteriormente ampliato la possibilita', per le parafarmacie, di
vendere medicinali di fascia C, mantenendo fermo il criterio della
prescrizione medica quale discriminante tra i farmaci necessariamente
dispensati dalle farmacie e quelli che possono esserlo anche dalle
parafarmacie.
L'incondizionata liberalizzazione di quella categoria di farmaci
inciderebbe, con effetti che non sono tutti prevedibili, sulla
distribuzione territoriale delle parafarmacie le quali, non essendo
inserite nel sistema di pianificazione sopra richiamato, potrebbero
alterare il sistema stesso, che e' posto, prima di tutto, a garanzia
della salute dei cittadini.
7.- Come si e' gia' rilevato in precedenza, anche la Corte di
giustizia dell'Unione europea e' stata chiamata a pronunciarsi, sotto
il profilo della tutela della liberta' di stabilimento, sulla
compatibilita' della normativa oggi in esame in riferimento ai
principi del diritto dell'Unione.
7.1.- Quella Corte, con la sentenza 5 dicembre 2013 (in cause
riunite C-159, 160 e 161/12), Venturini, chiamata a risolvere una
questione del tutto simile a quella odierna, rimessale dal TAR per la
Lombardia, ha affermato che l'art. 49 del Trattato sul funzionamento
dell'Unione europea (TFUE) deve essere interpretato nel senso che
esso non osta ad una normativa nazionale che non consente a un
farmacista, abilitato e iscritto all'ordine professionale, ma non
titolare di una farmacia compresa nella pianta organica, di
distribuire al dettaglio, in una parafarmacia, anche quei farmaci
soggetti a prescrizione medica che non sono a carico del Servizio
sanitario nazionale, bensi' vengono pagati interamente
dall'acquirente.
Ha osservato la Corte di Lussemburgo, tra l'altro, che la tutela
della salute puo' giustificare restrizioni alla liberta' di
stabilimento (punto 41); che l'apertura delle farmacie sul territorio
italiano e' oggetto di un regime di pianificazione (punto 45) e che
la situazione auspicata dalle ricorrenti in quel giudizio
equivarrebbe a poter commercializzare tali medicinali senza osservare
il requisito della pianificazione territoriale (punto 51), con
ripercussioni negative sull'effettivita' dell'intero sistema di
pianificazione delle farmacie e quindi sulla sua stabilita' (punto
54). La Corte di giustizia ha pure affermato che la riserva della
distribuzione di detti farmaci alle sole farmacie e' atta a garantire
la tutela della salute (punto 55) e che la normativa italiana al
riguardo e' proporzionata e necessaria (punti 58-65).
7.2.- La Corte europea, d'altra parte, ha in piu' occasioni
riconosciuto che l'art. 49 del TFUE deve essere interpretato nel
senso che la tutela della liberta' di stabilimento non osta a che uno
Stato membro adotti un regime di autorizzazione preventiva per
l'apertura di nuove farmacie, se tale regime si rivela indispensabile
per colmare eventuali lacune nell'accesso alle prestazioni sanitarie,
in maniera tale da garantire un'assistenza sanitaria adeguata alle
necessita' della popolazione, orientata a coprire tutto il territorio
e a tenere conto delle regioni geograficamente isolate o altrimenti
svantaggiate (sentenze 1° giugno 2010, in cause riunite C-570/07 e
C-571/07, Blanco Perez e Chao Gomez, punti 70 e 71; e 13 febbraio
2014, in causa C-367/12, Sokoll-Seebacher, punti 24-25).
Nella sentenza Sokoll-Seebacher appena richiamata, inoltre, la
Corte di giustizia ha anche precisato che «la salute e la vita delle
persone occupano una posizione preminente tra i beni e gli interessi
protetti dal Trattato e che spetta agli Stati membri stabilire il
livello al quale essi intendono garantire la tutela della salute
pubblica e il modo in cui tale livello debba essere raggiunto.
Poiche' quest'ultimo puo' variare da uno Stato membro all'altro, si
deve riconoscere agli Stati membri un margine di discrezionalita'»
(punto 26). Emerge da questa giurisprudenza, quindi, che le ragioni
di tutela della salute, declinate secondo le peculiarita' della
normativa nazionale, ben consentono di derogare all'ampia nozione di
liberta' di stabilimento e, di conseguenza, di liberta' di impresa.
Tali considerazioni - che vanno ben oltre la semplice esclusione
della violazione dei principi della liberta' di stabilimento -
corroborano ulteriormente il convincimento di questa Corte nel senso
che si e' detto.
8.- La prospettata questione, dunque, deve essere dichiarata non
fondata.
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara non fondata la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 5, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223
(Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il
contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonche'
interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione
fiscale), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006,
n. 248, sollevata, in riferimento agli articoli 3 e 41 della
Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Calabria,
Sezione staccata di Reggio Calabria, con l'ordinanza di cui in
epigrafe.
Cosi' deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 9 luglio 2014.
F.to:
Sabino CASSESE, Presidente
Sergio MATTARELLA, Redattore
Gabriella MELATTI, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 18 luglio 2014.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Gabriella MELATTI