IL CONSIGLIO DELL'AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE
Nell'adunanza del 25 febbraio 2015;
1. Premessa in fatto
1.1. Ragioni dell'intervento dell'Autorita'
Una prima ragione dell'intervento di regolazione e' da ravvisarsi
nell'entrata in vigore del decreto legge 24 aprile 2014, n. 66,
recante "Misure urgenti per la competitivita' e la giustizia
sociale", convertito con modificazioni dalla legge 23 giugno 2014, n.
89, che ha modificato le previsioni di cui all'art. 33, comma 3-bis,
d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito Codice), successivamente
oggetto di una nuova revisione ad opera dell'art. 23-bis della legge
11 agosto 2014, n.114. In virtu' dell'art. 23-ter, comma 1, l.
114/2014, la novella si applica alle gare bandite dal 1° gennaio 2015
per i servizi e le forniture ed alle gare bandite dal 1° luglio 2015
per i lavori; in forza del comma 3 inoltre, i comuni con popolazione
superiore a 10.000 abitanti possono procedere autonomamente per gli
acquisti di beni, servizi e lavori di valore inferiore a 40.000 euro.
Con riferimento a tale contesto normativo sono pervenute
all'Autorita' diverse istanze di parere, con cui sono stati chiesti
chiarimenti in ordine ai rapporti tra gli istituti della centrale
unica di committenza (CUC) e della stazione unica appaltante (SUA) e,
quindi in sostanza, circa la relazione sussistente tra l'adempimento
dell'obbligo prescritto dall'art. 33, comma 3-bis del Codice e
l'adesione alla SUA, laddove gia' istituita. In particolare e' stata
posta all'attenzione dell'Autorita' la questione concernente la
possibilita' per i comuni di affidare, convenzionandosi tra loro, le
funzioni di centrali di committenza alla SUA gia' individuata nel
provveditorato alle opere pubbliche (anche con un'unica convenzione),
adempiendo, cosi', anche all'obbligo di cui all'art. 33, comma 3-bis
del Codice. In tal modo, secondo gli istanti, si produrrebbe il
duplice effetto di soddisfare contemporaneamente sia le finalita' per
cui, ai sensi dell'art. 13 della legge 13 agosto 2010, n. 136 e'
istituita la SUA, vale a dire assicurare la trasparenza, la
regolarita' e l'economicita' della gestione dei contratti pubblici e
prevenire il rischio di infiltrazioni mafiose, sia le finalita' di
contenimento della spesa pubblica, sottese alla disposizione di cui
al citato comma 3-bis.
La prassi applicativa venutasi a creare in materia ha portato,
inoltre, all'attenzione dell'Autorita' anche ulteriori problematiche
riguardanti: l'ambito oggettivo di applicazione delle previsioni di
cui all' art. 33 comma 3-bis del Codice; la possibilita' per i
comuni, che aderiscono ad unioni di comuni gia' esistenti, di
procedere all'acquisizione di lavori, beni e servizi mediante una
delle altre modalita' contemplate dal comma 3-bis; la possibilita'
per uno stesso comune, con popolazione inferiore a 10.000 abitanti,
di avvalersi per le funzioni di stazione appaltante di due enti
distinti tra quelli indicati dal comma 3-bis rispettivamente per
l'acquisto di lavori, beni e servizi di importo inferiore o superiore
a 40.000,00 euro; l'applicabilita' delle disposizioni del d.l.
66/2014, ed in particolare dell'art. 8 e dell'art. 9, anche alle
concessioni relative alla gestione dei servizi pubblici locali;
l'ambito territoriale entro cui promuovere la centralizzazione di cui
all'art. 33, comma 3-bis, del Codice.
2. Quadro normativo di riferimento
Al fine di affrontare la tematica concernente la relazione tra gli
istituti della centrale unica di committenza (CUC) e della stazione
unica appaltante (SUA) e' opportuno richiamare, preliminarmente, le
disposizioni normative sulla cui base puo' essere fornita soluzione
ai vari dubbi interpretativi posti e alle criticita' sollevate.
Rileva innanzitutto l'art. 33 del Codice, a tenore del quale:
«1. Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori possono
acquisire lavori, servizi e forniture facendo ricorso a centrali di
committenza, anche associandosi o consorziandosi.
2. (...omissis...).
3. Le amministrazioni aggiudicatrici e i soggetti di cui
all'articolo 32, comma 1, lettere b), c), f), non possono affidare a
soggetti pubblici o privati l'espletamento delle funzioni e delle
attivita' di stazione appaltante di lavori pubblici. Tuttavia le
amministrazioni aggiudicatrici possono affidare le funzioni di
stazione appaltante di lavori pubblici ai servizi integrati
infrastrutture e trasporti (SIIT) o alle amministrazioni provinciali,
sulla base di apposito disciplinare che prevede altresi' il rimborso
dei costi sostenuti dagli stessi per le attivita' espletate, nonche'
a centrali di committenza.
3-bis. I Comuni non capoluogo di provincia procedono
all'acquisizione di lavori, beni e servizi nell'ambito delle unioni
dei comuni di cui all'articolo 32 del decreto legislativo 18 agosto
2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo
consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici,
ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, ai
sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56. In alternativa, gli stessi
Comuni possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti
elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto
aggregatore di riferimento» (1) .
Rileva, altresi', l'art. 3, comma 25, del Codice, secondo cui: «Le
«amministrazioni aggiudicatrici» sono: le amministrazioni dello
Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non
economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni,
unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti»;
ed, inoltre, il successivo comma 34 a tenore del quale: «La «centrale
di committenza» e' un'amministrazione aggiudicatrice che:
- acquista forniture o servizi destinati ad amministrazioni
aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori, o
- aggiudica appalti pubblici o conclude accordi quadro di lavori,
forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o
altri enti aggiudicatori»
Rileva, infine, l'art. 2, d.p.c.m. 30 giugno 2011, emanato in
attuazione dell'art. 13 della legge 13 agosto 2010, n. 136 (2) ,
secondo cui:
«1. Possono aderire alla SUA le Amministrazioni dello Stato, le
regioni, gli enti locali, gli enti pubblici territoriali, gli altri
enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico, le
associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, da essi
costituiti, gli altri soggetti di cui all'articolo 32 del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonche' le imprese pubbliche e i
soggetti che operano in virtu' di diritti speciali o esclusivi
concessi loro dall'autorita' competente secondo le norme vigenti. I
predetti soggetti, ai fini del presente decreto, possono avvalersi
delle disposizioni previste dall'articolo 33, comma 3, del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163 [id est affidare le funzioni di
SUA ai provveditorati alle opere pubbliche ovvero alle
amministrazioni provinciali nonche' a centrali di committenza].
2. La SUA ha natura giuridica di centrale di committenza di cui
all'art. 3, comma 34, d. lgs. 163/2006, e cura, per conto degli enti
aderenti, l'aggiudicazione di contratti pubblici per la realizzazione
di lavori, la prestazione di servizi e l'acquisizione di forniture,
ai sensi dell'art. 33 d. lgs. 163/2006, svolgendo tale attivita' in
ambito regionale, provinciale ed interprovinciale, comunale ed
intercomunale».
3. Considerato in diritto
3.1 Rapporto tra stazione unica appaltante e centrale unica di
committenza: modalita' di adempimento agli obblighi di cui all'art.
33, comma 3-bis , d.lgs. 163/2006
La lettura delle disposizioni richiamate mostra che la SUA ha
natura di centrale di committenza; tale, infatti, e' la definizione
che ne da' l'art. 2, comma 1, del d.p.c.m. 30 giugno 2011, quindi, la
SUA rientra nella definizione di centrale di committenza fornita dal
Codice all'art. 3, comma 34.
Cio' comporta che alla SUA, in quanto centrale di committenza, si
applica anche la disposizione di cui all'art. 33, comma 3, del
Codice, in virtu' del quale le amministrazioni aggiudicatrici possono
affidare le funzioni di stazione appaltante per i lavori pubblici ai
provveditorati interregionali per le opere pubbliche (gia' servizi
integrati infrastrutture e trasporti - SIIT). Nel novero di
amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell'art. 3, comma 25, del
Codice, sono ricompresi, tra gli altri, gli enti pubblici
territoriali e le loro associazioni, unioni e consorzi, pertanto,
alla luce delle disposizioni normative richiamate, non puo'
certamente revocarsi in dubbio, la facolta' dei comuni, delle loro
associazioni, unioni e consorzi, di avvalersi dei provveditorati al
fine di dar vita alla SUA di cui all'art. 13 l. 136/2010. Tale
ricostruzione e' confermata dallo stesso art. 2, comma 1, d.p.c.m. 30
giugno 2011, che riconosce la possibilita' di avvalersi del disposto
di cui all'art. 33, comma 3, e, quindi, di affidare al provveditorato
le funzioni di SUA, a tutti i soggetti legittimati a costituire una
SUA (le amministrazioni dello Stato, le regioni, gli enti locali, gli
enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici,
ecc.).
In una visione unitaria delle disposizioni che concernono la figura
della SUA ed il suo utilizzo, seppure a diversi fini (prevenzione del
rischio di infiltrazioni mafiose, da un lato, contenimento della
spesa pubblica, dall'altro), non puo' non riconoscersi, inoltre,
continuita' di sistema alla disposizione di cui all'art. 33, comma
3-bis, del Codice.
La suddetta norma, quando dispone l'obbligo per i comuni non
capoluogo di provincia di acquisire lavori, servizi e forniture
nell'ambito delle unioni di comuni (ove esistenti) ovvero facendo
ricorso ad apposito accordo consortile o ancora ricorrendo ad un
soggetto aggregatore o alle province, non fa altro che prescrivere in
termini di doverosita', per una limitata categoria di stazioni
appaltanti - che sono per l'appunto i comuni sopra citati - cio' che
il comma 1 dell'art. 33 descrive in termini di possibilita' per le
stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori. Quest'ultima
disposizione, infatti, prevede che i predetti soggetti possano
acquisire lavori, servizi e forniture facendo ricorso a centrali di
committenza, anche associandosi o consorziandosi.
Risulta evidente, pertanto, che il comune denominatore dei due
istituti in argomento (SUA e soggetti aggregatori, cui si devono
rivolgere i comuni non capoluogo di provincia) e' rappresentato dalla
nozione di centrale di committenza, che ne costituisce l'essenza per
entrambi.
Infatti, il d.l. 66/2014, stabilisce all'art. 9, commi 1 e 2, che
la veste di soggetto aggregatore e' riconosciuta, ipso iure, a Consip
S.p.A. e ad una centrale di committenza per ciascuna regione, qualora
costituita ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27
dicembre 2006, n. 296. Tale natura, inoltre, puo' essere attribuita
dall'A.N.A.C. anche ai soggetti diversi da quelli in precedenza
citati che svolgono attivita' di centrale di committenza ai sensi
dell'art. 33 d.lgs. 163/2006 (id est alle centrali uniche di
committenza gia' costituite sotto la vigenza del precedente art. 33,
comma 3-bis), attraverso l'iscrizione all'elenco dei soggetti
aggregatori.
Conseguentemente, nell'ottica di una lettura sistematica delle
disposizioni di riferimento (peraltro non opportunamente coordinate
dalla novella normativa (3) ), si puo' concludere che la nozione di
soggetto aggregatore presuppone, quanto a funzione, quella di
centrale di committenza, ma nel contempo la supera, costituendo la
prima una forma evoluta della seconda, in quanto si tratta di
centrale di committenza "qualificata" ed "abilitata" (ex lege o
tramite preventiva valutazione dell'A.N.AC. e successiva iscrizione
nell'apposito elenco) all'approvvigionamento di lavori, beni e
servizi per conto dei soggetti che se ne avvalgono. Pertanto, pur con
la precisazione appena evidenziata, si puo' ritenere che il soggetto
aggregatore sia una centrale di committenza.
Dal canto suo, il comma 3, dell'art. 33, non fa altro che
specificare una modalita' alternativa, ma equivalente, rispetto alla
possibilita' contenuta nel comma 1, vale a dire: le amministrazioni
aggiudicatrici possono affidare le funzioni di stazione appaltante
per l'acquisizione di lavori o ad una centrale di committenza oppure
conferirle ai provveditorati.
Cio' induce a ritenere che, sicuramente per i lavori, si possa
adempiere alla previsione di cui al citato art. 33, comma 3-bis,
attraverso il conferimento da parte di un'unione di comuni o di un
accordo consortile tra piu' comuni delle funzioni di stazione
appaltante al provveditorato, eventualmente gia' individuato anche
come soggetto che svolge le funzioni di SUA.
D'altra parte la stessa disposizione in commento prevede che i
comuni, nell'ambito dell'unione o attraverso la costituzione di
apposito accordo consortile (anche mediante stipula di apposita
convenzione), si avvalgono dei "competenti uffici": tali possono
ritenersi sia gli uffici di uno dei comuni, individuato quale
capo-fila nell'accordo consortile, sia l'ufficio della provincia
competente sia il provveditorato, al quale la competenza e'
attribuita dal piu' volte richiamato comma 3.
La ratio sottesa alla previsione di cui al comma 3-bis, infatti,
anche laddove prevede l'obbligo di rivolgersi ai soggetti
aggregatori, e', in sostanza, quello di ridurre il numero dei
soggetti che generano domanda di lavori, beni e servizi, e tale
finalita' puo' ritenersi soddisfatta, per i lavori, anche laddove
sussista una convenzione tra piu' comuni o unione di comuni ovvero
accordo consortile tra i medesimi e i provveditorati alle opere
pubbliche (individuati nel contempo come SUA).
Da ultimo, con riferimento alle questioni sorte in relazione
all'ambito territoriale entro cui promuovere la centralizzazione di
cui all'art. 33, comma 3-bis, del Codice si rileva che la nuova
formulazione della norma non contiene piu' il riferimento (in
precedenza presente) ai comuni "ricadenti nel territorio di ciascuna
provincia", ragion per cui non si ravvisano elementi normativi che
limitino territorialmente la formazione delle unioni di comuni ovvero
degli accordi consortili tra gli stessi, che, naturalmente dovra'
avvenire nel rispetto delle disposizioni di cui al d.lgs. 18 agosto
2000, n. 267, e piu' precisamente di quanto previsto dall'art. 32 del
medesimo decreto.
3.2 Ulteriori problematiche applicative dell'art. 33, comma 3-bis,
d.lgs. 163/2006
Con riguardo all'ambito oggettivo di applicazione dell'art.33,
commma3-bis, del Codice non v'e' dubbio che lo stesso disciplina
l'acquisizione di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari
(ivi compresi i servizi di cui all'allegato IIA); in virtu' dell'art.
206, la disposizione in esame trova espressa applicazione anche ai
settori speciali; la norma, invece, non si applica ai contratti
esclusi dal campo di applicazione del Codice, ai quali e' riferito un
numero limitatissimo di disposizioni delle stesso (v. parte I, titolo
II del Codice) e alle concessione di servizi (art. 30 del Codice).
Va tuttavia considerato che la disciplina giuridica di queste
ultime unitamente a quella dei servizi dell'allegato IIB, subira'
diverse modifiche per effetto del recepimento delle nuove direttive
2014/23/UE e 2014/24/UE.
Per quanto concerne la concessione di lavori pubblici, la norma
dell'art. 33, compreso il comma 3-bis deve ritenersi applicabile a
quest'ultima, in forza di quanto disposto dall'art. 142, comma 3, del
Codice. Secondo quest'ultima disposizione, infatti: «alle concessioni
di lavori pubblici, nonche' agli appalti di lavori pubblici affidati
dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici, si
applicano, salvo che non siano derogate nel presente capo, le
disposizioni del presente codice», tra le quali e' contenuto l'art.
33, la cui applicazione non viene derogata da nessuna disposizione
del Capo II, (del Titolo III, della Parte II del Codice).
La soluzione agli ulteriori interrogativi emersi nella prassi puo'
ritenersi insita negli stessi principi ispiratori della riforma, vale
a dire la riduzione dei centri di spesa e la conseguente aggregazione
della domanda, operate, naturalmente, in un'ottica di spending
review.
Cio' premesso, per il perseguimento dei suddetti obiettivi non si
ravvisano, pertanto, vincoli ulteriori rispetto alle modalita',
puramente opzionali, previste nel citato comma 3-bis, anche per quei
comuni che facendo parte di un'Unione gia' costituita intendano, nei
fatti, procedere all'acquisto secondo modalita' alternative, purche'
contemplate dalla norma in argomento.
Quanto alla possibilita' per uno stesso comune, con popolazione
inferiore a 10.000 abitanti, di avvalersi delle funzioni di stazione
appaltante di due enti distinti tra quelli contemplati al comma
3-bis, art. 33, del Codice rispettivamente per l'acquisto di lavori,
beni e servizi di importo inferiore o superiore a 40.000,00 €,
laddove non siano praticabili soluzione alternative, tenuto conto dei
vincoli posti dall'art. 32 comma 2, d.lgs. 267/2000, a tenore del
quale «ogni comune puo' far parte di una sola unione di comuni...»,
non si ravvisano motivi ostativi di procedere come sopra indicato,
dal momento che cio' che la norma sicuramente vieta e' la
possibilita' di acquisto in completa autonomia da parte del singolo
comune.
Quanto alle clausole, contenute nei bandi di gara o nelle lettere
di invito, che prevedono a carico dell'aggiudicatario il pagamento di
un corrispettivo - a favore di alcune centrali di committenza -
fissato in percentuale rispetto al valore del prezzo di
aggiudicazione, pena la revoca di quest'ultima ovvero impongono al
concorrente di allegare espressa dichiarazione, con la quale si
obbliga ad effettuare il suddetto pagamento in caso di
aggiudicazione, a pena di esclusione, si rileva come la controversia
interpretativa sorta sull'argomento ha suggerito all'Autorita' di
adottare apposito Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento con
cui sollecitare un intervento chiarificatore.
3.3 Artt. 8 e 9, d.l. 24 aprile 2014, n. 66, convertito con
modificazioni dalla legge 23 giugno 2014, n. 89 e concessione di
servizi.
Quanto alla riferibilita' delle disposizioni del d.l. 66/2014, , in
particolare dell'art. 8, comma 8, anche alle concessioni relative
alla gestione dei servizi pubblici locali, si osserva che la lettera
della disposizione in esame prevede la riduzione degli importi dei
«contratti in essere aventi ad oggetto acquisto o fornitura di beni e
servizi», conseguentemente, la stessa depone nel senso di limitare
l'applicazione del dettato normativo ai contratti di appalti
pubblici. Tale interpretazione e' confermata, peraltro, dalla
disciplina del recesso contenuta nel sopra citato comma 8, lett. a).
Quest'ultima consente, infatti, alle stazioni appaltanti che
esercitino il diritto di recesso, di rivolgersi, nelle more
dell'espletamento delle procedure per nuovi affidamenti, alle
convenzioni-quadro di Consip S.p.A., a quelle delle centrali di
committenza regionale ovvero di provvedere tramite affidamento
diretto, nel rispetto della disciplina europea e nazionale sui
contratti pubblici, per assicurarsi «la disponibilita' di beni e
servizi necessari alla loro attivita'».
Come si vede, la norma fa riferimento a beni e servizi strumentali
alle attivita' della stazione appaltante e non anche a quelli erogati
verso la collettivita', tipicamente affidabili con il sistema
concessorio. Sistema che nei servizi pubblici locali, per quanto la
normativa sia molto piu' snella rispetto ai lavori, non puo', in ogni
caso, prescindere dall'individuazione e mantenimento dell'equilibrio
economico finanziario connesso ai flussi di cassa della relativa
gestione, tenuto conto, peraltro, delle tariffe regolamentate,
presenti nei diversi settori. Tali osservazioni portano a ritenere
non applicabili le riduzioni imposte dalla norma sopra richiamata
alle tipologie di affidamento in esame in quanto simili riduzioni si
riferiscono ai corrispettivi pagati dalle amministrazioni per
l'acquisto di lavori, beni e servizi destinati alla stazione
appaltante.
Analoghe considerazioni posso essere svolte con riferimento alle
previsioni di cui all'art. 9, d.l. n. 66/2014, relative ai prezzi di
riferimento che l'Autorita' e' tenuta ad elaborare, alle condizioni
di maggiore efficienza di beni e di servizi, tra quelli di maggiore
impatto in termini di costo a carico della pubblica amministrazione.
Tutto cio' premesso e considerato,
Determina
secondo quanto espresso nel considerato in diritto.
Approvato dal Consiglio nella seduta del 25 febbraio 2015
Il Presidente: Cantone
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 6 marzo 2015
Il Segretario: Esposito
(1) Rispetto alla versione precedente alle modifiche recate dal d.l..
66/2014, il nuovo comma 3-bis dell'art. 33, contempla un ambito
soggettivo di applicabilita' piu' ampio in quanto rivolto a tutti
i comuni, esclusi quelli capoluogo di provincia e, quindi, non
piu' limitato ai comuni con popolazione inferiore a 5000
abitanti. E' inoltre prevista la possibilita' - tra le varie
forme di acquisizione di beni e servizi ivi contemplate - di
avvalersi delle Province ai sensi della l.. 56/2014, la quale
prevede all'art. 1, comma 88, che la provincia, d'intesa con i
comuni, possa esercitare - tra l'altro - le funzioni di stazioni
appaltante. Infine, non e' piu' contemplata l'esclusione
dall'obbligo di centralizzazione delle acquisizioni di lavori,
servizi e forniture effettuate in economia mediante
amministrazione diretta, nonche' nei casi di cui al comma 8,
secondo periodo e comma 11, secondo periodo, dell'articolo 125
del Codice (affidamenti di importo inferiore a 40.000).
(2) L'art. 13, l.136/2010 prevede che sono definite mediante d.p.c.m.
le modalita' per promuovere l'istituzione, in ambito regionale,
di una o piu' stazioni uniche appaltanti, al fine di assicurare
la trasparenza, la regolarita' e l'economicita' della gestione
dei contratti pubblici e di prevenire il rischio di infiltrazioni
mafiose. Tale decreto, inoltre, determina: a) gli enti, gli
organismi e le societa' che possono aderire alla SUA; b) le
attivita' e i servizi svolti dalla SUA, ai sensi dell' articolo
33 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
c) gli elementi essenziali delle convenzioni tra i soggetti che
aderiscono alla SUA; d) le forme di monitoraggio e di controllo
degli appalti, ferme restando le disposizioni vigenti in materia.
(3) Il riferimento alla nozione generica di "centrale di committenza"
contenuta al comma 3, 'art. 33, d.lgs 12 aprile 2006, n. 163,
infatti, non tiene conto, che a seguito dell'art. 9 del d.l. 24
aprile 2014, n. 66, convertito con modificazioni dalla legge 23
giugno 2014, n. 89, l'unica nozione che rileva e' quella di
soggetto aggregatore, stante il limite posto dal comma 5, secondo
cui «In ogni caso il numero complessivo dei soggetti aggregatori
presenti sul territorio nazionale non puo' essere superiore a
35».