N. 179 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 aprile 2015
Ordinanza del 16 aprile 2015 della Corte d'appello di Firenze mel procedimento civile promosso da Stefanini Pierluigi contro CONSOB. Sanzioni amministrative - Sanzioni amministrative emesse dalla CONSOB nei confronti del Direttore Generale e di altri esponenti del Monte dei Paschi di Siena - Prevista opposizione alla Corte d'appello in camera di consiglio - Violazione di obblighi internazionali derivanti dalla CEDU. - Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, art. 195, comma 7. - Costituzione, art. 117, primo comma, in relazione all'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali.(GU n.38 del 23-9-2015 )
LA CORTE D'APPELLO DI FIRENZE
Sezione I civile
Composta da:
Giulio De Simone - Presidente;
Andrea Riccucci - Consigliere rel.;
Domenico Paparo - Consigliere.
nel procedimento n. 370/14 V.G., promosso da Pierluigi Stefanini,
domiciliato in Firenze, viale Matteotti n. 25 presso l'avv. Pier
Ettore Olivetti Rason che lo rappresenta e difende come da procura a
margine del ricorso unitamente all'avv. Diego Rufini di Bologna -
opponente - contro CONSOB domiciliata in Firenze, via P. Villari n.
39 presso l'avv. Andrea Vannini e rappresentata e difesa dagli avv.
Salvatore Providenti, Gianfranco Randisi e Elisabetta Cappariello che
la rappresentano e difendono come da procura a margine della comparsa
di costituzione - opposta - P.G. - intervenuto - ha emesso il
seguente
Decreto
1. Con ricorso ritualmente notificato alla controparte Pierluigi
Stefanini ha proposto opposizione ex art 195 comma 4 del d.lgs. n.
58/98 avverso la delibera n. 18885 del 17/4/2014 di applicazione ex
art. 196 comma 2 del medesimo TUIF nei confronti di Pierluigi
Stefanini della sanzione amministrativa pecuniaria di euro 25.000,00=
ai sensi dell'art. 191 comma 2 e per violazione degli artt. 94 commi
2 e 3 e 113 comma 1 del TUIF con riferimento alla mancata
"disclosure", ovvero segnalazione, nel prospetto informativo relativo
all'offerta al pubblico di sottoscrizione e di ammissione alla
negoziazione di azione della Banca rinvenienti dall'aumento di
capitale deliberato dall'assemblea dei soci del 6/3/2008 nel contesto
del piano di finanziamento relativo all'acquisto dal Banco Santander
SA del 100% delle azioni di Banca Antonveneta S.p.A., degli strumenti
derivati (aventi come sottostante gli strumenti finanziari
convertibili in azioni MPS denominati FRESH 2008 emessi nel contesto
della sottoscrizione dell'aumento di capitale della Banca da J.P.
Morgan Chase a mezzo del veicolo The Bank of New York S.A. in
qualita' di fiduciaria) denominati in sigla TROR, sottoscritti dalla
Fondazione MPS.
2. Pierluigi Stefanini ha esposto a fondamento del reclamo i
seguenti motivi:
a) l'invalidita' del procedimento per omessa chiusura di
questo entro 360 giorni secondo la previsione del regolamento CONSOB
n. 12697/00; la procedura si era infatti aperta con la nota in data
22/4/2013 e chiuso con la notifica della delibera oggetto di
impugnazione in data 23/4/2014, pervenuta a Pierluigi Stefanini il
29/4/2014 decorsi dunque 372 giorni;
b) l'intervenuta prescrizione ai sensi dell'articolo 28 della
legge numero 689/81 del diritto a riscuotere la sanzione essendo
decorsi oltre cinque anni dalla data di pubblicazione del prospetto a
quella di notifica della violazione;
inapplicabile essendo al riguardo il termine del 30 maggio
2008, quale termine di chiusura dell'offerta e di inizio della
negoziazione del titolo, ai fini della decorrenza del termine
prescrizionale dato che nessuna modifica si era resa necessaria
rispetto alla approvazione del prospetto in data 23 aprile 2008 ai
sensi degli artt. 94 comma 7 e 103 comma 2 TUIF; ed egualmente
essendo nella specie inapplicabile il criterio di riferimento della
notifica alla data della consegna del plico dall'ufficiale
giudiziario, dato che in materia di prescrizione l'atto introduttivo
produce effetto dal momento in cui esso viene a conoscenza del
destinatario della notifica; e dovendosi ritenere l'illecito
consumato al piu' alla data di approvazione del prospetto da parte
della CONSOB, ovvero alla data del 23/4/2008, e non certo al momento
di chiusura dell'offerta ovvero al 30/5/2008; tenuto conto comunque
che la mancata precisazione delle informazioni di cui agli artt. 94
comma 7 e 103 comma 2 costituiscono autonome ipotesi di violazione;
c) inesistenza di una responsabilita' di Pierluigi Stefanini,
amministratore senza delega, per i fatti contestati a lui non noti ed
addebitati solo in quanto dal medesimo "conoscibili" essendo pacifico
che il prospetto fu sottoscritto e redatto dal Presidente del CDA,
Mussari, e dal direttore generali Vigni; e considerato che anche la
CONSOB fu in grado di rilevare la sottoscrizione indiretta dei FRESH
2008 da parte della Fondazione a mezzo della sottoscrizione dei TROR
solo in esito all'accesso agli esiti delle indagini svolte in sede
penale; mentre non esistevano assolutamente "elementi di attenzione"
che avrebbero dovuto indurre i consiglieri non esecutivi (avendo
conferito delega) a chiedere chiarimenti ed approfondimenti in
relazione all'omessa segnalazione della sottoscrizione dei TROR da
parte della Fondazione: i fatti indicati dalla CONSOB erano noti e
nessuno - neppure quest'ultima - ritenne fossero meritevoli di
approfondimento.
Inoltre la responsabilita' di Pierluigi Stefanini sarebbe esclusa
pure dal comportamento scorretto e doloso degli amministratori
delegati, che pur conoscendola, nascosero l'esistenza dei TROR e non
misero dunque i consiglieri in condizione di valutarne la rilevanza:
tanto vero che il procedimento penale per questi fatti non ha visto
imputato l'opponente ed e' ancora in corso.
3. CONSOB nel costituirsi ha chiesto conferma del provvedimento
reclamato, osservando:
infondata l'eccezione di invalidita' della delibera per
scadenza del termine di 360 gg. di cui alla delibera 12697/00
trattandosi di termine che consolidato indirizzo di legittimita'
afferma di natura non perentoria; e considerato che il medesimo non
si applica in materia di sanzioni amministrative;
infondata l'eccezione di prescrizione data la natura
permanente della violazione consumata solo con la chiusura
dell'offerta, ovvero al 30/5/2008;
che non puo' escludersi la responsabilita' di Pierluigi
Stefanini quale amministratore senza delega per omesso necessario
controllo sulla gestione dei delegati, anche tenuto conto della
previsione dell'art. 2381 comma 3 c.c..; non senza considerare la
rilevanza strategica dell'operazione di acquisto della Banca
Antonveneta nel contesto dell'attivita' economica della BMPS;
che nel merito al contestata violazione sussiste tenuto conto
in sostanza della funzione di garanzia in favore degli investitori
istituzionali che avevano sottoscritto i titoli FRESH 2008 ma avevano
preteso di trasferire il rischio relativo sulla Fondazione con il
meccanismo dei titoli derivati; e fattibilita' dell'aumento di
capitale riservato riferibile all'acquisto indiretto della meta' dei
titoli FRESH 2008 da parte della Fondazione con eliminazione dei
rischi di collocamento dei titoli.
4. Il P.G. e' intervenuto, ma non ha concluso.
5. Sentite le parti all'odierna udienza il Collegio ha riservato
la decisione.
6. Deve essere sollevata eccezione di incostituzionalita'
dell'art. 195 comma 7 del d.lgs. 58/98 in relazione all'art. 117
comma 1 della costituzione in relazione all'art. 6 §1 della
Convenzione europea dei diritti dell'uomo.
La questione di costituzionalita' e' in questa sede ammissibile
trattandosi di questione rilevabile pure d'ufficio, se rilevante, in
ogni stato e grado del procedimento ai sensi dell'art. 23 della legge
n. 87/53.
Elementi a conforto della tesi della illegittimita' dello
specifico procedimento sanzionatorio devono trarsi dalla sentenza
della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo in data 04 marzo 2014
(Grande Stevens/Italia ricorso n. 18640/10) con la quale, in
relazione al procedimento sanzionatorio di cui all'art. 187 septies
TUF (eguale a quello di cui all'art. 195 dello stesso TUF), sono
stati accertati vizi dovuti:
a) al fatto che la relazione dell'Ufficio Sanzioni
Amministrative non viene comunicata agli interessati i quali, quindi,
non possono difendersi proprio sul documento in relazione al quale la
CONSOB fonda la propria decisione;
b) gli interessati non hanno la possibilita' di interrogare o
far interrogare le persone ascoltate dagli Uffici della CONSOB
durante l'istruttoria;
c) gli interessati non hanno la possibilita' di partecipare
alla seduta nella quale la Commissione in composizione collegiale
decide sull'applicazione della sanzione.
Sempre in tale sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo
e' stato affermata per la Commissione la sussistenza della
indipendenza ma non anche dell'imparzialita' in quanto gli Uffici
preposti all'istruttoria e la Commissione ".... non sono che dei rami
dello stesso organo amministrativo, che agiscono sotto l'autorita' e
la supervisione di uno stesso Presidente" e cio' comporta "...
l'esercizio consecutivo delle funzioni di inchiesta e di decisione
nel seno di una stessa istituzione, cio' che e' incompatibile, ad
avviso della Corte, con l'esigenza di imparzialita'";
Il procedimento di opposizione dinanzi alla corte d'appello (art.
195 comma 4 del d.lgs. 58/98) e' camerale, come reso evidente
dall'art. 195 comma 7 del d.lgs. cit ("La corte d'appello decide
sull'opposizione in camera di consiglio, sentito il pubblico
ministero, con decreto motivato").
Al riguardo occorre richiamare i principi espressi dalla Corte
EDU nella detta sentenza n. 18640 del 04 marzo 2014 resa in un caso
in cui si discuteva di sanzioni per illeciti ex art. 187 ter TUF
dalla Corte stessa qualificate come sostanzialmente di natura penale.
Giova al riguardo ricordare che giusta tale sentenza (cfr.
paragrafo 94) ".... al fine di stabilire la sussistenza di una
«accusa in materia penale», occorre tener presenti tre criteri: la
qualificazione giuridica della misura in causa nel diritto nazionale,
la natura stessa di quest'ultima, e la natura e il grado di severita'
della «sanzione» (Engel e altri c. Paesi Bassi, 8 giugno 1976, § 82,
serie A n. 22). Questi criteri sono peraltro alternativi e non
cumulativi: affinche' si possa parlare di «accusa in materia penale»
ai sensi dell'articolo 6 § 1, e' sufficiente che il reato in causa
sia di natura «penale» rispetto alla Convenzione, o abbia esposto
l'interessato a una sanzione che, per natura e livello di gravita',
rientri in linea generale nell'ambito della «materia penale». Cio'
non impedisce di adottare un approccio cumulativo se l'analisi
separata di ogni criterio non permette di arrivare ad una conclusione
chiara in merito alla sussistenza di una «accusa in materia penale»
(Jussila c. Finlandia [GC], n. 73053/01, §§ 30 e 31, CEDU 2006-XIII,
e Zaicevs c. Lettonia, n. 65022/01, § 31, CEDU 2007-IX (estratti))".
Parimenti occorre richiamare la giurisprudenza della Corte cost
(in particolare sentenza n. 104 del 2014) per la quale tutte le
misure di carattere punitivo afflittivo (ivi comprese evidentemente
quelle che l'ordinamento interno qualifica come sanzioni
amministrative) devono essere soggette alla medesima disciplina della
sanzione penale in senso stretto (principio espresso agli effetti
della irretroattivita' delle disposizioni che introducono sanzioni
amministrative).
Premesso che non e' incompatibile con la Convenzione affidare la
repressione di violazioni ad una autorita' amministrativa quale e' la
CONSOB (paragrafo 138 sentenza Corte EDU del 04/03/2014 cit.), il
rispetto della Convenzione, a prescindere da carenze di
contraddittorio che possano essersi verificate in alcune fasi del
procedimento, viene assicurato dalla possibilita' di ricorrere ad un
giudice dotato di giurisdizione piena quale e' la Corte d'appello;
La conclusione cui e' giunta la Corte EDU e' stata, quindi, nel
senso che ".... il procedimento dinanzi alla CONSOB non soddisfacesse
tutte le esigenze dell'articolo 6 della Convenzione, soprattutto per
quanto riguarda la parita' della armi tra accusa e difesa e il
mancato svolgimento di una udienza pubblica che permettesse un
confronto orale";
Nonostante quanto precede la Corte ha escluso una automatica
violazione dell'art. 6 della Convenzione proprio in quanto:
1) non era contrario alla Convenzione che le sanzioni, giusta
la normativa interna, fossero inflitte da un'autorita' amministrativa
quale e' la CONSOB;
2) occorreva che i soggetti destinatari passivi dei
provvedimenti sanzionatori potessero impugnarli dinanzi ad un
tribunale in grado di dare una decisione nel rispetto dell'art. 6
della Convenzione;
3) cio' era avvenuto nella fattispecie in quanto gli
interessati si erano avvalsi della possibilita' di' impugnare le
sanzioni inflitte dinanzi alla Corte d'appello di Torino.
Il problema secondo la Corte EDU atteneva allo stabilire se tale
Corte d'appello fosse "organo dotato di piena giurisdizione" ai sensi
della sua giurisprudenza (questione risolta in senso affermativo), e
se l'udienza svolta dinanzi a tale giudice fosse stata pubblica.
E' proprio in riferimento alla assenza di udienza pubblica che la
Corte EDU e' giunta alla conclusione della violazione della
Convenzione ("161. Alla luce di quanto esposto, la Corte ritiene che,
anche se il procedimento dinanzi alla CONSOB non ha soddisfatto le
esigenze di equita' e di imparzialita' oggettiva dell'articolo 6
della Convenzione, i ricorrenti hanno beneficiato del successivo
controllo da parte di un organo indipendente e imparziale dotato di
piena giurisdizione, in questo caso la Corte d'appello di Torino.
Tuttavia, quest'ultima non ha tenuto un'udienza pubblica, fatto che,
nel caso di specie, ha costituito una violazione dell'articolo 6 § 1
della Convenzione.").
La pubblicita' dell'udienza, nell'assunto espresso dalla Corte
EDU in tale decisione, ha, quindi, assunto una funzione centrale e di
necessaria chiusura del sistema delle garanzie.
Per altro la giurisprudenza della Corte EDU in ordine alla
imprescindibilita' della udienza pubblica agli effetti del rispetto
dell'art. 6 § 1 della Convenzione non esprime un principio assoluto
valido per tutti i casi.
Ad es. nella sentenza in data 23/11/2006 nel caso Jussila contro
Finlandia la Corte EDU, dopo aver ribadito che tenere un'udienza
pubblica e' un principio fondamentale posto dall'art. 6 della
Convenzione e che tale principio e' di particolare importanza nella
materia penale, ha osservato che ".... l'obbligo di tenere un'udienza
pubblica non e' assoluto. L'articolo 6 non esige necessariamente di
tenere udienza in tutti i' procedimenti. Cio' vale, in particolare,
per i casi che non sollevano questione di credibilita' o che non
scatenano controversia sui fatti che necessitano di una udienza e per
i quali i tribunali possono pronunciarsi in modo equo e ragionevole
sulla base delle conclusioni presentate dalle parti e di altri
elementi. Inoltre, la Corte ha riconosciuto che le autorita'
nazionali possono tener conto dei problemi di efficienza ed
economicita', ritenendo, per esempio, che l'organizzazione
sistematica di dibattiti possa costituire un ostacolo alla
particolare diligenza richiesta in materia di sicurezza sociale ed,
in definitiva, impedire il rispetto di un termine ragionevole ai
sensi dell'articolo 6 § 1....".
Ancora in tale sentenza e' stato osservato che in un procedimento
di prima ed ultima istanza, l'udienza deve essere tenuta, salvo
circostanze eccezionali che giustifichino di farne a meno ...
l'esistenza di tali circostanze dipende in gran parte dalla natura
dei problemi di cui i tribunali sono investiti, e non dalla frequenza
dei casi in cui si presentano ...".
La sanzione inflitta all'opponente deve essere qualificata di
natura lato sensu penale, nonostante l'ordinamento interno la
qualifichi formalmente come sanzione amministrativa, in quanto sono
vincolanti l'interpretazione data dalla Corte EDU e l'indicazione da
essa fornita dei criteri in relazione ai quali vagliare l'effettiva
natura di una sanzione; chiarito che la qualificazione data
dall'ordinamento interno non e' dirimente, in quanto occorre
verificare se una sanzione sia di natura "penale" agli effetti della
applicazione della Convenzione, non puo' non considerarsi la
particolare gravita' afflittiva della sanzione pecuniaria prevista
dall'art. 191 comma 2 del d.lgs. 58/98, per la violazione degli artt.
94 commi 2 e 3 e 113 comma 1 del TUIF (infrazione contestata
all'opponente), in un importo da € 5.000,00 ad € 500.000,00.
Al riguardo occorre precisare che deve aversi riguardo, agli
effetti che qui interessano, alla sanzione edittale e non a quella in
concreto irrogata in quanto, ovviamente, l'individuazione della
natura della sanzione prescinde dalle circostanze che ne determinano
la modulazione fra il minimo ed il massimo; convince ulteriormente
della detta natura lato sensu penale l'esclusione, disposta dall'art.
190 del d.lgs. 58/98 dell'applicabilita' dell'art. 16 L. 689/81
(pagamento in misura ridotta), e soprattutto il regime pubblicitario
proprio delle sanzioni CONSOB. Bisogna inoltre ricordare che giusta
l'art. 195 comma 3 del d.lgs. 58/98 "Il provvedimento di applicazione
delle sanzioni e' pubblicato per estratto nel Bollettino della Banca
d'Italia o della CONSOB. La Banca d'Italia o la CONSOB, tenuto conto
della natura della violazione e degli interessi coinvolti, possono
stabilire modalita' ulteriori per dare pubblicita' al provvedimento,
ponendo le relative spese a carico dell'autore della violazione,
ovvero escludere la pubblicita' del provvedimento, quando la stessa
possa mettere gravemente a rischio i mercati finanziari o arrecare un
danno sproporzionato alle parti": la previsione di pubblicita' (nel
caso in esame e' stata confermata la pubblicita' normalmente prevista
per estratto nel Bollettino della CONSOB), estensibile a forme
ulteriori (quali la pubblicita' su quotidiani), evidenzia
ulteriormente il carattere afflittivo della sanzione, in ragione
delle ripercussioni negative sull'immagine del soggetto colpito dal
provvedimento sanzionatorio.
Le considerazioni che precedono evidenziano una questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 195 comma 7 del d.lgs. 58/98,
norma che potrebbe essere in contrasto con l'art. 117 Cost. in quanto
non conforme all'art. 6 della Convenzione.
La questione oltre ad essere non manifestamente infondata, e'
rilevante in questo giudizio in quanto, accertata la natura lato
sensu penale della sanzione giusta i vincolanti criteri di
valutazione posti dalla Corte EDU, dovendo questa Corte d'appello
necessariamente seguire il rito camerale imposto dall'art. 195 comma
7 del d.lgs. 58/98 (senza che sia possibile una diversa
interpretazione, salvo una inammissibile disapplicazione della norma,
e senza che sia possibile introdurre il correttivo della pubblicita'
dell'udienza che, di per se', renderebbe non camerate il
procedimento), ed essendo il rito camerale, per definizione,
caratterizzato dalla assenza di una pubblica udienza, essendo il
giudizio di opposizione, secondo la giurisprudenza della Corte EDU
suscettibile di integrare, in presenza di determinate condizioni, il
sistema di garanzie che deve connotare il procedimento sanzionatorio,
ove un giudizio che si svolge con il rito camerale fosse al riguardo
inidoneo, la conclusione obbligata sarebbe l'eccepita illegittimita'
dei procedimento sanzionatorio e del provvedimento sanzionatorio che
lo conclude.
Preme rilevare che il sospetto di non conformita' a Costituzione
(art. 117 comma 1) investe l'art. 195 comma 7 del d.lgs. 58/98, e non
anche le norme del codice di rito che prevedono il rito camerate; la
Corte costituzionale in ordine a tale rito si e' gia' espressa, ed
occorre segnatamente ricordare la sentenza n. 543/1989 con la quale
e' stato affermato che secondo la costante giurisprudenza della Corte
stessa "... il procedimento camerale non e' di per se' in contrasto
con il diritto di difesa, in quanto l'esercizio di quest'ultimo e'
variamente configurabile dalla legge, in relazione alle peculiari
esigenze dei vari processi 'purche' ne vengano assicurati lo scopo e
la funzione', cioe' la garanzia del contraddittorio, in modo che sia
escluso ogni ostacolo a far valere le ragioni delle parti"; nella
stessa sentenza e' stato osservato che ".... L'adozione della
procedura camerale, anche nei casi in cui si e' in presenza di
elementi di giurisdizione contenziosa, risponde dunque a criteri di
politica legislativa, inerenti alla valutazione che il legislatore
compie circa l'opportunita' di adottare determinate forme processuali
in relazione alla natura degli interessi da regolare ed, in quanto
tale, sfugge quindi al sindacato di questa Corte 'nei limiti in cui,
ovviamente, non si risolve nella violazione di specifici precetti
costituzionali e non sia viziata da irragionevolezza' (ordinanza n.
748 del 1988 e sentenza n. 142 del 1970)"; la Corte cost. nella detta
sentenza, non ha mancato di rilevare che il rito camerate non viola
il diritto di prova in quanto ".... anche nel rito camerate in
appello e' possibile acquisire ogni specie di prova precostituita e
procedere alla formazione di qualsiasi prova costituenda, purche' il
relativo modo di assunzione - comunque non formale nonche' atipico -
risulti, da un lato, sempre compatibile con la natura camerale del
procedimento, e, dall'altro, non violi il principio generale della
idoneita' degli atti processuali al raggiungimento del loro scopo
...".
La questione pero' non e' quella di stabilire se il rito camerale
assicuri sufficientemente la difesa od il contraddittorio, bensi'
quella di stabilire se un'opposizione avanti ad un giudice dotato di
giurisdizione piena ma vincolato al rito camerale possa integrare
carenze del procedimento sanzionatorio CONSOB; una risposta negativa
al quesito porrebbe il detto art. 195 comma 7 del d.lgs. in contrasto
con l'art. 6 § 1 della Convenzione e, quindi, con l'art. 117 Cost.;
il dubbio al riguardo non e' manifestamente infondato stante la
ricordata giurisprudenza della Corte EDU laddove ha segnalato la
particolare importanza dell'udienza pubblica quando si discute di
sanzioni penali; certo, come si e' detto, il principio della
pubblicita' dell'udienza non e' stato espresso in termini assoluti, e
la necessita' o meno di una pubblica udienza va ricostruita in
relazione alla natura della questione controversa, ma tale operazione
si risolve nel giudizio di conformita' all'art. 117 comma 1 Cost.
della detta norma , conformita' sulla quale questa Corte non puo' non
esprimere un dubbio sulla base della giurisprudenza della Corte EDU
(analoga questione, per altro, risulta sollevata recentemente dalla
Corte d'appello di Genova; con ordinanza 10/12/2014 - 08/01/2015).
P. Q. M.
La Corte, visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87,
dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 195, comma 7 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n.
58, in relazione all'art. 117, comma 1 della Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il presente giudizio;
Ordina che a cura della Cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa ed al pubblico ministero, nonche' al
Presidente del Consiglio dei ministri;
Dispone altresi' che l'ordinanza venga comunicata anche ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Cosi' deciso in Firenze in camera di consiglio il 15 gennaio
2015.
Il Presidente: De Simone