L'AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE
1. Ragioni dell'intervento dell'Autorita'.
A seguito dell'entrata in vigore del decreto-legge 24 aprile 2014,
n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n.
89, e del successivo art. 23-bis della legge 11 agosto 2014, n. 114,
con la determinazione n. 3 del 25 febbraio 2015, l'Autorita' ha
fornito le prime indicazioni interpretative relativamente
all'applicazione del novellato art. 33, comma 3-bis del Codice dei
contratti.
Nonostante questo primo intervento regolatorio, l'applicazione
della disposizione de qua ha portato all'attenzione dell'Autorita'
ulteriori dubbi interpretativi su una serie di tematiche concernenti
i diversi aspetti di seguito trattati, tenendo conto, naturalmente,
del quadro normativo vigente, che potrebbe, verosimilmente subire
mutamenti in forza delle previsioni contenute nel disegno di legge
recante la delega al Governo per l'attuazione delle direttive
2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di
concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli
enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e
dei servizi postali, nonche' per il riordino della disciplina vigente
in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture (approvato al Senato con atto n. S1678) attualmente, in
seconda lettura, alla Camera (atto n. C 3194).
Il citato disegno di legge, infatti, nella formulazione attualmente
approvata dal Senato, prevede, all'art. 1, comma 1, lettera v), «...
l'obbligo, per i comuni non capoluogo di provincia, di ricorrere a
forme di aggregazione o centralizzazione delle committenze
prevedendo, per gli affidamenti di importo superiore alle soglie di
rilevanza comunitaria, un livello di aggregazione almeno regionale o
di provincia autonoma e, per gli affidamenti di importo superiore a
100.000 euro e inferiore alle medesime soglie di rilevanza
comunitaria, aggiudicati da comuni non capoluogo di provincia,
livelli di aggregazione subprovinciali definendo a tal fine ambiti
ottimali territorialmente omogenei e garantendo la tutela dei diritti
delle minoranze linguistiche come prevista dalla Costituzione e dalle
disposizioni vigenti».
Il presente intervento regolatorio si rende, pertanto, necessario
per fornire ulteriori chiarimenti e orientamenti interpretativi, ai
soggetti destinatari della nuova disciplina, in materia di acquisti
aggregati/centralizzati, in modo da garantire la corretta ed uniforme
applicazione delle disposizioni di riferimento e l'opportuno
coordinamento con quelle gia' vigenti in tema di spending review.
A tal fine, l'architettura dell'atto di regolazione, dopo un
generale inquadramento normativo, e' articolata sulle diverse
criticita' emerse dalla prassi applicativa e trattate per tematiche
di carattere generale.
Una prima serie di quesiti riguarda l'ambito soggettivo di
applicazione della novella normativa. Al riguardo e' stata posta
l'interessante questione connessa al proliferare di societa'
partecipate dai comuni (ci si riferisce, in particolare, alle
societa' c.d. in house) e alla possibilita' che esse possano
rappresentare un mezzo per eludere l'applicazione della norma in
esame.
Altri quesiti riguardano l'ambito oggettivo di applicazione della
medesima novella normativa, di cui in parte si e' gia' trattato con
la richiamata determinazione n. 3/2015.
E' stato chiesto, in particolare, se debbano essere ricondotte nel
perimetro delle fattispecie soggette all'obbligo di acquisto
aggregato/centralizzato anche i servizi cui all'allegato IIB ovvero
eventuali contributi integrazioni concessi dai comuni (per es.
l'acquisto dei libri di testo per gli alunni frequentanti le scuole
dell'obbligo), il servizio di visura delle targhe offerto dal
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Direzione generale
della motorizzazione.
Molti quesiti pervenuti all'Autorita' riguardano, poi, l'idoneita'
di forme di aggregazione preesistenti all'entrata in vigore del comma
3-bis a soddisfare l'obbligo introdotto dalla norma.
Un certo numero di quesiti e' volto, invece, ad ottenere
chiarimenti circa le modalita' organizzative da adottare al fine di
dare corretta attuazione al disposto normativo (individuazione del
RUP - in capo alla centrale di committenza o ai singoli comuni - e
individuazione del personale dipendente) e agli eventuali adempimenti
necessari per certificare la nuova funzione di stazione appaltante
del soggetto cui sono affidate le funzioni di centrale di
committenza.
Anche l'ambito di applicazione delle deroghe (v. appalti dei comuni
delle zone terremotate che possono considerarsi esenti dall'obbligo
di centralizzazione) e la possibilita' di prorogare i contratti in
corso nelle more dell'adesione ad una convenzione in via di
perfezionamento, come pure il rapporto tra il nuovo regime introdotto
dal comma 3-bis e i previgenti obblighi di acquisto tramite mercato
elettronico sono tra le questioni poste all'attenzione dell'Autorita'
nonche' l'idoneita' di forme di aggregazione preesistenti all'entrata
in vigore del comma 3-bis a soddisfare l'obbligo introdotto dalla
norma.
2. Considerato in diritto.
2.1. Quadro normativo di riferimento.
La nuova versione del comma 3-bis dell'art. 33 del decreto
legislativo n. 163/2006, originariamente introdotto dal decreto-legge
6 dicembre 2011, n. 201, ha attualmente il seguente tenore: «I comuni
non capoluogo di provincia procedono all'acquisizione di lavori, beni
e servizi nell'ambito delle unioni dei comuni di cui all'art. 32 del
decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero
costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e
avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero
ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della
legge 7 aprile 2014, n. 56. In alternativa, gli stessi comuni possono
acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di
acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di
riferimento. L'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di
lavori, servizi e forniture non rilascia il codice identificativo
gara (CIG) ai comuni non capoluogo di provincia che procedano
all'acquisizione di lavori, beni e servizi in violazione degli
adempimenti previsti dal presente comma. Per i comuni istituiti a
seguito di fusione l'obbligo di cui al primo periodo decorre dal
terzo anno successivo a quello di istituzione».
La disposizione, dettata all'evidente scopo di contenimento della
spesa pubblica, e' finalizzata a realizzare un accorpamento della
domanda di lavori, beni e servizi da parte dei comuni attraverso il
doveroso utilizzo di forme di aggregazione (unioni, accordi
consortili, soggetti aggregatori e province) ai fini dell'affidamento
dei contratti pubblici. Lo scopo e' quello di canalizzare la domanda
di lavori, beni e servizi proveniente da una miriade di comuni, anche
di dimensioni estremamente ridotte (si pensi ai cosiddetti «comuni
polvere»), verso strutture aggregatrici, con l'effetto di concentrare
le procedure di acquisto, aumentando, di conseguenza, i volumi messi
a gara e riducendo le spese e i rischi connessi alla gestione delle
procedure, garantendo, cosi' nel contempo, l'accrescimento della
specializzazione, in capo ai soggetti piu' qualificati, nella
gestione delle procedure di procurement.
Il sistema di centralizzazione degli acquisti introdotto dal nuovo
comma 3-bis dell'art. 33 - che, rispetto alla precedente
formulazione, oltre ad ampliare la platea dei destinatari
(estendendola dai soli comuni con popolazione non superiore a 5.000
abitanti a tutti i comuni non capoluogo di provincia), ha ampliato
anche la gamma dei soggetti con funzioni di aggregazione - era
previsto che entrasse in vigore dal 1° gennaio 2015 limitatamente
all'acquisizione di beni e servizi e dal 1° luglio 2015 per
l'acquisizione di lavori (art. 23-ter, decreto-legge 24 giugno 2014,
n. 90, convertito, con modifiche, dalla legge di conversione 11
agosto 2014, n. 114).
Successivamente, l'art. 8, comma 3-ter della legge 27 febbraio
2015, n. 11, modificando l'art. 23-ter, sopra richiamato, ha fissato
al 1° settembre 2015 l'entrata in vigore della disposizione de qua,
sia per i lavori che per i servizi e le forniture.
Da ultimo, l'art. 1, comma 169 della legge 13 luglio 2015, n. 107,
ha previsto che «all'art. 23-ter, comma 1, del decreto-legge 24
giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11
agosto 2014, n. 114, e successive modificazioni, le parole: "1º
settembre 2015" sono sostituite dalle seguenti: "1º novembre 2015"».
Le uniche deroghe all'obbligo di procedere agli acquisti in forma
aggregata sono riconosciute a favore degli enti pubblici impegnati
nella ricostruzione delle localita' colpite da eventi sismici
(Abruzzo e province di Bologna, Modena, Ferrara, Mantova, Reggio
Emilia e Rovigo) e dei comuni con popolazione superiore a 10.000
abitanti per acquisti di lavori, servizi e forniture di valore
inferiore a 40.000 euro (art. 23-ter, commi 2 e 3, decreto-legge n.
90/2014).
2.2. Centrali di committenza, soggetti aggregatori e obblighi dei
comuni.
L'inserimento dell'obbligo di acquisto dei comuni in forma
aggregata nell'ambito dell'art. 33 del Codice, dedicato alla
disciplina delle centrali di committenza, pone un problema di
relazione tra i soggetti deputati ad attrarre la domanda di lavori,
beni e servizi dei comuni, in particolare i «soggetti aggregatori», e
le centrali di committenza di cui al comma 1 dell'art. 33 (1) .
Recependo l'art. 11 della direttiva 2004/18/CE, che facoltizzava i
Paesi membri a prevedere tecniche di centralizzazione delle
committenze - tecniche viste con favore dall'Unione europea in
quanto, dato il volume degli acquisti, consentono un aumento della
concorrenza e dell'efficacia della commessa pubblica (considerando
15) - il legislatore nazionale ha introdotto con l'art. 33 la
possibilita', per stazioni appaltanti ed enti aggiudicatori, di fare
ricorso alle centrali di committenza (con cio' riconoscendo a livello
normativo un fenomeno che con Consip S.p.A. e altre centrali
d'acquisto regionali, in Italia aveva gia' trovato attuazione).
Le centrali di committenza sono definite nell'art. 3, comma 34, del
Codice, come amministrazioni aggiudicatrici che acquistano forniture
e servizi destinati ad altre amministrazioni o aggiudicano appalti di
lavori, forniture e servizi destinati ad altre amministrazioni.
Cio' che e' espresso in termini di facolta' nel primo comma
dell'art. 33 a vantaggio di ogni stazione appaltante ed ente
aggiudicatore, come visto, e' espresso in termini di obbligo nei
confronti dei comuni non capoluogo di provincia nel comma 3-bis, dove
sono altresi' elencati, si ritiene in modo tassativo, i soggetti
destinati ad esercitare tali funzioni di acquisto centralizzato.
Non ogni centrale di committenza puo', infatti, legittimamente
svolgere procedure di gara in forma aggregata per i comuni ma solo
quelle individuate nel comma 3-bis; ovvero, oltre a unioni di comuni,
accordi consortili e province, i soggetti aggregatori e per questi
ultimi, deve ritenersi, nei limiti delle competenze loro assegnate
dalla normativa (spesso regionale) di riferimento.
Secondo quanto disposto dall'art. 9, commi 1 e 2, del decreto-legge
24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23
giugno 2014, n. 89, i soggetti aggregatori - previsti in un numero
massimo totale di 35 (in base al comma 5 del medesimo articolo) -
sono centrali di committenza iscritte in un elenco tenuto
dall'Autorita' nell'ambito dell'Anagrafe unica delle stazioni
appaltanti, di cui fanno parte Consip S.p.A., una centrale di
committenza per ogni regione, qualora costituita, ed altri soggetti
che svolgono attivita' di centrale di committenza e che abbiano
ottenuto l'iscrizione nell'elenco dei soggetti aggregatori.
I requisiti per l'iscrizione, come previsto dal comma 2 del citato
art. 9, sono stati definiti con decreto del Presidente del Consiglio
dei ministri 11 novembre 2014 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica italiana in data 20 gennaio 2015) (2) .
In attuazione dell'art. 3, comma 1, del decreto del Presidente del
Consiglio dei ministri, l'Autorita', con determinazione n. 2 dell'11
febbraio 2015, ha stabilito le modalita' operative per la
presentazione delle richieste di iscrizione all'elenco. I soggetti in
possesso dei requisiti potevano presentare all'Autorita' la richiesta
di iscrizione entro quarantacinque giorni dalla pubblicazione della
richiamata determinazione (art. 3, comma 2, del decreto del
Presidente del Consiglio dei ministri). Termine riaperto,
successivamente, con il comunicato del Presidente del 4 giugno 2015.
I soggetti aggregatori sono dunque centrali di committenza
«qualificate» tramite l'iscrizione all'elenco tenuto dall'Autorita',
istituito con la delibera n. 58 del 22 luglio 2015.
I comuni non capoluogo di provincia sono abilitati a procedere
all'acquisto di lavori, servizi e forniture tramite unioni di comuni,
accordi consortili o province che, ai sensi dell'art. 1, comma 88,
della legge 7 aprile 2014, n. 56, d'intesa con i comuni, possono
esercitare le funzioni di stazione appaltante e, intervenuta la
creazione dell'elenco dei soggetti aggregatori, tramite questi
ultimi. Mentre e' da escludersi la sussistenza di un ambito, sia pur
residuale, di operativita' in favore dei suddetti comuni da parte di
centrali di committenza non iscritte nell'elenco dei soggetti
aggregatori, stante la formulazione letterale del comma 3-bis.
Sono fatti salvi, inoltre, gli acquisti di «beni e servizi
attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip
S.p.A o da altro soggetto aggregatore di riferimento».
I soggetti aggregatori, oltre ad essere centrali uniche di
committenza per i comuni non capoluogo di provincia, secondo quanto
previsto dall'art. 9, comma 3 (3) , del decreto-legge 24 aprile 2014,
n. 66, svolgono, naturalmente, anche la funzione di centrali di
acquisto di beni e servizi per altre amministrazioni. Infatti, per le
categorie di beni e di servizi, individuate con decreto del
Presidente del Consiglio dei ministri da adottarsi entro il 31
dicembre di ogni anno, che superano le soglie fissate dal medesimo
decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, le amministrazioni
statali centrali e periferiche, le regioni, gli enti regionali e i
loro consorzi e associazioni, e gli enti del Servizio sanitario
nazionale ricorrono a Consip S.p.A. o agli altri soggetti aggregatori
di cui ai commi 1 e 2 del citato art. 9, per lo svolgimento delle
relative procedure. Sono escluse dall'obbligo gli istituti e le
scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le
istituzioni universitarie.
Si evidenzia che non risultano soggetti al richiamato obbligo i
comuni capoluogo di provincia, gia' esenti dall'obbligo di acquisto
in forma aggregata di cui al comma 3-bis (che invece e' rivolto ai
comuni non capoluogo di provincia).
Deve, tuttavia, ammettersi, in termini di possibilita', che i
comuni capoluogo di provincia costituiscano o partecipino ad accordi
consortili, associazioni, unioni di comuni cui gia' prendono parte
comuni non capoluogo di provincia (questi ultimi in adempimento
dell'obbligo loro imposto dal comma 3-bis), cio' soprattutto
nell'ottica di realizzare una concentrazione delle procedure di
acquisto e di accrescere i livelli di specializzazione nella gestione
delle gare d'appalto, nonche' di dar vita a centrali di committenza
diverse dalle forme aggregative e di centralizzazione contemplate
nell'art. 33, comma 3-bis, fermo restando quanto disposto dall'art.
9, commi 1 e 2, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito,
con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, sul numero e le
caratteristiche dei soggetti aggregatori.
Per l'adempimento dell'obbligo imposto dal comma 3-bis dell'art. 33
del Codice, oltre alle unioni di comuni, accordi consortili e
province, i comuni non capoluogo di provincia ricorrono ai soggetti
aggregatori di cui all'elenco tenuto dall'Autorita', istituito con la
delibera n. 58 del 22 luglio 2015 e non a qualsiasi centrale di
committenza; resta salvo, nei limiti previsti dalla relativa
disciplina, l'utilizzo di sistemi elettronici di acquisto gestiti da
Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento.
Per i comuni capoluoghi di provincia sussiste la possibilita' di
procedere ad acquisti tramite i moduli organizzativi ed operativi
individuati dal citato comma 3-bis.
2.2.1. Obblighi dei comuni e mercato elettronico.
In relazione al rapporto tra il nuovo regime introdotto dal comma
3-bis e i previgenti obblighi di acquisto tramite mercato elettronico
si e' posto un problema di coordinamento tra le diverse fonti
normative, che ha messo in dubbio i reali adempimenti cui sarebbero
soggette le pubbliche amministrazioni gia' tenute all'obbligo di
procedere ad acquisti sotto soglia tramite Mepa (mercato elettronico
della pubblica amministrazione di cui all'art. 328, comma 1, del
regolamento adottato con decreto del Presidente della Repubblica 5
ottobre 2010, n. 207) o altri mercati elettronici.
Come noto, ai sensi dell'art. 1, comma 450 (4) , legge n. 296/2006,
le amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1 del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165 - diverse dalle amministrazioni
statali centrali e periferiche (che invece sono tenute a fare ricorso
al solo Mepa) -, tra cui sono annoverati anche i comuni, per gli
acquisti di beni e servizi di valore inferiore alla soglia di rilevo
comunitario, devono fare ricorso al mercato elettronico della PA o ad
altri mercati elettronici, istituiti ai sensi del citato art. 328, o
al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale
di riferimento, per lo svolgimento delle relative procedure.
Dunque, gia' da prima della novella del comma 3-bis, per gli
acquisti sotto la soglia di rilevanza comunitaria, i comuni (tutti,
indipendentemente dal numero di residenti e dalla funzione di
capoluogo di provincia) erano tenuti a ricorrere ad una modalita' di
acquisto in senso lato centralizzata e segnatamente attraverso il
ricorso a sistemi basati su piattaforme elettroniche sulle quali i
fornitori presentano i loro cataloghi di prodotti e/o servizi (Mepa,
mercati elettronici o diversi sistemi telematici regionali).
La Corte dei conti ha espressamente ritenuto riferibile siffatto
obbligo a tutte le procedure di acquisto al di sotto della soglia di
rilievo comunitaria, ivi inclusi gli acquisiti in economia, senza
deroghe di sorta (Corte dei conti, sez. Controllo Piemonte, n.
211/2013/PAR; sez. Controllo Lombardia n. 112/2013/PAR). Unica
eccezione a tale obbligo incondizionato e' rappresentata dall'ipotesi
di non reperibilita' ovvero inidoneita' dei beni o servizi rispetto
alle necessita' dell'ente locale, e cio' previa istruttoria e
adeguata motivazione di tale evenienza nella determina a contrarre
(ex plurimis, Corte dei conti, sez. Marche n. 169/2012/PAR).
Nell'ambito delle suddette eccezioni, viene inclusa anche l'ipotesi
in cui, all'esterno dei mercati elettronici e telematici, siano
reperibili condizioni di acquisto migliorative (Corte dei conti, sez.
Toscana, n. 151/2013/PAR).
Nella specifica evenienza dell'irreperibilita' o dell'inidoneita'
oggettiva e non opinabile, del bene sul mercato elettronico, dovra'
essere prudentemente valutata dall'amministrazione anche la
possibilita' di richiedere tramite richieste di offerta (RdO) (5) ,
invitando almeno cinque fornitori, modifiche o integrazioni rispetto
a quanto pubblicato sul catalogo, cio' che dovra' trovare, comunque,
compiuta evidenza nella motivazione della determinazione a contrarre.
Relativamente all'introduzione del nuovo comma 3-bis, si e' posto
il problema del rapporto tra la facolta' di ricorso agli strumenti
elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto
aggregatore di riferimento previsti dal medesimo comma e l'obbligo
imposto anche ai comuni (dal comma 450 dell'art. 1 della legge n.
296/2006), per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore
alla soglia di rilievo comunitario, di fare ricorso al Mepa, ad altri
mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo art. 328 del
decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207,
ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale
regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure.
Preliminarmente si osserva come il mercato elettronico, la cui
disciplina e' attualmente delineata dall'art. 328 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 207/2010 (che ha abrogato,
sostituendolo, il decreto del Presidente della Repubblica n. 101/2002
sulla materia), sia uno strumento per l'acquisizione di beni e
servizi di valore inferiore alla soglia di rilievo comunitario,
prevedendo forme di pubblicita' che non sono in linea con quanto
richiesto per le procedure sopra soglia. Ai sensi dell'art. 328,
comma 3, decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010,
infatti, «i bandi di abilitazione sono pubblicati in conformita'
della disciplina applicabile per le procedure sotto soglia di cui
all'art. 124, comma 5, del codice».
Inoltre le due modalita' procedurali di acquisto sul mercato
elettronico (RdO e OdA) non sono compatibili con le procedure
previste per l'affidamento di contratti sopra soglia.
Da tali circostanze deriva che, sulla base della vigente normativa,
la previsione del comma 3-bis non puo' essere sicuramente
interpretata come estensione dell'utilizzo del mercato elettronico,
in regime di facolta', anche agli acquisti sopra soglia, in quanto si
porrebbe in violazione con la normativa comunitaria di riferimento.
Cio' premesso, resta il dubbio se l'obbligo di cui al comma 450
debba ritenersi superato dal regime facoltativo (in quanto
alternativo al nuovo sistema di acquisti in forma aggregata) di cui
al successivo comma 3-bis.
Sul punto si e' espressa la Corte dei conti in un recente parere
(6) , con riferimento alla versione del comma 3-bis antecedente alla
novella del decreto-legge n. 66/2014 (che disponeva l'obbligo di
ricorso alla centrale unica di committenza in capo ai comuni con
popolazione non superiore ai 5.000 abitanti e, in alternativa, la
possibilita' di ricorrere agli strumenti elettronici di acquisto). In
questa circostanza la Corte ha ritenuto che «il comma 3-bis tipizza
il ricorso agli strumenti elettronici gestiti da altre centrali di
committenza di riferimento e/o al mercato elettronico della pubblica
amministrazione, non come obbligo autonomo, ma come modalita' di
acquisto accentrato alternativa al ricorso alle centrali uniche di
committenza». Cio' coerentemente con la ratio della novella normativa
nella quale non e' rinvenibile alcuna intenzione di superare il
regime previgente.
Il comma 3-bis dell'art. 33 del Codice ammette la possibilita' del
generale ricorso agli strumenti elettronici di acquisto gestiti da
Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento, come
alternativa alle altre forme di acquisto centralizzato/aggregato da
effettuarsi con i moduli associativi degli enti locali, senza che
cio' comporti l'introduzione di un regime giuridico speciale rispetto
alla disciplina generale sull'utilizzo degli strumenti elettronici
ne' il superamento del regime di obbligatorieta' imposto dal comma
450 dell'art. 1 della legge n. 296/2006, che continua ad essere
riferito anche ai comuni non capoluogo di provincia.
2.2.2. Obblighi dei comuni e acquisti in economia.
Altro tema connesso agli obblighi previsti dall'art. 33, comma
3-bis del Codice nonche' alla facolta' prevista dall'art. 23-ter,
comma 3, della legge n. 114/2014, per i soli comuni con popolazione
superiore a 10.000 abitanti (i quali possono procedere ad acquisti
autonomi di importo inferiore a 40.000 euro), e' quello dei rapporti
tra le norme appena richiamate e la disposizione dell'art. 125 del
Codice dei contratti, concernente gli acquisti in economia.
Il quadro normativo che emerge da una lettura sistematica delle
disposizioni del citato comma 3-bis dell'art. 33 e del comma 3
dell'art. 23-ter, sopra richiamato - tenuto conto delle esigenze di
consolidamento dei conti pubblici e di contenimento della spesa
pubblica, sottese all'introduzione e alle modifiche apportate al
citato comma 3-bis, e considerato, in particolare, il contenuto della
modifica introdotta dall'art. 9 del decreto-legge 24 aprile 2014, n.
66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89
- induce a ritenere che per i comuni con popolazione inferiore a
10.000 abitanti non possano trovare applicazione le disposizioni
dell'art. 125 del Codice, relative agli acquisti in economia. Solo i
comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti, possono procedere
ad acquisti autonomi, secondo le regole dettate per la soglia
inferiore all'importo di 40.000 euro. Naturalmente, resta salva la
facolta' di procedere, da parte dei soggetti aggregatori, delle
unioni o tramite il modulo dell'accordo consortile (previa
aggregazione della domanda di piu' comuni) agli acquisti secondo le
procedure disciplinate dall'art. 125 del Codice, laddove sussistano
le condizioni (relative all'importo e all'oggetto dell'acquisto) in
esso contemplate, salvo sempre il ricorso agli strumenti di acquisto
elettronici che siano nella loro disponibilita'.
Tale lettura della novella normativa in argomento trova conforto,
non solo nel collegamento sistematico tra il comma 3-bis e il comma 3
dell'art. 23-ter, della legge n. 114/2014 ma anche nella reale
intenzione del legislatore che puo' essere ricavata dalla successione
delle disposizioni normative che sono intervenute a modifica della
prima versione del comma 3-bis citato.
A seguito della modifica apportata dall'art. 1, comma 343, della
legge 27 dicembre 2013, n. 147 (legge di stabilita' 2014) il comma
3-bis dell'art. 33 del codice recava, alla fine, il seguente periodo:
«Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano alle
acquisizioni di lavori, servizi e forniture, effettuate in economia
mediante amministrazione diretta, nonche' nei casi di cui al secondo
periodo del comma 8 e al secondo periodo del comma 11 dell'art. 125».
Con tale formulazione, la norma recava due inferenze:
la disposizione del comma 3-bis aveva (e ha ) un ambito di
applicazione che coinvolge anche gli acquisti in economia ex art. 125
del Codice (nonostante sia inserita nella parte II, titolo I del
Codice, riferita ai contratti di rilevanza comunitaria);
ad esclusione dei commi 8 e 11 dell'art. 125 e delle relative
disposizioni concernenti l'amministrazione diretta, le restanti
disposizioni del citato articolo non trovavano applicazione nei
confronti dei comuni (con popolazione non superiore a 5.000 abitanti,
essendo all'epoca limitata ad essi l'applicazione della disposizione
in argomento).
L'intervenuta modifica di cui all'art. 9 del decreto-legge n.
66/2014 ha espunto l'ultimo periodo sopra riportato, ma mutatis
mutandis, il quadro normativo e' stato sostanzialmente confermato per
altra via. Ci si riferisce alla previsione dell'art. 23-ter, comma 3
della legge n. 114/2014 che, di fatto, corrisponde all'eccezione,
precedentemente, posta dal riferimento al secondo periodo dei commi 8
e 11 dell'art. 125 del Codice: acquisti inferiori a 40.000 euro nei
lavori e nei servizi. Del resto, diversamente opinando, l'eccezione
posta agli acquisti inferiori all'importo da ultimo richiamato, non
avrebbe ragione d'essere. Solo presupponendo una limitazione, per i
comuni non capoluoghi di provincia, della portata espansiva delle
disposizioni di cui all'art. 125 (operata dall'art. 33, comma 3-bis)
del Codice si puo' attribuire, infatti, senso normativo all'eccezione
di cui al richiamato art. 23-ter. Eccezione che, in quanto tale, e'
di stretta applicazione e non puo' che valere per l'ambito soggettivo
e oggettivo in essa individuati: comuni con popolazione superiore a
10.000 abitanti e acquisti inferiori a 40.000 euro.
Una piu' agevole applicazione della disposizione del comma 3-bis,
per quanto concerne soprattutto gli acquisti di piccolo valore anche
per i comuni con popolazione inferiore ai 10.000 abitanti puo'
derivare da un'adeguata programmazione della spesa, da porre in
essere anche nei servizi e nelle forniture, in modo da poter
coordinare gli acquisti in base alle esigenze di ciascun comune e nel
contempo soddisfare, senza particolari difficolta', l'obbligo di
aggregazione.
Le disposizioni dell'art. 125 del Codice, relativo agli acquisti in
economia, non puo' ritenersi norma speciale che continua ad
applicarsi ai comuni non capoluogo di provincia. Solo i comuni con
popolazione superiore a 10.000 abitanti possono procedere ad acquisti
autonomi, secondo le regole dettate per la soglia inferiore
all'importo di 40.000 euro.
2.3. Ambito soggettivo di applicazione.
2.3.1. Affidamenti delle societa' in house.
Con riferimento all'affidamento a societa' partecipate/controllate
dai comuni (ivi comprese le ipotesi di in house) e alla possibilita'
che possano rappresentare un mezzo per eludere l'applicazione della
novella normativa in esame, si osserva quanto segue.
Come noto, in presenza di precisi elementi (possesso del 100% del
capitale sociale (7) e potere di controllo, da parte dell'ente
controllante, piu' penetrante di quello che il diritto societario
riconosce alla maggioranza dei soci, idoneo a vincolare
effettivamente le decisioni strategiche e di maggiore importanza
adottate dagli amministratori della societa' nonche' gli indirizzi
dell'ente; svolgimento dell'attivita' prevalente a favore dell'ente
di appartenenza), espressivi del principio di c.d. autorganizzazione
della p.a., il rapporto tra una societa' pubblica e l'ente di
appartenenza e' riconducibile alla delegazione interorganica (Cons.
Stato, Ad. plen. 3 marzo 2008, n. 1) (8) . Cio' determina
l'esclusione dell'alterita' del rapporto ai fini dell'applicazione
della disciplina relativa all'affidamento di appalti pubblici. In
presenza di tali presupposti, la societa' pubblica puo' essere
destinataria diretta di affidamenti dall'ente controllante. Infatti,
per la giurisprudenza comunitaria e nazionale, il rapporto di
immedesimazione tra ente affidante ed ente affidatario giustifica la
mancata applicazione delle norme dell'evidenza pubblica senza che
cio' comporti la violazione dei principi di non discriminazione in
base alla nazionalita', di parita' di trattamento tra offerenti e di
trasparenza al cui presidio le norme dell'evidenza pubblica sono
poste (c.d. in house providing). Perche' cio' tuttavia non si traduca
in una violazione dell'obbligo di indizione di procedure ad evidenza
pubblica, e' principio consolidato, ed altresi' codificato per i
servizi pubblici locali (cfr. art. 3-bis, comma 6, decreto-legge 13
agosto 2011, n. 138 (9) , convertito, con modificazioni, dalla legge
14 settembre 2011, n. 148) che la societa' in house che non esegua
direttamente i servizi o i lavori affidatigli dall'ente di
riferimento sia tenuta al rispetto della medesima disciplina
dell'evidenza pubblica cui e' vincolato l'ente di appartenenza
nell'affidamento di contratti di appalti pubblici a terzi.
A prescindere da ogni valutazione circa i limiti agli affidamenti a
societa' in-house (10) , cio' che rileva, ai fini della presente
determinazione, e' il regime giuridico relativo ai rapporti esterni
(con i terzi) cui sono sottoposte dette societa'.
Dalle disposizioni e dagli orientamenti giurisprudenziali in
materia (per la cui piu' ampia disamina si rinvia alla relazione AIR)
emerge chiaramente una tendenza ad una sempre maggiore accentuazione
dell'assimilazione delle suddette societa' all'ente di appartenenza
quanto al regime giuridico di riferimento, seppur con gli opportuni
distinguo tra societa' in house che gestiscono servizi pubblici
locali di rilevanza economica (che risentono di un regime piu'
alleggerito sotto il profilo dell'attrazione alle disposizioni
dettate per la p.a., tranne che per l'espresso assoggettamento al
Codice dei contratti) e societa' in house che svolgono servizi
strumentali all'attivita' dell'amministrazione (in ogni caso tenute
al rispetto del Codice dei contratti ma sottoposte a vincoli piu'
stringenti (11) ).
Nel contempo, tuttavia non si puo' tralasciare di considerare che
lo stesso art. 4, comma 13, ultimo periodo, del decreto-legge n.
95/2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 135/2012,
prevede che «Le disposizioni del presente articolo e le altre
disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di societa' a
totale o parziale partecipazione pubblica si interpretano nel senso
che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse,
si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di
societa' di capitali».
Come si vede il ricostruito quadro normativo, da un lato,
sembrerebbe far propendere per una possibile assimilazione delle
societa', soprattutto quelle strumentali, ai comuni di riferimento e
al conseguente obbligo di aggregazione imposto loro dall'art. 33,
comma 3-bis, dall'altro non essendo le medesime societa' in house
espressamente contemplate da nessuna norma in tema di aggregazione e
obbligo di centralizzazione (eccezion fatta per alcune categorie
merceologiche - energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti
extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e
telefonia mobile -, previste dall'art. 1, comma 7 del decreto-legge
n. 95/2012), ne' nel citato 3-bis, non sembrano sussistere i
presupposti per attrarle nell'obbligo di cui alla norma da ultimo
citato.
Ciononostante, tenuto conto della ratio sottesa alla norma da
ultimo citata - quella di riduzione dei centri di spesa anche al fine
di contenimento della spesa pubblica -, le societa' strumentali o,
nei casi consentiti dalla legge, quelle preposte allo svolgimento
esternalizzato di funzioni amministrative di competenza degli enti
locali, in forza degli stringenti poteri di direttiva connessi
all'housing, devono ritenersi assoggettate agli stessi vincoli di
aggregazione dei comuni controllanti. Per quanto riguarda, invece, le
societa' in house preposte all'erogazione dei servizi pubblici
locali, ivi compresi quelli a rete, - gli enti locali interessati
dalla disposizione in argomento, nell'ambito della loro autonomia
organizzativa, dovranno porre in essere ogni misura idonea ad un
adeguato coinvolgimento delle medesime societa' nelle soluzioni
aggregative imposte all'ente controllante. In ogni caso le societa'
in house non possono acquisire lavori, beni e servizi per
l'amministrazione che le controlla, in elusione alla normativa
sull'obbligo di centralizzazione imposto ai comuni.
Alle societa' in house strumentali dei comuni non capoluogo di
provincia nonche' a quelle preposte allo svolgimento esternalizzato
di funzioni amministrative di competenza dei medesimi, stante il
regime piu' stringente di operativita' cui sono sottoposte dall'art.
13, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con
modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, si applica lo
stesso regime giuridico dei comuni controllanti, dettato dal comma
3-bis dell'art. 33 del Codice.
2.3.2. Regioni a statuto speciale.
Altra tematica correlata all'ambito soggettivo di applicazione
della norma in parola si e' posta in relazione ai comuni non
capoluogo di provincia delle regioni a statuto speciale.
Sulla questione e' di recente intervenuta la Corte costituzionale
che, con sentenza n. 220 del 3 luglio 2013, ha ritenuto
«condivisibile l'interpretazione, ..., proposta in via principale
dalla regione autonoma Friuli-Venezia Giulia: infatti, alla luce del
combinato disposto dell'art. 4, comma 5, e dell'art. 33 del decreto
legislativo n. 163 del 2006 (come modificato dalla norma impugnata),
deve escludersi l'applicabilita' di quest'ultima norma alle regioni a
statuto speciale» (cfr. punto 7.2. della parte in diritto della
sentenza richiamata). Di talche' e' stata ritenuta infondata la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 23, comma 4, del
decreto-legge n. 201 del 2011 che ha introdotto il comma 3-bis
all'art. 33 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (la cui
portata, peraltro e' stata attenuata dall'intervenuto art. 1 del
decreto-legge n. 95 del 2012, convertito, con modificazioni,
dall'art. 1, comma 1, della legge n. 135 del 2012, che ha introdotto
l'alternativa del ricorso agli strumenti elettronici)».
La Corte ha pertanto chiarito che l'art. 33 del Codice non si
applica alle regioni a statuto speciale.
Le statuizioni dalla Corte costituzionale si fondano sul disposto
dell'art. 4, comma 5 del Codice, a tenore del quale «Le regioni a
statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano adeguano
la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli
statuti e nelle relative norme di attuazione», laddove le regioni a
statuto speciale abbiano adeguato la propria legislazione attraverso
norme di attuazione che rinviino al Codice dei contratti mediante un
rinvio dinamico (come accaduto, per es., per la Regione siciliana,
con la legge 12 luglio 2011, n. 12, che all'art. 1, comma 1,
recepisce le diposizioni del Codice e le sue modificazioni), le
disposizioni del Codice dei contratti trovano applicazione con tutte
le modifiche che le stesse subiscono nel tempo. Non si applicano,
naturalmente, le disposizioni espressamente eccettuate.
In base al combinato disposto dell'art. 4, comma 5, e dell'art. 33
del decreto legislativo n. 163 del 2006 e successive modificazioni ed
integrazioni, e' esclusa l'applicazione di quest'ultima norma alle
regioni a statuto speciale e di conseguenza l'obbligo di
aggregazione/centralizzazione di cui al comma 3-bis del medesimo
articolo.
2.4. Ambito oggettivo di applicazione.
Sono pervenuti numerosi quesiti finalizzati ad ottenere chiarimenti
in ordine all'esatta individuazione delle acquisizioni rientranti
nell'ambito di applicazione della norma.
Riguardo a tutte le diverse tipologie di acquisti, tenuto conto
della collocazione della norma nel Codice (nella parte II, relativa
ai contratti pubblici di lavori servizi e forniture nei settori
ordinari) il criterio principe per individuare le fattispecie
rientranti nel perimetro della disposizione si ritiene che possa
essere individuato nella riconducibilita' dell'acquisto alla nozione
di appalto pubblico secondo la definizione fornita dall'art. 3 comma
6, di lavori (art. 3, comma 7), forniture (art. 3, comma 9) e servizi
(art. 3, comma 10) e nel suo pieno assoggettamento alle disposizioni
del Codice dei contratti.
Devono, pertanto, ritenersi sottratti all'obbligo di acquisizione
in forma aggregata gli appalti esclusi in tutto o in parte
dall'applicazione del Codice (articoli 19-26), cui si applicano solo
pochissimi articoli del medesimo, tra i quali non e' contemplato, per
l'appunto, l'art. 33. Tra questi sono inclusi anche i servizi di cui
all'allegato IIB, ai quali, pertanto, non si applicano le
disposizioni dell'art. 33, comma 3-bis del Codice.
Va comunque considerato che la disciplina giuridica di questi
ultimi subira' diverse modifiche per effetto del recepimento della
nuova direttiva e 2014/24/UE (si vedano, in particolare gli articoli
74 e seguenti).
Per quanto attiene all'ambito oggettivo di applicazione della
disposizione in esame, infatti, non puo' non rilevarsi, da un lato,
le finalita' con cui la disposizione de qua e' stata introdotta e
successivamente modificata - finalita' strettamente correlate ad
esigenze di consolidamento dei conti pubblici e di contenimento della
spesa -, dall'altro, il dato letterale secondo cui «i comuni non
capoluogo di provincia procedono alle acquisizioni ...». Entrambi gli
elementi depongono per una limitazione oggettiva della norma ai soli
contratti di appalto.
Tuttavia, sarebbe opportuno che i comuni in sede di programmazione
valutassero l'opportunita' - pur non essendovi obbligati - di offrire
congiuntamente determinati servizi.
Infatti, il modulo concessorio non puo' essere tecnicamente
riferito agli acquisti della pubblica amministrazione sicuramente per
la concessione di servizi (art. 30 del Codice), che peraltro e'
sottratta all'applicazione delle disposizioni del Codice, ivi
compreso l'art. 33.
L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 7 maggio 2013, n. 13,
ha precisato, infatti, che: «la concessione di servizi viene definita
dalla direttiva 2004/18/CE, nonche' dal Codice dei contratti pubblici
(art. 3, comma 12) come "il contratto che presenta le stesse
caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del
fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste
unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto
accompagnato da un prezzo". Piu' specificamente, l'art. 30 del
medesimo Codice al comma 2 afferma che nella concessione di servizi
la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente
nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente
il servizio. La distinzione attiene alla struttura del rapporto, che
nell'appalto di servizi intercorre tra due soggetti (la prestazione
e' a favore dell'amministrazione), mentre nella concessione di
servizi pubblici intercorre tra tre soggetti, nel senso che la
prestazione e' diretta al pubblico o agli utenti». Non sussiste,
pertanto, un acquisto destinato al comune.
Per quanto attiene ai lavori, invece, da un punto di vista formale
rileva il fatto che in forza di quanto disposto dall'art. 142, comma
3, del Codice, «alle concessioni di lavori pubblici, nonche' agli
appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono
amministrazioni aggiudicatrici, si applicano, salvo che non siano
derogate nel presente capo, le disposizioni del presente codice», tra
le quali e' contenuto l'art. 33, la cui applicazione non viene
derogata da nessuna disposizione del capo II (del titolo III, della
parte II del Codice).
Vero e', tuttavia, che il rinvio operato all'art. 33 e' stato
previsto in un momento storico in cui la sua formulazione non aveva
ricevuto l'integrazione del comma 3-bis.
Anche in questo caso, al di la' di quest'ultima precisazione, non
possono non rilevarsi le difficolta' applicative che esso comporta se
riferito alle concessioni di lavori, tenuto conto della specificita'
degli stessi e della necessita' di un raccordo molto stretto che la
gestione di un rapporto concessorio impone all'eventuale pluralita'
di enti concedenti. Si pensi a titolo esemplificativo alle:
difficolta' di aggregazione degli interventi da realizzare, avendo
riferimento alla specificita' dei lavori, per i quali e' piu'
facilmente ipotizzabile una centralizzazione della procedure
piuttosto che un'aggregazione dell'acquisti (che puo', invece, piu'
agevolmente avvenire per servizi e forniture);
difficolta' connesse alla gestione dell'intera procedura che
implica un coinvolgimento attivo dell'amministrazione (e l'esigenza
di una piena concordanza di azioni), il riferimento va alla richiesta
di modifica al progetto preliminare e, in caso di mancata
accettazione del promotore, all'interpello di quelli che seguono in
graduatoria (art. 153, comma 3 del Codice), alla fissazione in sede
di gara anche di un prezzo (art. 143, comma 4);
difficolta' connesse alla gestione del piano economico finanziario,
intorno a cui ruota l'intero rapporto concessorio (art. 143, commi 5
e 8).
Tuttavia, occorre effettuare un bilanciamento con i vantaggi che
possono derivare dalla centralizzazione in termini di programmazione,
progettazione, mancata duplicazione degli interventi, riduzione dei
costi, anche nell'ambito delle concessioni di lavori e del project
financing.
A tal fine i comuni dovrebbero valutare la possibilita', e le
connesse utilita', di porre in essere strutture specializzate nella
gestione di gare per l'affidamento di concessioni e di project
financing, in possesso in un know how adeguato alla gestione di
simili procedure.
Un'utile indicazione in tal senso si puo' ricavare dell'art. 37,
comma 4 della direttiva 2014/24/UE che prevede, accanto alla
possibilita' di aggiudicare a una centrale di committenza un appalto
pubblico di servizi per la fornitura di attivita' di centralizzazione
delle committenze anche quello per la fornitura di attivita' di
committenza ausiliaria (12) , senza applicare le procedure della
medesima direttiva. L'istituto della committenza ausiliaria risponde,
infatti, all'esigenza di garantire la messa a disposizione di un know
how che solo le stazioni appaltanti piu' strutturate e
professionalizzate (quali sono le centrali di committenza) sono in
grado di fornire alle amministrazioni aggiudicatrici di minori
dimensioni (come, nel caso in esame, i comuni non capoluogo di
provincia e non solo).
Per quel che attiene, poi, ai servizi tecnici, regolati dal capo
IV, sezione I, articoli 90 e seguenti del Codice, si rileva come
l'art. 33 del Codice, ivi compreso il comma 3-bis, trovi applicazione
in forza del richiamo operato dall'art. 91, comma 1 alle disposizioni
di cui alla parte II, titolo I e titolo II del codice per gli
affidamenti di importo pari o superiore all'importo di euro 100.000;
fermo restando, ovviamente, l'affidamento interno all'amministrazione
ai sensi dell'art. 90, comma 1, lettera b), secondo cui i servizi
attinenti all'ingegneria e all'architettura possono essere espletati
dagli uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori
che i comuni, i rispettivi consorzi e unioni, le comunita' montane,
le aziende unita' sanitarie locali, i consorzi, gli enti di
industrializzazione e gli enti di bonifica possono costituire con le
modalita' di cui agli articoli 30, 31 e 32 del decreto legislativo 18
agosto 2000, n. 267.
Pertanto, anche per l'affidamento all'esterno dei servizi di
architettura e di ingegneria, i comuni non capoluogo di provincia
sono tenuti al rispetto degli obblighi prescritti dall'art. 33, comma
3-bis del Codice.
L'ambito oggettivo di applicazione dell'art. 33, comma 3-bis del
Codice e' riferito ai contratti di appalto pubblico di lavori (art.
3, comma 7), forniture (art. 3, comma 9) e servizi (art. 3, comma
10), ivi compresi i servizi tecnici, pienamente assoggetti alle
disposizioni del Codice dei contratti.
Sono sottratti all'obbligo di acquisizione in forma aggregata gli
appalti esclusi in tutto o in parte dall'applicazione del Codice
(articoli 19-26), tra cui i servizi dell'allegato IIB. E' sottratta,
altresi', la concessione di servizi cui si applica solo l'art. 30 del
Codice.
Per la concessione di lavori, pur esistendo un rinvio formale anche
all'art. 33, operato dall'art. 142, comma 3, del Codice, tenuto conto
del fatto che il comma 3-bis costituisce una sopravvenienza normativa
rispetto al richiamato rinvio, nonche' delle difficolta' applicative
connesse alle specificita' del modulo concessorio - anche se attivato
sotto forma di project financing - i comuni non capoluogo di
provincia devono valutare la possibilita' di porre in essere
strutture specializzate nella gestione delle suddette procedure, in
possesso del know how tecnico piu' adeguato.
3. Forme di aggregazione preesistenti e prescrizioni del comma 3-bis.
3.1. Convenzioni, consorzi e unioni di comuni.
Numerose incertezze interpretative sono emerse con riferimento
all'idoneita' di forme di aggregazione preesistenti all'entrata in
vigore del comma 3-bis a soddisfare l'obbligo introdotto dalla norma.
Al riguardo si osserva che, tra le forme associative previste dal
decreto legislativo n. 267/2000 - convenzioni, consorzi e unioni di
comuni - le convenzioni sono quelle in cui il vincolo tra i comuni
partecipanti e' meno stretto, essendo limitato all'esercizio di
funzioni (o servizi) in modo coordinato.
Il comma 3-bis fa espresso riferimento alle unioni di cui all'art.
32 del decreto legislativo n. 267/2000 e, piu' genericamente, agli
accordi consortili tra i comuni. Invero l'espressione «accordi
consortili» sembra sottendere un tipo di accordi che non si limitano
alla figura del consorzio. In relazione allo schema di convenzione
messo a disposizione dei comuni da parte dell'ANCI, e' stato
puntualizzato che «numerose interpretazioni hanno evidenziato come il
termine "accordo consortile" riportato nell'art. 33, comma 3-bis del
decreto legislativo n. 163/2006 costituisca un'espressione atecnica,
con la quale il legislatore ha inteso genericamente riferirsi alle
convenzioni definibili in base all'art. 30 del decreto legislativo n.
267/2000 come strumento alternativo all'unione dei comuni» e che «in
tale ottica interpretativa l'espressione "accordi consortili" debba
essere intesa non gia' come accordi istitutivi di un vero e proprio
consorzio (quindi ai sensi dell'art. 31 del decreto legislativo n.
267/2000) bensi' come atti convenzionali volti ad adempiere
all'obbligo normativo di istituire una centrale di committenza, in
modo da evitare la costituzione di organi ulteriori e con essi le
relative spese, risultando peraltro la convenzione per la gestione
associata un modello di organizzazione che sembra conciliare, ancor
piu' del consorzio e dell'unione, i vantaggi del coordinamento con il
rispetto delle peculiarita' di ciascun ente».
Milita a favore dell'interpretazione sopra richiamata, oltre
all'applicazione dei correnti criteri ermeneutici, l'art. 2, comma 1,
lettera b), del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 11
novembre 2014 che prevede espressamente che possano presentare
istanza per l'iscrizione all'elenco dei soggetti aggregatori le
associazioni, unioni e consorzi di enti locali «ivi compresi gli
accordi tra gli stessi comuni resi in forma di convenzione per la
gestione delle attivita' ai sensi del decreto legislativo 18 agosto
2000, n. 267».
Analoga problematica interpretativa si e' posta per i comuni
facenti parte di unioni di comuni gia' costituite che intendano dare
vita ad accordi consortili con alcuni comuni (anche non facenti parte
dell'unione) al fine di adempiere all'obbligo di cui al comma 3-bis.
In tal caso, tenuto conto del dato letterale della norma di cui al
comma 3-bis che impone di procedere agli acquisti nell'ambito delle
unioni di comuni «ove esistenti» ovvero ricorrendo alle altre forme
di aggregazione, potrebbe apparire che alle unione gia' costituite
sia attribuita una sorta di prevalenza rispetto alle altre forme di
aggregazione.
Sul punto, si rileva che, effettivamente, il legislatore
sembrerebbe aver messo a disposizione dei comuni una pluralita' di
opzioni in modo da consentire la scelta della modalita', che in
ragione della peculiare situazione del singolo comune, meglio
soddisfi le esigenze di procurement del comune stesso. Il riferimento
all'unione di comuni «ove esistenti» pare dettato dal rispetto dei
generali principi di economicita' ed efficacia dell'azione
amministrativa piuttosto che dall'intento di stabilire
categoricamente il primato delle unioni rispetto alle altre modalita'
di aggregazione.
Sul tema, tuttavia, risulta determinante la previsione dell'art. 2,
comma 28 della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (finanziaria 2008). La
norma appena richiamata prevede che: «Ai fini della semplificazione
della varieta' e della diversita' delle forme associative comunali e
del processo di riorganizzazione sovracomunale dei servizi, delle
funzioni e delle strutture, ad ogni amministrazione comunale e'
consentita l'adesione ad una unica forma associativa per ciascuna di
quelle previste dagli articoli 31, 32 e 33 del citato testo unico di
cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, fatte salve le
disposizioni di legge in materia di organizzazione e gestione del
servizio idrico integrato e del servizio di gestione dei rifiuti.
Dopo il 1° gennaio 2010, se permane l'adesione multipla ogni atto
adottato dall'associazione tra comuni e' nullo ed e', altresi', nullo
ogni atto attinente all'adesione o allo svolgimento di essa da parte
dell'amministrazione comunale interessata. Il presente comma non si
applica per l'adesione delle amministrazioni comunali ai consorzi
istituiti o resi obbligatori da leggi nazionali e regionali».
Ai sensi dell'art. 1, comma 130-bis, della legge 7 aprile 2014, n.
56, «Non si applica ai consorzi socio-assistenziali quanto previsto
dal comma 28 dell'art. 2 della legge 24 dicembre 2007, n. 244, e
successive modificazioni».
Da una lettura di tipo sistematico del comma 3-bis dell'art. 33 del
Codice e della disposizione della finanziaria 2008, sopra citata, e'
possibile ricavare la volonta' del legislatore non solo di ovviare ad
un diseconomico ricorso alle suddette forme aggregative ma anche di
indurre i singoli comuni ad una stabilizzazione delle medesime, in
modo da evitare un utilizzo di «moduli aggregativi di scopo» e
dall'assetto variabile, per singoli affidamenti, che si rivelerebbero
una formale attuazione del disposto normativo del Codice, con cio'
vanificando gli effetti cui il previsto obbligo di centralizzazione
della domanda mira, in termini di specializzazione del buyer pubblico
e di conseguente efficientamento del sistema.
Il riferimento del comma 3-bis all'unione di comuni «ove esistenti»
non puo' intendersi come volto a stabilire un primato delle unioni
rispetto alle altre modalita' di aggregazione. A conferma di tale
lettura risulta determinante la previsione dell'art. 2, comma 28
della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (finanziaria 2008) che ad ogni
amministrazione comunale consente l'adesione ad una unica forma
associativa per ciascuna di quelle previste dagli articoli 31, 32 e
33. Cio' che comporta non solo di evitare un dispendioso utilizzo di
«moduli aggregativi di scopo» ma altresi' di favorire la
specializzazione del buyer pubblico, con conseguente efficientamento
del sistema.
3.2. Utilizzo delle societa' in house quale organo operativo.
Quanto alla possibilita' che le societa' interamente partecipate
dai comuni possano ritenersi moduli operativi compatibili con la
ratio del comma 3-bis dell'art. 33, per la gestione delle procedure
di affidamento di contratti pubblici in modo centralizzato da parte
dei comuni soggetti al relativo obbligo, si osserva quanto segue.
Esclusivamente ai fini di cui all'art. 33, comma 3-bis, anche
societa' interamente pubbliche istituite quale soggetto operativo di
associazioni di comuni o di accordi consortili tra i medesimi ovvero
costituite dalle unioni, in rapporto di stretta strumentalita'
rispetto all'associazione, all'unione e all'accordo consortile, in
ordine all'affidamento di contratti pubblici per i comuni facenti
parte delle suddette forme, possono ritenersi moduli operativi
compatibili con la ratio del comma 3-bis dell'art. 33.
Esse possono rappresentare, infatti, lo strumento attraverso cui si
individua l'ufficio dell'unione, dell'associazione o dell'accordo tra
piu' comuni che curi i loro acquisti in modo centralizzato. Cio' che
si impone come doveroso e' che non diventino lo strumento per eludere
la centralizzazione, non potendo il singolo comune facente parte
dell'associazione, unione o consorzio commissionare singoli appalti
alla eventuale societa' controllata in modo collettivo. Diversamente
opinando si eluderebbe la forma aggregata dell'acquisto. Va da se'
che l'utilizzo di un tale sistema operativo di affidamento
centralizzato presuppone un'adeguata programmazione degli interventi
e degli acquisti, da operarsi in seno allo strumento associativo,
coinvolgendo l'eventuale societa' controllata dall'Unione,
dall'associazione o attraverso l'accordo consortile in maniera
congiunta da parte dei comuni.
Esclusivamente ai fini di cui all'art. 33, comma 3-bis, anche le
societa' interamente pubbliche istituite quale soggetto operativo di
associazioni di comuni o di accordi consortili tra i medesimi ovvero
costituite dalle unioni, in rapporto di stretta strumentalita'
rispetto all'associazione, all'unione e all'accordo consortile,
possono svolgere le funzioni di relativo ufficio competente per
l'espletamento delle procedure di affidamento dei contratti pubblici.
4. Modalita' organizzative dei nuovi soggetti.
Per quanto concerne le modalita' organizzative da adottare al fine
di dare correttamente attuazione alla norma, tenuto conto delle
criticita' emerse dalla prassi, si rende necessario un inquadramento
generale di sistema per, poi, affrontare nello specifico le ricadute
applicative della nuova disposizione, soprattutto per quanto riguarda
l'individuazione dell'unita' organizzativa responsabile e del
responsabile unico del procedimento.
Dal quadro normativo dettato in materia di contratti pubblici
nonche' dalle disposizioni della legge 7 agosto 1990, n. 241 e
successive modificazioni ed interpretazioni, emergono i seguenti
principi di carattere generale:
1) il responsabile del procedimento deve essere unico per le
diverse fasi dell'affidamento (13) ;
2) il responsabile del procedimento deve essere un dipendente
dell'amministrazione (14) ;
3) la responsabilita' dell'istruttoria e di ogni altro adempimento
procedimentale deve essere posta in seno ad una unita' organizzativa
responsabile (la cui individuazione e' rimessa alla legge, ai
regolamenti o in difetto alle amministrazioni pubbliche mediante atti
a carattere generale) (15) ;
4) deve sussistere un necessario collegamento tra il responsabile
del procedimento e l'unita' organizzativa responsabile (16) .
In via astratta il principio della nomina di un responsabile unico
del procedimento, nei termini precisati dalla giurisprudenza della
Corte costituzionale (17) , e tenuto conto anche di quanto prevede
piu' in generale la legge n. 241/1990, circa l'obbligo di
individuarlo, trova applicazione anche nei confronti dei comuni
interessati dal comma 3-bis dell'art. 33 del Codice dei contratti.
Rileva, altresi', il principio di cui all'art. 2, comma 1, lettera
d) del decreto legislativo n. 30 marzo 2001, n. 165, secondo cui le
amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di
organizzazione degli uffici, individuano gli uffici di maggiore
rilevanza e i modi di conferimento della titolarita' dei medesimi;
determinano le dotazioni organiche complessive, ispirandosi, tra gli
altri, al criterio di garantire l'imparzialita' e la trasparenza
dell'azione amministrativa, anche attraverso l'istituzione di
apposite strutture per l'informazione ai cittadini e l'attribuzione
ad un unico ufficio, per ciascun procedimento, della responsabilita'
complessiva dello stesso.
E' evidente, tuttavia, che la particolarita' che introduce la
disposizione di cui all'art. 33, comma 3-bis reca inevitabilmente con
se' la necessita' di una lettura sistematica delle norme, in cui
assume un ruolo determinante la norma da ultimo richiamata che,
infatti, comporta l'affidamento del procedimento a distinte
amministrazioni. Cio' implica che, in mancanza di apposite
disposizioni speciali, ogni struttura amministrativa coinvolta dovra'
individuare la propria unita' organizzativa (in seno alla quale
dovra' operare il relativo RUP) competente per la fase
sub-procedimentale alla stessa affidata ex lege.
Sul versante applicativo, dovra', pertanto, essere fatta un'analisi
dei diversi casi che possono prospettarsi, tenendo distinti i casi in
cui l'entita' che gestisce la gara possieda i connotati di una vera e
propria struttura amministrativa, che assurge a centro autonomo di
imputazione - distinta dai soggetti che alla medesima danno vita -
dai casi in cui si da' luogo, semplicemente, alla creazione di un
organo comune, e, nel contempo, distinguendo i casi in cui la
gestione delle diverse fasi del procedimento sia diviso tra i singoli
comuni (programmazione, progettazione, esecuzione) e la struttura
svolgente funzioni di stazione appaltante (scelta del contraente), da
quelli in cui l'intero processo sia gestito da quest'ultima.
Il miglior raccordo tra le diverse amministrazioni coinvolte nelle
diverse fasi del medesimo procedimento, per definire le modalita' di
conduzione dello stesso, puo', in generale avvenire attraverso gli
accordi ex art. 15 della legge n. 241/1990, ma nel caso di specie,
tale funzione sara' necessariamente assolta dai moduli convenzionali
dell'associazionismo locale (accordi consortili, associazioni tra
comuni ecc.), quali strumenti non solo volti ad individuare la
struttura o l'ufficio preposto alla gestione centralizzata della gara
ma a formalizzare e regolamentare anche la disciplina che assicurera'
il suo legittimo e corretto funzionamento, alla luce del quadro
normativo di riferimento.
Al riguardo e' necessario premettere come l'individuazione del RUP
debba essere differentemente modulata in rapporto al ruolo esercitato
dalla struttura che svolge le attivita' di committenza (sia esso un
comune capofila o una struttura dedicata); a tal fine, seppur non
esaustivamente, possono essere individuate le seguenti diverse
modalita':
1) soggetto che gestisce una singola gara su richiesta di uno
specifico comune (cio' che e' piu' frequente e probabile nell'ambito
dei lavori, che sono centralizzabili ma piu' difficilmente
aggregabili);
2) soggetto che gestisce le procedure riguardanti piu' o tutti i
comuni aderenti all'accordo (acquisto aggregato);
3) soggetto che gestisce la gara su richiesta di due o piu' comuni
aggregando piu' interventi volti a soddisfare le esigenze di ognuno
in un unico intervento, che risultera' programmato, progettato,
affidato e realizzato per loro conto (18) .
Nel caso sub 1) l'individuazione del RUP da parte del singolo
comune dovra' sicuramente avvenire per le fasi di propria competenza
(progettazione ed esecuzione). In ossequio al principio di unicita'
del RUP per le diverse fasi, lo stesso potra' essere designato, in
seno al modulo aggregativo per la gestione della gara, secondo le
modalita' piu' consone, in base all'ordinamento del personale, al
caso e per il tempo necessario all'espletamento della medesima gara.
In tale ipotesi il RUP dovra' profilarsi sui sistemi dell'Autorita'
anche come RUP del modulo aggregativo per cui gestisce la procedura
di gara e in relazione ai relativi centri di costo, specificando di
volta in volta per conto di quale soggetto (comune o modulo
aggregativo) agisce.
In tal modo, il medesimo RUP curera' gli altri adempimenti di legge
che riguardano l'acquisizione del CIG, le comunicazioni dell'art. 7,
comma 8 del Codice. La verifica dei requisiti sul sistema AVCpass
seguira' le regole di cui alla deliberazione n. 111/2012 e successive
modificazioni ed integrazioni, e il versamento del contributo di gara
all'Autorita' sara' disposto dal modulo aggregativo che bandisce la
gara.
Nell'ipotesi sub 2) venendo in rilevo un acquisto aggregato,
secondo lo schema della convezione o dell'accordo quadro (stipulati
dall'entita' che svolge attivita' di committenza in qualita' di
organismo di raccordo dei fabbisogni), cui aderiscono i singoli
comuni, questi ultimi dovrebbero individuare un RUP ai sensi
dell'art. 274 (19) del decreto del Presidente della Repubblica 5
ottobre 2010, n. 207, e tra questi, mediante accordo tra i diversi
comuni, dovrebbe essere scelto e designato il RUP che presso l'organo
comune o il comune capofila svolga le relative funzioni per la fase
della procedura di gara. Nel caso in cui il modulo aggregativo
prescelto sia strutturato quale autonomo centro di imputazione, il
RUP sara' individuato, per la sola fase di gara, direttamente da
quest'ultimo.
Successivamente alla gara i RUP dei singoli comuni individuati ex
art. 274 del decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010
seguono la fase esecutiva, laddove non sia obbligatoria la nomina di
un direttore dell'esecuzione diverso dal RUP, in conformita' alla
normativa vigente.
Per quanto riguarda l'acquisizione del CIG, il sistema informatico
dell'Autorita' prevede gia' la possibilita' di acquisire dei CIG
derivati, al momento dell'adesione alla convenzione o all'accordo
quadro, rispetto al CIG padre attribuito a questi ultimi e richiesto
dal RUP che gestisce la fase di gara.
Per la comunicazione dei dati ex art. 7, comma 8 del Codice, i RUP
comunicheranno i dati concernenti la fase di riferimento.
Anche in tal caso, la verifica dei requisiti sul sistema AVCpass
seguira' le regole di cui alla deliberazione n. 111/2012 e
sssuccessive modificazioni ed integrazioni, e il versamento del
contributo di gara all'Autorita' sara' disposto dal modulo
aggregativo che bandisce la gara.
Nell'ipotesi sub 3) non v'e' dubbio come la riferibilita' di tutte
le fasi ad un unico centro decisionale e gestionale implichi la
necessaria individuazione di un unico RUP da parte della struttura
che gestisce la gara (che per sua stessa funzione difficilmente
potra' essere un mero organo di una forma associativa non
strutturata): in tale ipotesi il RUP sara', di regola, individuato
tra i dipendenti in servizio presso la medesima oppure, in caso di
carenza in organico, potrebbe essere assegnato alla struttura un
dipendente dei comuni interessati, previa intesa e nel rispetto del
principio di rotazione e di competenza tecnica con riferimento agli
acquisti che man mano si succedono nel tempo. Resta fermo che anche
in tal caso il RUP dovra' profilarsi sui sistemi dell'Autorita' anche
come RUP del modulo aggregativo per cui gestisce la procedura di
gara.
In tal modo individuato, egli, provvedera' agli adempimenti
relativi all'acquisizione del CIG nonche' alla comunicazione dei dati
ex art. 7, comma 8 del Codice.
La verifica dei requisiti sul sistema AVCpass e il versamento del
contributo di gara seguiranno le regole sopra gia' richiamate.
I diversi moduli aggregativi dovranno, inoltre registrarsi presso
l'Anagrafe unica delle stazioni appaltanti (AUSA). Nel caso di
soggetti con codice fiscale coincidente con quello di altro soggetto
(si pensi al caso in cui piu' comuni individuino il soggetto
aggregatore di riferimento in una struttura della regione) potrebbe
semplicemente essere individuato un altro centro di costo nell'ambito
della pre-esistente iscrizione AUSA dell'ente titolare del codice
fiscale.
Sara' cura di ciascun modulo aggregativo assicurare la trasparenza
dei processi e dei finanziamenti per la gestione delle procedure di
affidamento dallo stesso gestite.
In ragione della previsione del comma 3-bis dell'art. 33 del Codice
ciascuna fase del procedimento di acquisto puo' risultare affidata a
diverse amministrazioni: singolo comune e modulo associativo
prescelto. In tal caso ogni struttura amministrativa coinvolta nel
procedimento di acquisto, in quanto competente ex legeper la fase
sub-procedimentale alla stessa affidata, dovra' individuare la
propria unita' organizzativa preposta alla gestione della relativa
fase e procedere alla nomina del Responsabile della medesima, salvo
l'ipotesi in cui tutte le diverse fasi procedimentali siano gestite
dal modulo associativo prescelto, nel qual caso quest'ultimo
nominera' un unico responsabile dell'intero procedimento.
5. Deroghe e proroghe dei contratti in essere.
Con riferimento all'ambito di applicazione delle deroghe (quali
appalti dei comuni delle zone terremotate possono considerarsi esenti
dall'obbligo di centralizzazione) e la possibilita' di prorogare
contratti in corso nelle more dell'adesione ad una convenzione in via
di perfezionamento nonche' riguardo alla possibilita' di prevedere
un'operativita' graduale della centrale di committenza di nuova
costituzione, si osserva quanto segue.
Il comma 2 dell'art. 23-ter del decreto-legge n. 90/2014,
convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114/2014, puo' essere
interpretato nel senso di esentare dall'applicazioni del comma 3-bis
tutte le acquisizioni di lavori, servizi e forniture dei comuni delle
zone terremotate indipendentemente dal collegamento delle stesse con
le attivita' inerenti la ricostruzione. Cio', evidentemente, fino a
che la ricostruzione non potra' dirsi terminata.
Quanto alla possibilita' di fare ricorso ad una proroga tecnica dei
contratti in scadenza, da piu' parti sollevata in termini di
questione molto avvertita, si ritiene che, essendo intervenuto, da
ultimo - ai sensi dell'art. 1, comma 169 della legge 13 luglio 2015,
n. 107 - un ulteriore differimento, al 1º novembre 2015, per
l'entrata in vigore della disposizione in argomento, la tematica
della proroga dei contratti in essere non si ponga piu' in termini di
attualita'.
L'unica deroga ammessa al regime della
centralizzazione/aggregazione prevista dal comma 3-bis dell'art. 33
e' quella prevista dal comma 2 dell'art. 23-ter del decreto-legge n.
90/2014 convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114/2014.
Stante l'ulteriore proroga del termine di applicazione della
disposizione del comma 3-bis, che ha, di fatto, fornito piu' ampi
margini di adeguamento alla novella normativa in parola, non si
ritengono giustificate proroghe dei contratti in essere al fine di
dare piena attuazione all'obbligo contemplato dalla citata
disposizione.
Tutto cio' premesso e considerato
Determina
nei sensi di cui al considerato in diritto.
Approvata dal Consiglio nella seduta del 23 settembre 2015
Il Presidente: Cantone
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 1° ottobre
2015
Il segretario: Esposito
(1) «Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori possono
acquisire lavori, servizi e forniture facendo ricorso a centrali
di committenza, anche associandosi o consorziandosi».
(2) Art. 2 (Requisiti per la richiesta di iscrizione all'elenco dei
soggetti aggregatori). - 1. Richiedono l'iscrizione all'elenco
dei soggetti aggregatori, se in possesso dei requisiti di cui al
successivo comma 2, i seguenti soggetti o i soggetti da loro
costituiti che svolgano attivita' di centrale di committenza ai
sensi dell'art. 33 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.
163, con carattere di stabilita', mediante un'organizzazione
dedicata allo svolgimento dell'attivita' di centrale di
committenza, per il soddisfacimento di tutti i fabbisogni di beni
e servizi dei relativi enti locali: a) citta' metropolitane
istituite ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56 e del decreto
legislativo 17 settembre 2010, n. 156 e le province; b)
associazioni, unioni e consorzi di enti locali, ivi compresi gli
accordi tra gli stessi comuni resi in forma di convenzione per la
gestione delle attivita' ai sensi del decreto legislativo 18
agosto 2000, n. 267. 2. Ai fini dell'iscrizione all'elenco dei
soggetti aggregatori, i soggetti di cui alle lettere a) e b) del
comma 1, devono nei tre anni solari precedenti la richiesta,
avere pubblicato bandi e/o inviato lettera di invito per
procedure finalizzate all'acquisizione di beni e servizi di
importo a base di gara pari o superiore alla soglia comunitaria,
il cui valore complessivo sia superiore a 200.000.000 euro nel
triennio e comunque con un valore minimo di 50.000.000 euro per
ciascun anno. In sede di prima attuazione del presente decreto,
rileva ai fini del possesso del requisito il triennio
2011-2012-2013. 3. Ai fini del possesso del requisito relativo al
valore delle procedure di cui al comma 2, si tiene conto anche
delle procedure avviate: a) per i soggetti di cui al comma 1,
lettera a), dagli enti locali rientranti nell'area territoriale
della citta' metropolitana e delle province; b) per i soggetti di
cui al comma 1, lettera b), dai singoli enti locali facenti parte
dell'associazione, unione, consorzio o accordi tra gli stessi
comuni resi in forma di convenzione per la gestione delle
attivita'.
(3) «Fermo restando quanto previsto all'art. 1, commi 449, 450 e 455,
della legge 27 dicembre 2006, n. 296, all'art. 2, comma 574,
della legge 24 dicembre 2007, n. 244, all'art. 1, comma 7,
all'art. 4, comma 3-quater e all'art. 15, comma 13, lettera d)
del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con
modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, con decreto del
Presidente del Consiglio dei ministri, di concerto con il
Ministro dell'economia e delle finanze, da adottarsi, d'intesa
con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le
regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, sentita
l'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture, entro il 31 dicembre di ogni anno, sulla
base di analisi del Tavolo dei soggetti aggregatori e in ragione
delle risorse messe a disposizione ai sensi del comma 9, sono
individuate le categorie di beni e di servizi nonche' le soglie
al superamento delle quali le amministrazioni statali centrali e
periferiche, ad esclusione degli istituti e scuole di ogni ordine
e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni
universitarie, nonche' le regioni, gli enti regionali, nonche'
loro consorzi e associazioni, e gli enti del Servizio sanitario
nazionale ricorrono a Consip S.p.A. o agli altri soggetti
aggregatori di cui ai commi 1 e 2 per lo svolgimento delle
relative procedure. Per le categorie di beni e servizi
individuate dal decreto di cui al periodo precedente, l'Autorita'
per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture non rilascia il codice identificativo gara (CIG) alle
stazioni appaltanti che, in violazione degli adempimenti previsti
dal presente comma, non ricorrano a Consip S.p.A. o ad altro
soggetto aggregatore. Con il decreto di cui al presente comma
sono, altresi', individuate le relative modalita' di attuazione».
(4) Il comma e' stato cosi' come novellato dal comma 2 dell'art. 7
del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52 - come sostituito dalla
legge di conversione 6 luglio 2012, n. 94 - e di recente
modificato dall'art. 22 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90,
convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n.
114. Il suo tenore attuale e' il seguente: «Dal 1° luglio 2007,
le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione
degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle
istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, per gli
acquisti di beni e servizi al di sotto della soglia di rilievo
comunitario, sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico
della pubblica amministrazione di cui all'art. 328, comma 1, del
regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5
ottobre 2010, n. 207. Fermi restando gli obblighi e le facolta'
previsti al comma 449 del presente articolo, le altre
amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1 del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonche' le autorita'
indipendenti, per gli acquisti di beni e servizi di importo
inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare
ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione
ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del
medesimo art. 328 ovvero al sistema telematico messo a
disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo
svolgimento delle relative procedure. Per gli istituti e le
scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le
universita' statali, tenendo conto delle rispettive specificita',
sono definite, con decreto del Ministro dell'istruzione,
dell'universita' e della ricerca, linee guida indirizzate alla
razionalizzazione e al coordinamento degli acquisti di beni e
servizi omogenei per natura merceologica tra piu' istituzioni,
avvalendosi delle procedure di cui al presente comma. A decorrere
dal 2014 i risultati conseguiti dalle singole istituzioni sono
presi in considerazione ai fini della distribuzione delle risorse
per il funzionamento».
(5) Gli acquisti sul Mercato elettronico della P.A. possono essere
effettuati mediante «Ordini diretti di Acquisto» (OdA) o
«Richieste di Offerta» (RdO). Si puo' ricorrere alla prima
ipotesi per importi inferiori a 40.000,00 €, IVA esclusa (caso di
affidamento diretto), alla seconda per importi fino a 207.000 €,
invitando almeno 5 fornitori ad offrire. Mentre l'ordine diretto
consente l'acquisto senza la possibilita' di modificare prezzi e
condizioni previsti in catalogo, la richiesta di offerta consente
la personalizzazione delle offerte presenti in catalogo dal punto
di vista del prezzo e delle condizioni.
(6) Sez. regionale di controllo per la Basilicata-Potenza,
deliberazione n. 67/2014/PAR.
(7) In realta', la giurisprudenza comunitaria in materia, pur
ritenendo il possesso totalitario in mano pubblica
dell'azionariato della societa' in house quale condizione
imprescindibile, ritiene compatibile con il modello l'apertura
prevista nello statuto del capitale ad investitori privati, a
condizione che non sussista nessuna prospettiva concreta, nel
breve periodo, di una loro effettiva partecipazione al capitale
(CGUE 10 settembre 2009, causa n. C-573/07). Sul tema, tuttavia,
alla luce della recenti direttive sugli appalti e sulle
concessioni (v. art. 12 della n. 2014/24/UE; art. 28 della
direttiva 2014/25/UE e art. 17 della direttiva 2014/23/UE), il
Consiglio di Stato, nel parere 30 gennaio 2015, n. 298, considera
non ostativa all'applicazione dei principi sull'in house la
partecipazione di privati al capitale della societa' controllata
dalla mano pubblica, a condizione che tale partecipazione non
comporti controllo o potere di veto, sia prescritta dalle
disposizioni legislative nazionali in conformita' dei trattati,
non comporti l'esercizio di un'influenza determinante sulla
persona giuridica controllata. In senso contrario, si veda,
tuttavia, la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, del 26
maggio 2015, n. 2660.
(8) Cfr. anche Corte Cost. 20 marzo 2013, n. 46 e 17 novembre 2010,
n. 325, secondo cui si tratta di «un'eccezione rispetto alla
regola generale dell'affidamento a terzi mediante gara ad
evidenza pubblica. Tale eccezione viene giustificata dal diritto
comunitario con il rilievo che la sussistenza delle suddette
condizioni esclude che l'in house contract configuri, nella
sostanza, un rapporto contrattuale intersoggetivo tra
aggiudicante ed affidatario, perche' quest'ultimo e', in realta',
solo la longa manus del primo».
(9) A tenore del quale: «Le societa' affidatarie in house sono tenute
all'acquisto di beni e servizi secondo le disposizioni di cui al
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive
modificazioni. Le medesime societa' adottano, con propri
provvedimenti, criteri e modalita' per il reclutamento del
personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei
principi di cui al comma 3 dell'art. 35 del decreto legislativo
30 marzo 2001, n. 165, nonche' i vincoli assunzionali e di
contenimento delle politiche retributive stabiliti dall'ente
locale controllante ai sensi dell'art. 18, comma 2-bis, del
decreto-legge n. 112 del 2008».
(10) In proposito non puo' non rilevarsi come da un'analisi di
sistema della normativa di riferimento emerga che la disciplina
dettata per le societa' strumentali in house sia piu'
restrittiva rispetto a quella propria delle societa' che
gestiscono o erogano servizi pubblici. Il fondamento di una piu'
agevole ammissibilita' del modello in house nei servizi di
interesse generale trova sicuramente un forte addentellato in
ragioni di natura economica, che spesso sono sottese
all'autoproduzione in sostituzione del ricorso al mercato, cui
lo stesso art. 106, comma 2 del TFUE da' rilevanza: «Le imprese
incaricate della gestione di servizi di interesse economico
generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte
alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di
concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non
osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della
specifica missione loro affidata». Mentre l'art. 14, del
medesimo Trattato, prevede che «... in considerazione
dell'importanza dei servizi di interesse economico generale
nell'ambito dei valori comuni dell'Unione, nonche' del loro
ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale,
l'Unione e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e
nell'ambito del campo di applicazione dei trattati, provvedono
affinche' tali servizi funzionino in base a principi e
condizioni, in particolare economiche e finanziarie, che
consentano loro di assolvere i propri compiti».
(11) Ai sensi dell'art. 13, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006,
n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto
2006, n. 248, e successive modificazioni (decreto Bersani): «Al
fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e
del mercato e di assicurare la parita' degli operatori nel
territorio nazionale, le societa', a capitale interamente
pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni
pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi
strumentali all'attivita' di tali enti in funzione della loro
attivita', con esclusione dei servizi pubblici locali e dei
servizi di committenza o delle centrali di committenza
apprestati a livello regionale a supporto di enti senza scopo di
lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3,
comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163, nonche', nei casi consentiti dalla legge, per lo
svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro
competenza, devono operare con gli enti costituenti o
partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a
favore di altri soggetti pubblici o privati, ne' in affidamento
diretto ne' con gara, e non possono partecipare ad altre
societa' o enti aventi sede nel territorio nazionale (...
omissis ...)».
(12) Ai sensi dell'art. 2 (recante le definizioni), comma 1, n. 15
della direttiva 2014/24/UE, le attivita' di «committenza
ausiliaria» consistono nella prestazione di supporto alle
attivita' di committenza, in particolare nelle forme seguenti:
a) infrastrutture tecniche che consentano alle amministrazioni
aggiudicatrici di aggiudicare appalti pubblici o di concludere
accordi quadro per lavori, forniture o servizi; b) consulenza
sullo svolgimento o sulla progettazione delle procedure di
appalto; c) preparazione e gestione delle procedure di appalto
in nome e per conto dell'amministrazione aggiudicatrice
interessata.
(13) Ai sensi dell'art. 10, comma 1 del Codice «per ogni singolo
intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico, le
amministrazioni aggiudicatrici nominano, ai sensi della legge 7
agosto 1990, n. 241, un responsabile del procedimento, unico per
le fasi della progettazione, dell'affidamento, dell'esecuzione».
(14) Ai sensi dell'art. 10, comma 5, secondo periodo «per le
amministrazioni aggiudicatrici deve essere un dipendente di
ruolo. In caso di accertata carenza di dipendenti di ruolo in
possesso di professionalita' adeguate, le amministrazioni
aggiudicatrici nominano il responsabile del procedimento tra i
propri dipendenti in servizio».
(15) Ai sensi dell'art. 4 della legge n. 241/1990: «Ove non sia gia'
direttamente stabilito per legge o per regolamento, le pubbliche
amministrazioni sono tenute a determinare per ciascun tipo di
procedimento relativo ad atti di loro competenza l'unita'
organizzativa responsabile dell'istruttoria e di ogni altro
adempimento procedimentale, nonche' dell'adozione del
provvedimento finale. Le disposizioni adottate ai sensi del
comma 1 sono rese pubbliche secondo quanto previsto dai singoli
ordinamenti».
(16) Ai sensi dell'art. 5 della legge n. 241/1990 « Il dirigente di
ciascuna unita' organizzativa provvede ad assegnare a se' o ad
altro dipendente addetto all'unita' la responsabilita' della
istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo
procedimento nonche', eventualmente, dell'adozione del
provvedimento finale. Fino a quando non sia effettuata
l'assegnazione di cui al comma 1, e' considerato responsabile
del singolo procedimento il funzionario preposto alla unita'
organizzativa determinata a norma del comma 1 dell'art. 4.
L'unita' organizzativa competente e il nominativo del
responsabile del procedimento sono comunicati ai soggetti di cui
all'art. 7 e, a richiesta, a chiunque vi abbia interesse».
(17) Il principio relativo alla nomina di un responsabile unico e'
stato oggetto di attenzione da parte della Corte costituzionale
che, con la storica sentenza n. 401/2007, non ha ritenuto
fondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 4,
comma 2 del Codice, con riferimento all'art. 117, comma 4 Cost.,
stante la formulazione della norma che stabilisce una
connessione tra l'organizzazione e i compiti nonche' i requisiti
del responsabile del procedimento, negli appalti pubblici di
lavori, servizi e forniture, la quale consente di interpretare
la norma in senso conforme a Costituzione e ritenere che essa
non sia invasiva della sfera di competenza legislativa residuale
delle regioni, collocandosi invece, in funzione strumentale,
nell'ambito di procedimenti che appartengono alla competenza
ripartita Stato-regioni e seguendone, in conseguenza, le sorti.
Quanto alla previsione del Codice dei contratti (art. 10, comma
1) secondo cui il responsabile deve essere unico, con la stessa
sentenza sopra citata la Corte ha avuto modo di affermare che la
relativa questione di costituzionalita', con riferimento
all'art. 117, comma 4 Cost., sulla base di quanto precisato in
ordine all'organizzazione degli uffici preposti alla
realizzazione delle opere pubbliche, non e' fondata dal momento
che la previsione di un responsabile unico dei relativi
procedimenti non reca un vulnus alle competenze regionali.
Competenze che, per quanto riguarda le modalita' organizzative
dell'attivita' del responsabile unico del procedimento, la Corte
ha, peraltro, espressamente ribadito essere residuali delle
regioni ai sensi del quarto comma dell'art. 117 della
Costituzione, (cfr. Cort. cost. n. 43/2011). D'altra parte, la
stessa legge 7 agosto 1990, n. 241, all'art. 29, comma 2-bis,
specifica che attengono ai livelli essenziali delle prestazioni
di cui all'art. 117, secondo comma, lettera m), della
Costituzione le disposizioni della medesima legge concernenti,
tra gli altri, l'obbligo per la pubblica amministrazione di
individuare un responsabile del procedimento; precisando, al
successivo comma 2-quater che «Le regioni e gli enti locali, nel
disciplinare i procedimenti amministrativi di loro competenza,
non possono stabilire garanzie inferiori a quelle assicurate ai
privati dalle disposizioni attinenti ai livelli essenziali delle
prestazioni di cui ai commi 2-bis e 2-ter, ma possono prevedere
livelli ulteriori di tutela».
(18) Si pensi al rifacimento di una strada che collega piu' centri
abitati, ogni tratto della quale appartiene ai diversi comuni
per conto dei quali l'unione, l'associazione o il consorzio dei
medesimi procede alla realizzazione dell'intervento in tutte le
sue fasi.
(19) Ai sensi art. 274 del decreto del Presidente della Repubblica n.
207/2010: «Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori che
effettuano acquisti facendo ricorso a centrali di committenza
nominano per ciascuno dei detti acquisti un responsabile del
procedimento, oltre all'eventuale direttore dell'esecuzione. Il
responsabile del procedimento, in coordinamento con il direttore
dell'esecuzione ove nominato, assume specificamente in ordine al
singolo acquisto i compiti di cura, controllo e vigilanza nella
fase di esecuzione contrattuale nonche' nella fase di verifica
della conformita' delle prestazioni. Le centrali di committenza,
previa sottoscrizione di appositi protocolli di intesa per il
collegamento informatico con l'osservatorio, acquisiscono in via
telematica dati, informazioni e documentazione in ordine alla
fase di esecuzione del contratto, anche in relazione a quanto
stabilito al riguardo nelle disposizioni di cui al titolo IV».