N. 84 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 17 settembre 2015
Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 17 settembre 2015 (del Presidente del Consiglio dei ministri). Appalti - Norme della Regione Siciliana - Disciplina dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture - Appalti di lavori, servizi o forniture non aventi carattere transfrontaliero - Previsione che, nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo piu' basso, la stazione appaltante puo' prevedere nel bando che si applichi il criterio dell'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata dalla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unita' superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso, incrementate o decrementate percentualmente di un valore pari alla prima cifra, dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi - Previsione, nel caso in cui il valore cosi' determinato risulti inferiore all'offerta di minor ribasso ammessa, che la gara e' aggiudicata a quest'ultima - Previsione, per la determinazione della media, nel caso di presentazione di offerte aventi identico ribasso che queste ultime sono computate una sola volta - Previsione che la facolta' di esclusione automatica non e' comunque esercitabile quando il numero delle offerte ammesse e' inferiore a dieci e che in tal caso si applica l'art. 86 del d.lgs. 163/2006 - Previsione che le imprese che effettuano un ribasso superiore al 25 per cento producono, nell'offerta, le relative analisi giustificative che sono valutate dalla Commissione di gara nel caso risultino aggiudicatarie in sede di verifica della congruita' dell'offerta - Previsione che, con decreto dell'Assessore regionale per le infrastrutture e la mobilita', sono individuate le modalita' di verifica per la congruita' dell'offerta e le eventuali ulteriori disposizioni per la valutazione della corrispondenza fra le previsioni formulate in sede di verifica di congruita' dell'offerta e l'esecuzione delle opere - Ricorso del Governo - Denunciata violazione della sfera di competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza. - Legge della Regione Siciliana 10 luglio 2015, n. 14, art. 1 - Costituzione, art. 117, comma secondo, lett. e).(GU n.44 del 4-11-2015 )
Ricorso n. 84 del Presidente del Consiglio dei ministri (C.F
80213330584), con il patrocinio dell'Avvocatura Generale dello Stato
(C.F. 80224030587) - fax: 0696514000 - PEC:
ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it - presso cui domicilia ex lege in
Roma, via dei Portoghesi n. 12 nei confronti della Regione Sicilia,
in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, per la
dichiarazione dell'illegittimita' costituzionale della Legge della
Regione Sicilia n. 14 del 10.07.2015 (in particolare, articolo 1),
recante modifiche all'articolo 19 della legge regionale 12.7.2011 n.
12 recante "Disciplina dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture. Recepimento del decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163 e successive modifiche ed integrazioni e del d.P.R. 5
ottobre 2010, n. 207 e successive modifiche ed integrazioni.
Disposizioni in materia di organizzazione dell'Amministrazione
regionale. Norme, in materia di assegnazione di alloggi. Disposizioni
per il ricovero di animali.", supplemento ord. n. 1 alla G.U.R. n. 29
del 17.7.2013.
Ritiene il ricorrente Presidente del Consiglio dei ministri che
la Legge della Regione Sicilia n. 14 recante modifiche alla legge
regionale 12.7.2011 n. 12 ("Disciplina dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture. Recepimento del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e successive modifiche ed
integrazioni e del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e successive
modifiche ed integrazioni. Disposizioni in materia di organizzazione
dell'Amministrazione regionale. Norme in materia di assegnazione di
alloggi. Disposizioni per il ricovero di animali") sia illegittima
con riguardo al disposto dell'articolo l che prevede disposizioni in
contrasto con l'art. 117, comma 2 lett. e della Costituzione.
In particolare, e' avviso del Governo che, con la legge
denunciata in epigrafe, la Regione Sicilia abbia ecceduto dalla
propria sfera di attribuzioni in violazione della normativa
costituzionale, come si confida di dimostrare di seguito con
l'illustrazione dei seguenti
M o t i v i
In via preliminare, si osserva che lo Statuto della Regione
Sicilia recante "Testo coordinato dello Statuto speciale della
Regione Siciliana approvato con R.D.Lgs. 15 maggio 1946, n. 455
(pubblicato nella G.U. del Regno d'Italia n. 133-3 del 10 giugno
1946), convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2
(pubblicata nella GURI n. 58 del 9 marzo 1948), modificato dalle
leggi costituzionali 23 febbraio 1972, n. 1 (pubblicata nella GURI n.
63 del 7 marzo 1972), 12 aprile 1989, n. 3 (pubblicata nella GURI n.
87 del 14 aprile 1989) e 31 gennaio 2001, n. 2 (pubblicata nella GURI
n. 26 dell'1° febbraio 2001)", all'art. 14, comma 1, attribuisce alla
Regione Sicilia legislazione esclusiva, tra l'altro, in materia di
"lavori pubblici, .eccettuate le grandi opere pubbliche di interesse
prevalentemente nazionale" (lettera g).
Detta competenza, ai sensi del medesimo articolo 14, comma 1,
deve esercitarsi "nei limiti delle leggi costituzionali dello Stato".
Orbene, l'articolo 1 della legge regionale in epigrafe
sostituisce, sino al 31 dicembre 2015, il comma 6 dell'articolo 19
della legge regionale 12 luglio 2011, n. 12, ed inserisce i nuovi
commi 6, 6-bis, 6-ter e 6-quater, riguardanti i criteri di
aggiudicazione negli appalti di lavori, servizi e forniture in casi
di offerte anomale.
In particolare tale disposizione testualmente recita:
"6. Per gli appalti di lavori, servizi o forniture che non
abbiano carattere transfrontaliero, nel caso in cui il criterio di
aggiudicazione sia quello del prezzo piu' basso, la stazione
appaltante puo' prevedere nel bando che si applichi il criterio
dell'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano
una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia
individuata al comma 6 bis.
6 bis. La soglia di anomalia e' individuata dalla media
aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con
esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unita' superiore,
rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor
ribasso, incrementata o decrementata percentualmente di un valore
pari alla prima cifra, dopo la virgola, della somma dei ribassi
offerti dai concorrenti ammessi. L'incremento o il decremento e'
stabilito in base alla prima cifra, dopo la virgola, della somma dei
ribassi offerti dai concorrenti ammessi, rispettivamente se pari o
dispari. Nel caso in cui il valore cosi' determinato risulti
inferiore all'offerta di minor ribasso ammessa, la gara e'
aggiudicata a quest'ultima. Per la determinazione della media, in
caso di presentazione di offerte aventi identico ribasso, queste
ultime sono computate una sola volta. La facolta' di esclusione
automatica non e' comunque esercitabile quando il numero delle
offerte ammesse e' inferiore a 10; in tal caso si applica l'articolo
86, comma 3, del decreto legislativo n. 163/2006.
6 ter. Le imprese che effettuano un ribasso superiore al 25
per cento producono, nell'offerta, le relative analisi giustificative
che sono valutate dalla Commissione di gara nel caso risultino
aggiudicatarie in sede di verifica di congruita' dell'offerta.
6 quater. Con decreto dell'Assessore regionale per le
infrastrutture e la mobilita' sono individuate le modalita' di
verifica per la congruita' dell'offerta e le eventuali ulteriori
disposizioni per la valutazione della corrispondenza fra le
previsioni formulate in sede di verifica di congruita' dell'offerta e
l'esecuzione delle opere.".
Al riguardo, si evidenzia che, mentre per gli appalti di lavori,
servizi o forniture di valore inferiore alla soglia comunitaria (che
non hanno carattere transfrontaliero), nel caso in cui il criterio di
aggiudicazione sia quello del prezzo piu' basso', ilprevigente comma
6 dell'articolo 19 della L.R. n. 12/2011, ai fini della possibilita'
di prevedere nel bando il criterio dell'esclusione. automatica, dalla
gara delle offerte anormalmente basse, per l'individuazione della
soglia di,anomalia faceva, correttamente, espresso'riferimento
all'articolo 86 del Codice dei contratti pubblici, il nuovo articolo
6-bis, primo, secondo, terzo e quarto periodo, fissa criteri non
conformi a quelli indicati dal medesimo Codice.
In particolare, l'articolo 86 del Codice dei Contratti pubblici,
ai commi 1, 3 e 4, dispone: "l. Nei contratti di cui al presente
codice, quando il criterio di aggiudicazione e' quello del prezzo
piu' basso, le stazioni appaltanti valutano la congruita' delle
offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media
aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con
esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unita' superiore,
rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor
ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi
percentuali che superano la predetta media.
2. (omissis)
3. In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la
congruita' di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici,
appaia anormalmente bassa.
3 bis (omissis);
3 ter (omissis)
4. Il comma 1 non si applica quando il numero delle offerte
ammesse sia inferiore a cinque. In tal caso le stazioni appaltanti
procedono ai sensi del comma 3."
Con la norma regionale in esame, pertanto, la soglia di anomalia,
ai fini della esclusione automatica, non viene piu' individuata in
applicazione dei criteri univoci e di valore economico indicati nel
descritto articolo 86 del Codice dei contratti pubblici, bensi'
attraverso un meccanismo che, in sostanza, ne determina in modo
casuale la variazione in aumento o in diminuzione. Cio', con la
conseguenza di determinare una sostanziale variazione del numero
delle offerte escluse automaticamente rispetto all'esclusione
automatica che deriverebbe dall'applicazione del predetto articolo 86
del codice.
Cio' posto, si evidenzia che il Codice, all'articolo 4,
disciplina il riparto di competenze legislative di Stato, Regioni e
Province autonome, individuando, al comma 2, le materie oggetto di
competenza concorrente tra Stato, Regioni e Province autonome, e, al
comma 3, le materie oggetto di competenza esclusiva dello Stato. Il
comma 5 dispone che le Regioni a statuto speciale e le Province
autonome di Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione secondo
le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di
attuazione. Pertanto negli ambiti e nei profili normativi di
competenza esclusiva dello Stato, individuati al comma 3, le Regioni
e Province autonome non possono prevedere una disciplina diversa dal
Codice, e in detti ambiti e profili lo Stato mantiene il potere
regolamentare per dettare la disciplina esecutiva e attuativa del
codice in relazione ai contratti non solo delle amministrazioni ed
enti centrali, ma anche delle Regioni.
Si deve evidenziare che il riparto di competenze tra Stato,
Regioni e province autonome delineato dal Codice e' stato chiarito
nella sua portata effettiva dalle sentenze della Corte costituzionale
n. 401 del 23 novembre 2007 e n. 431 del 14 dicembre 2007 e
l'orientamento in esse assunto si e' mantenuto costante negli anni
successivi: in entrambe le pronunce vengono ricondotti a titoli di
competenza esclusiva statale sia l'affidamento del contratto che la
sua esecuzione. La Corte riconosce, infatti, nelle suddette pronunce
l'inderogabilita' sia delle disposizioni del Codice che regolano la
procedura di evidenza pubblica sia di quelle concernenti l'attuazione
del rapporto contrattuale. In particolare, in base a tale
orientamento, le Regioni non possono prevedere una disciplina diversa
da quella del codice, in materia di qualificazione e gare (selezione
dei concorrenti, procedure, criteri di aggiudicazione), in materia di
esecuzione dei contratti (compresi subappalto, direzione dei lavori,
contabilita' e collaudo) e in materia di contenzioso: cio' in quanto
le procedure di affidamento vanno ricondotte alla nozione di "tutela
della concorrenza", i rapporti connessi all'esecuzione del contratto
alla nozione di "ordinamento civile", e la materia del contenzioso
alla "giurisdizione", materie tutte rientranti nell'ambito della
potesta' legislativa esclusiva dello Stato, ai sensi dell'articolo
117, comma 2 della Costituzione.
Per quel che interessa nella presente sede, inoltre, si evidenzia
che secondo la giurisprudenza costituzionale la disciplina del
Codice, nella parte concernente le procedure di selezione ed i
criteri di aggiudicazione, e' strumentale a garantire la tutela della
concorrenza (tra le molte, sentenze n. 186 del 2010, n. 320 del 2008)
e, conseguentemente, anche le Regioni a statuto speciale e le
Province autonome che siano titolari di competenza legislativa
primaria nella materia dei lavori pubblici non possono stabilire al
riguardo una disciplina suscettibile di alterare le regole di
funzionamento del mercato (sentenze n. 221 del 2010 e n. 45 del
2010).
Siffatto carattere connota, altresi', le norme aventi ad oggetto
la disciplina delle offerte anomale (sentenza n. 184 del 2011;
sentenza n. 411 del 2008; sentenza n. 320 del 2008), anche se
relative agli appalti sotto la soglia di rilevanza comunitaria.
La distinzione tra contratti sotto soglia e sopra soglia non
costituisce, infatti, utile criterio ai fini dell'identificazione
delle norme statali strumentali a garantire la tutela della
concorrenza, in quanto tale finalita' puo' sussistere in riferimento
anche ai contratti riconducibili alla prima di dette categorie e la
disciplina stabilita al riguardo dal legislatore statale mira ad
assicurare, tra l'altro, «il rispetto dei principi generali di
matrice comunitaria stabiliti nel Trattato e, in particolare, il
principio di non discriminazione (in questo senso, da ultimo, nella
materia in esame, Corte di giustizia 15 maggio 2008, C-147/06 e
C-148/06)» (sentenza n. 160 del 2009).
Alla luce dei consolidati orientamenti della Corte
Costituzionale, pertanto, la disposizione regionale in commento,
risultando adottata in violazione dell'articolo 117, comma 2, lett.
e), della Costituzione che riserva allo Stato la competenza
legislativa esclusiva in materia di "tutela della concorrenza" eccede
dalle competenze statutarie riconosciute alla Regione siciliana dallo
Statuto Speciale di autonomia (R.D.L. 15 maggio 1946, n. 455,
convertito in legge costituzionale n. 2/1948). Seppure, come sopra
detto, la Regione siciliana, ai sensi dell'articolo 14, comma 1,
lettera g) dello Statuto Speciale, gode di competenza legislativa
esclusiva in materia di appalti pubblici, tale competenza, in base al
comma 1 del medesimo articolo 14, deve esercitarsi "nei limiti delle
leggi costituzionali dello Stato".
Si rileva, infine, che il nuovo comma 6-ter dell'articolo 19
della L.R. n. 12/2011, introdotto dall'articolo 1 della legge
regionale in esame, prevede l'obbligo per le imprese che effettuano
un ribasso superiore al 25 per cento di produrre nell'offerta le
relative analisi giustificative. Tale disposizione non tiene conto
della modifica apportata dall'articolo 4-quater, comma 1, lettera b),
del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con
modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, che ha abrogato il
comma 5 dell'articolo 86 del Codice, eliminando l'obbligo di
corredare le offerte, sin dalla presentazione, delle giustificazioni
di cui all'articolo 87, comma 2 del Codice.
P.Q.M.
Il Presidente del Consiglio dei Ministri propone impugnazione
delle disposizioni indicate in epigrafe ai sensi dell'articolo 127
della Costituzione, chiedendo che ne sia dichiarata la
incostituzionalita', con ogni conseguente statuizione.
Roma, 11 settembre 2015
L'Avvocato dello Stato: Nunziata