N. 238 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 luglio 2015
Ordinanza del 6 luglio 2015 del Collegio arbitrale di Palermo nell'arbitrato in corso tra Runfola Antonio ed altri contro l'Azienda ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta specializzazione Civico Di Cristina-Benfratelli. Arbitrato - Arbitrato nelle controversie su diritti soggettivi, derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee - Obbligo di previa e motivata autorizzazione amministrativa, introdotto dalla legge n. 190 del 2012 (c.d. "legge anticorruzione") a pena di nullita' delle clausole compromissorie e del ricorso all'arbitrato - Inapplicabilita' ai soli arbitrati conferiti o autorizzati prima della data (28 novembre 2012) di entrata in vigore della stessa legge - Conseguente necessita' di autorizzazione per gli arbitrati conferiti dopo tale data (ma) in relazione a clausole compromissorie pattuite anteriormente - Omessa previsione che l'autorizzazione possa ritenersi surrogata da comportamenti ed atti formali che confermino il chiaro ed univoco intendimento dell'Amministrazione appaltante di coltivare l'arbitrato - Denunciata retroattiva attribuzione alla parte pubblica del diritto potestativo di impedire l'instaurazione o la prosecuzione del giudizio arbitrale - Retroattiva nullita' o inefficacia di atti giuridici legittimamente adottati - Contrasto con il principio di certezza e stabilita' dell'ordinamento giuridico e lesione dell'affidamento - Contrasto con i principi inerenti la liberta' di iniziativa economica e l'autonomia negoziale - Violazione dei principi di parita' delle parti del processo e di economicita' dei mezzi processuali - Restrizione della tutela giurisdizionale - Violazione del principio del giudice naturale individuato in via negoziale - Ingiustificata disparita' di trattamento rispetto alla disciplina degli arbitrati risultante dal codice di procedura civile - Riferimento alla sentenza n. 108 del 2015 della Corte costituzionale. - Legge 6 novembre 2012, n. 190, art. 1, comma 25; decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, art. 241, comma 1, come modificato dall'art. 1, comma 19, della legge 6 novembre 2012, n. 190. - Costituzione, artt. 3, 24, 25, 41, 102, 108 e 111.(GU n.46 del 18-11-2015 )
Il Collegio arbitrale costituitosi in Palermo con verbale del
16.12.2013, composto dai Sigg.:
Prof. Arch. Raffaello Frasca, Presidente;
Avv. Vito Augusto Candia;
Prof. Avv. Gaetano Armao,
nella sede dello stesso Collegio in Palermo, via G. Bonanno n.
67, ha pronunciato la seguente Ordinanza ex art. 819-bis C.P.C.,
nella controversia tra i Sigg.: Arch. Antonio Runfola, Ing. Antonino
Di Bella, Ing. Luigi Castiglia, Ing. Francesco Paolo Vizzini,
rappresentati e difesi dal Prof. Avv. Salvatore Raimondi e dall'Avv.
Luigi Raimondi, contro l'Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e
di Alta Specializzazione Civico Di Cristina - Benfratelli,
rappresentata e difesa dall'Avv. Loredana Danile, avente per oggetto
il pagamento dei compensi per l'attivita' di progettazione,
direzione, misura e contabilita' dei lavori di ristrutturazione del
padiglione di Chirurgia Generale dell'A.R.N.A.S. di cui al
disciplinare di incarico del 13.6.2000.
Fatto
Nel corso degli anni 1985 - 1987, con singole deliberazioni e
relativi disciplinari, la USL 58 incaricava l'ing. Paolo Li Castri,
l'ing. Luigi Castiglia, l'arch. Antonio Runfola e l'ing. Paolo
Vizzini, della progettazione di vari interventi finalizzati alla
ristrutturazione del padiglione di Chirurgia Generale dell'Ospedale
Civico di Palermo.
Successivamente, l'A.R.N.A.S, succeduta de jure alla U.S.L. 58,
nell'ambito dell'approvazione del programma di edilizia ospedaliera
ai sensi dell'art. 38 della L.R. n. 30 del 7.8.1997, con delibera n.
5865 del 22.12.1997, stabiliva di procedere ad un unico intervento di
ristrutturazione del padiglione di Chirurgia Generale.
Pertanto, con delibera n. 1463 del 20.5.1998, l'Azienda conferiva
incarico per la progettazione e direzione lavori di ristrutturazione
del padiglione di Chirurgia Generale al gruppo di professionisti
composto dall'arch. Antonio Runfola, dall'ing. Luigi Castiglia,
dall'ing. Francesco Paolo Vizzini, dall'ing. Francesco Paolo Li
Castri, e dall'ing. Benedetto Bagarello (poi deceduto), con
contestuale approvazione del disciplinare d'incarico.
Il 13.6.2000, l'A.R.N.A.S. e il suddetto gruppo di professionisti
sottoscrivevano il disciplinare d'incarico, avente per oggetto la
variante ai singoli progetti esecutivi che, tenendo conto delle
modifiche distributive intervenute, delle nuove e mutate esigenze
dell'amministrazione, nonche' delle sopravvenute disposizioni
normative, integri, adegui, aggiorni e rielabori i progetti gia'
redatti singolarmente dai suddetti professionisti.
Con delibera n. 276 del 26.2.2003, l'A.R.N.A.S. accoglieva le
dimissioni dell'Ing. Francesco Paolo Li Castri e, contestualmente, lo
sostituiva con l'ing. Antonino Di Bella.
Eseguita la progettazione generale esecutiva, i professionisti
redigevano un progetto di 1° Stralcio funzionale, che veniva
approvato e realizzato.
Nel dicembre 2005, i progettisti trasmettevano all'A.R.N.A.S. gli
elaborati relativi al 2° Stralcio Funzionale, intervento gia' ammesso
a finanziamento ed approvato dall'Azienda committente con
deliberazione n. 2479 del 27.12.2005.
Durante l'esecuzione dei lavori relativi al 2° stralcio, venivano
redatte perizie di variante e suppletive, secondo le indicazioni
della committente.
Effettuato il collaudo dei lavori, con delibera del 30.11.2011,
n. 1708, l'A.R.N.A.S. stabiliva di procedere con decorrenza immediata
alla revoca dell'incarico di direzione lavori delle opere in oggetto,
conferendolo ad una unita' interna dell'ufficio tecnico.
In data 12.1.2012, gli attori trasmettevano all'A.R.N.A.S. le
parcelle, munite di visto di congruita', relative alla direzione
lavori, misura e contabilita' (6° SAL) del 2° stralcio, nonche' alla
redazione della perizia di variante e suppletiva.
Con atto notificato in data 15.2.2013, i sigg.ri arch. Antonio
Runfola, ing, Antonio di Bella, ing. Luigi Castiglia, ing. Francesco
Paolo Vizzini, difesi dal prof. avv. Salvatore Raimondi e dall'avv.
Luigi Raimondi, attivavano la clausola compromissoria di cui all'art.
17 del disciplinare di incarico stipulato 13.6.2000: "Tutte le
controversie che possano sorgere relativamente alla liquidazione dei
compensi previsti dalla presente convenzione e non definite in via
amministrativa saranno, nel termine di 30 giorni da quello in cui fu
notificato il provvedimento amministrativo, deferite ad un collegio
arbitrale costituito da tre membri, di cui uno scelto
dall'Amministrazione tra gli Avvocati dello Stato o designato dal
Consiglio dell'Ordine degli Avvocati con la qualifica di avvocato,
uno dai professionisti ed il terzo da designarsi d'intesa tra le
parti o, in mancanza, dal Presidente del Tribunale competente".
Col medesimo atto, gli istanti designavano quale arbitro l'avv.
Vito Augusto Candia e formulavano i seguenti quesiti:
1) Accerti il Collegio arbitrale l'inadempimento dell'Azienda
Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Civico Di
Cristina - Benfratelli alle obbligazioni assunte nei confronti degli
attori, giusta, da ultimo, il disciplinare di incarico registrato in
data 13 giugno 2000 (sulla base della delibera del direttore generale
20 maggio 1998, n. 1463), avente ad oggetto "L'incarico della
variante ai singoli progetti esecutivi che, tenendo conto delle
modifiche distributive intervenute e delle nuove mutate esigenze
dell'amministrazione, nonche' delle sopravvenute disposizioni
normative e legislative, integri, adegui, aggiorni e rielabori i
progetti di cui sopra, gia' redatti singolarmente dai suddetti
professionisti, e relativo alla ristrutturazione, all'adeguamento
alle norme di sicurezza e alla piu' recente prescrizione di legge e
alla sistemazione esterna del padiglione di chirurgia generale
dell'ex ospedale civico di Palermo e relativi impianti, nonche' della
direzione, misura, contabilita', liquidazione e assistenza al
collaudo".
2) Dica il Collegio Arbitrale che gli importi a ciascuno
dovuti ammontano: € 152.618,16 per l'arch. Runfola, e 98.185,21 per
l'ing. Vizzini, € 152.011,98 per ring. Di Bella, € 104.755,74 per
l'ing. Castiglia, per un totale di € 507.571,09 (i citati importi
sono comprensivi di IVA e CNPAIA e decurtati della ritenuta di
acconto).
3) Dica il Collegio Arbitrale che spetta agli attori, su
tutte le somme che ad essi verranno riconosciuti, la rivalutazione
monetaria e gli interessi al tasso legale sino al momento del
soddisfo.
4) Dica il collegio arbitrale, in via subordinata, che
compete agli istanti, a titolo di indebito arricchimento ai sensi
dell'art. 2041 cod. civ., per le prestazioni professionali svolte,
l'indennizzo che sara' ritenuto di giustizia, anche in via
equitativa.
5) Emetta il collegio arbitrale, in relazione alle pronunzie
sui quesiti che precedono, le conseguenti statuizioni di condanna
dell'Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta
Specializzazione Civico Di Cristina - Benfratelli.
6) Condanni il collegio arbitrale l'Azienda Ospedaliera di
Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Civico Di Cristina -
Benfratelli al pagamento di tutte le spese di costituzione e
funzionamento del Collegio arbitrale, compresi i diritti, gli onorari
e gli accessori di legge di competenza degli arbitri, le spese di
segreteria e le spese legali e tecniche di parte attrice.
L'A.R.N.A.S., in persona del Commissario Straordinario e legale
rappresentante pro-tempore, dott. Carmelo Pullara, con atto
notificato in data 23.5.2013, nominava arbitro di propria elezione il
prof. avv. Gaetano Armao.
Sull'accordo di entrambe le parti, comunicata agli arbitri,
veniva designato terzo arbitro il prof. arch. Raffaello Frasca.
Con delibera n. 1051 del 27.6.2013, l'ARNAS incaricava l'avv.
Daniela Danile di rappresentarla ed assisterla nel procedimento
arbitrale.
In data 16.12.2013 si costituiva il Collegio Arbitrale. Il prof.
arch. Raffaello Frasca assumeva cosi' le funzioni di Presidente e
chiamava ad esercitare le funzioni di segretario l'avv. Marina
Bonfiglio.
Il Collegio Arbitrale stabiliva la propria sede in Palermo, via
G. Bonanno n. 67 ed assegnava alle parti il termine fino al 18.2.2014
per la presentazione di memorie e documenti ed ulteriore termine fino
al 20.3.2014 per repliche, riservandosi di adottare i provvedimenti
all'esito del deposito delle difese delle parti.
Con prima memoria depositata il 18.2.2014, gli istanti
insistevano su tutti i quesiti avanzati con la domanda di arbitrato e
aggiornavano gli importi a ciascuno dei professionisti dovuti: oggi
con l'Iva al 22%, CNPAIA e decurtati della ritenuta di acconto
ammontano: € 155.068,02 per l'arch. Runfola (inclusa tassa ordine), €
99.869,10 per l'ing. Vizzini, € 154.641,67 per l'ing. Di Bella, €
106.504,20 per l'ing. Castiglia, per un totale di € 516.082,99, oltre
a rivalutazione monetaria ed interessi legali.
Con memoria di risposta del 18.2.2014 si costituiva l'A.R.N.A.S.,
rappresentata e difesa dall'avv. Loredana Danile, giusta procura a
margine rilasciata dal Commissario Straordinario pro-tempore, Dott.
Carmelo Pullara, avanzando i seguenti quesiti:
In via preliminare:
1) disporsi la chiamata di terzo ai sensi dell'art. 816
quinques;
Sempre in via preliminare
2) ritenere e dichiarare il difetto di giurisdizione e/o
competenza a favore del giudice ordinario per i motivi di cui al
punto I;
3) ritenere e dichiarare il difetto di legittimazione passiva
della convenuta per i motivi di cui al punto II;
Nel merito:
4) rigettare la domanda di pagamento avanzata dal gruppo dei
professionisti e dei conseguenti accessori per i motivi di cui al
punto III ed in subordine per i motivi di' cui al punto IV;
5) rigettare la domanda di arricchimento senza causa ex art.
2041 c.c. per i motivi di cui al punto V;
In via riconvenzionale sempre nel merito
6) accertare e dire e condannare i professionisti alla
restituzione delle somme erogate per il 1° stralcio funzionale e d.l.
come indicati al punto VI e per i motivi di cui al punto VI oltre
interessi e rivalutazione monetaria;
In subordine nel merito:
7) accertare e dire, che la domanda di pagamento va ridotta
per il 1° stralcio in una misura non inferiore al 50% pari ad €
8.514,885 e per il 2° stralcio in una misura non inferiore al 50%
pari ad € 173.466,435 relativamente alla progettazione e fino al 5°
Sal oltre che per € 91.303,22 relativamente alla PVS per i motivi di
cui al punto VII ovvero nella misura maggiore o minore che si
riterra' di giustizia anche all'esito di una c.t.u.;
8) emettere le conseguenti statuizioni tutte in relazione ai
quesiti posti;
9) con vittoria di spese e competenze legali del presente
procedimento nonche' delle spese e competenze del collegio arbitrale.
In via istruttoria, l'A.R.N.A.S. chiedeva ammettersi prova orale
con i propri dirigenti ing. Salvatore Caronia e ing. Antonino Bono,
nonche' consulenza tecnica.
Con memoria di replica depositata il 20.3.2014, gli istanti
insistevano sulle richieste e sui rilievi di cui ai precedenti atti,
chiedendo il rigetto di tutte le eccezioni, domande, difese e
deduzioni prospettate dall'A.R.N.A.S.
Nella memoria di replica depositata il 20.3.2014, l'A.R.N.A.S.
insisteva sulle richieste istruttorie, sui quesiti 1), 2), 3), 4),
5), 8), 9) proposti in memoria di costituzione, infine rimodulava i
quesiti 6) e 7):
In sub ordine nel merito:
6) accertare e dire che la domanda di pagamento va ridotta
per il 2° stralcio in una misura non inferiore al 50% pari ad €
245.156,77 relativamente alla progettazione e fino al 6° Sal, ad €
17.265,55 relativamente alla perizia di variante e suppletiva, ad €
91.303,22 relativamente all'aggiornamento della PVS per i motivi di
cui al punto VI ovvero nella misura maggiore o minore che si riterra'
di giustizia anche all'esito di una c.t.u.
In via riconvenzionale sempre nel merito:
7) accertare e dire e condannare i professionisti alla
restituzione delle somme erogate per il 1° stralcio funzionale e d.l.
negli importi come indicati al punto VII e per i motivi di cui al
punto VII oltre interessi e rivalutazione monetaria;
Con ordinanza del 15.4.2014, il Collegio arbitrale ammetteva la
prova orale richiesta dall'A.R.N.A.S., prorogando di 180 giorni il
termine per la pronuncia del lodo, ex art. 820, quarto comma, lett.
a), c.p.c.
All'udienza del 12.5.2014 venivano escussi i testi indotti dalla
parte pubblica resistente, ing. Salvatore Caronia e ing. Antonino
Bono, assegnato termine alle parti fino al 29.5.2014 per il deposito
di deduzioni alla prova testimoniale e fissata l'udienza del 6.6.2014
per la trattazione e la precisazione delle conclusioni.
All'udienza del 6.6.2014, precisate le conclusioni, il Collegio
poneva la controversia in deliberazione ed assegnava alle parti il
termine del 23.9.2014 per il deposito di memorie conclusive e del
13.10.2014 per eventuali repliche.
Acquisite le memorie conclusive e le repliche di entrambe le
parti, con ordinanza del 6.2.2015, il Collegio arbitrale ammetteva
consulenza tecnica d'ufficio, fissando l'udienza del 23.2.2015 per il
conferimento dell'incarico al CTU arch. Sergio Verace, con il quesito
di seguito formulato: "accerti il CTU, previo esame della
documentazione prodotta in atti e con facolta' di assumere
informazioni dalle parti e da terzi e di acquisire ogni elemento
necessario, se il compenso dovuto ai Professionisti arch. Antonio
Runfola, ing. Antonino Di Bella, ing. Luigi Castiglia e ing.
Francesco Paolo Vizzini per l'attivita' dagli stessi svolta, e' pari
a quello determinato nelle fatture e nei relativi pareri di
congruita' dei rispettivi Ordini Professionali, quantificando anche
gli interessi maturati ed in caso di risposta negativa o parzialmente
negativa sul giudizio di congruita', indichi l'adeguato corrispettivo
dell'opera professionale prestata secondo le tariffe professionali e
le previsioni del disciplinare d'incarico sottoscritto dalle parti".
Con la suddetta ordinanza, visto l'art. 820 c.p.c., il Collegio
prorogava il termine per la pronuncia del lodo di giorni 180,
decorrenti dalla scadenza del termine.
All'udienza del 23.2.2015, il CTU dichiarava di accettare
l'incarico, chiedendo termine di giorni 30 per rispondere ai quesiti,
decorrenti dal 5.3.2015, data di inizio delle operazioni di
consulenza.
Il Collegio arbitrale concedeva il chiesto termine di giorni 30,
decorrenti dall'inizio delle operazioni peritali ed alle parti sino a
tale data per la nomina di eventuali consulenti di parte.
Il Collegio, altresi', assegnava alle parti il termine del
16.4.2015 per la trasmissione di eventuali osservazioni al CTU e
disponeva per quest'ultimo il termine del 28.4.2015 per il deposito
della relazione, delle osservazioni di parte e di una sintetica
valutazione delle stesse.
Infine, il Consiglio fissava i seguenti termini: al 13.5.2015 per
il deposito di eventuali osservazioni al CTU e precisazione delle
conclusioni, al 25.5.2015 per il deposito di comparse conclusionali e
al 3.6.2015 per eventuali repliche.
L'A.R.N.A.S., quindi, nominava con specifica indicazione, quale
consulente di parte, l'ing. Vincenzo Spera.
In data 24.4.2015, il CTU depositava la relazione definitiva di
consulenza tecnica.
In data 13.5.2015, le parti depositavano le proprie osservazioni
alla CTU.
Con memoria conclusiva depositata il 25.5.2015 gli istanti
insistevano in tutti i quesiti avanzati con la domanda di arbitrato,
chiedevano il rigetto di tutte le richieste e difese dell'A.R.N.A.S.
in quanto inammissibili e infondate e aggiornavano gli importi a
ciascuno dei professionisti dovuti, secondo un prospetto cosi'
riassumibile:
arch. Runfola: € 147.752,41;
ing. Castiglia: € 101.528,86;
ing. Vizzini: € 95.318,13;
ing. Di Bella: € 146.917,03.
In data 25.5.2015, l'A.R.N.A.S. depositava comparsa
conclusionale, in cui chiedeva raccoglimento dei seguenti quesiti:
In via preliminare
1) disporsi la chiamata di terzo ai sensi dell'art. 816
quinques;
Sempre in via preliminare
2) ritenere e dichiarare il difetto di giurisdizione e/o
competenza a favore del giudice ordinario per i motivi di cui al
punto I;
3) ritenere e dichiarare il difetto di legittimazione passiva
dell'A.R.N.A.S. per i motivi di cui al punto II;
4) ritenere e dichiarare la nullita' della CTU per violazione
della parita' tra le parti e del contraddittorio;
Nel merito
5) di conseguenza, non tenere conto della CTU perche' nulla e
rigettare la domanda di pagamento avanzata dal gruppo dei
professionisti e dei conseguenti accessori per i motivi di cui al
punto III ed in subordine per i motivi di cui al punto IV e per
carenza di prova;
6) di conseguenza, non tenere conto della CTU perche' nulla e
rigettare la domanda di arricchimento senza causa ex art. 2041 c.c.
per i motivi di cui al punto V e per carenza di prova;
7) accertare e dire che nulla e' dovuto per la II Perizia di
variante e suppletiva, poiche' intervenuta successivamente alla
revoca dell'incarico giusta delibera dell'A.R.N.A.S. n. 1708/2011;
In via riconvenzionale sempre nel merito
8) accertare e dire e condannare i professionisti alla
restituzione delle somme erogate per il 1° stralcio funzionale e d.l.
negli importi come indicati al punto VII e per i motivi di cui al
punto VII oltre interessi e rivalutazione monetaria;
9) emettere le conseguenti statuizioni tutte in relazione ai
quesiti posti;
10) con vittoria di spese e competenze legali del
procedimento nonche' delle spese e competenze del collegio arbitrale.
In data 3.6.2015, la resistente depositava memoria di replica,
insistendo nelle conclusioni e domande tutte proposte.
Il 12.6.2015, gli istanti trasmettevano a mezzo P.E.C. le proprie
repliche, insistendo nelle domande e nelle difese precedentemente
svolte.
La controversia veniva cosi' posta in deliberazione.
Diritto
1. Il Collegio ritiene pregiudiziale, al fine emettere il lodo
arbitrale richiesto, doversi sollevare questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 1, comma 25, legge n, 190/2012,in relazione
agli artt. 3, 24, 25, 41, 108, 111 e dell'art. 241, comma 1 decreto
legislativo n. 163/2006, come modificato dall'art. 1, comma 19, legge
n. 190/2012 in relazione agli artt. 3, 24, 25, 41, 102, 111 Cost.
L'art. 1, comma 19, l. n. 190/2012 ha previsto che «le
controversie su diritti soggettivi, derivanti dall'esecuzione dei
contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di
progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato
raggiungimento dell'accordo bonario previsto dall'articolo 240,
possono essere deferite ad arbitri, previa autorizzazione motivata da
parte dell'organo di governo dell'Amministrazione. L'inclusione della
clausola compromissoria, senza preventiva autorizzazione, nel bando o
nell'avviso con cui e' indetta la gara ovvero, per le procedure senza
bando, nell'invito, o il ricorso all'arbitrato, senza preventiva
autorizzazione, sono nulli». Il comma 25 afferma, invece, che: "Le
disposizioni di cui ai commi da 19 a 24 non si applicano agli
arbitrati conferiti o autorizzati prima della data di entrata in
vigore della presente legge".
Il presente arbitrato e' stato incardinato dopo l'entrata in
vigore della legge n. 190 del 2012, tuttavia rispetto alle
determinazioni formalmente assunte dall'Azienda Ospedaliera di
Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Civico Di Cristina -
Benfratelli nel corso del giudizio - nell'ordine:
a) nomina dell'arbitro;
b) la nomina del difensore;
c) il conferimento della procura ad litem;
d) la condivisione nell'individuazione del Presidente;
e) la nomina quale consulente di parte l'ing. Vincenzo Spera;
f) l'autorizzazione alla testimonianza di fronte al Collegio
di un proprio tecnico;
il Collegio ha ritenuto che queste costituissero epifenomeno di
univoca e reiterata volonta' della parte pubblica di coltivare
l'arbitrato, in guisa da assimilare tali ed incontrovertibili
manifestazioni di volonta' all'autorizzazione introdotta dal
legislatore del 2012.
Come si avra' modo di sottolineare tale convincimento trovava
riscontro anche nella giurisprudenza amministrava che, seppur
isolatamente, si era pronunciata nel senso di assimilare
all'autorizzazione motivata comportamenti concludenti della parte
pubblica, anche successivi all'incardinamento dell'arbitrato.
2. Quando la questione era stata gia' assunta in decisione e'
stata pubblicata la sentenza della Corte costituzionale n. 108 del
2015, depositata in Cancelleria il 9 giugno 2015, che ha risolto
negativamente la questione di costituzionalita' sollevata da Collegio
arbitrale costituito in Roma (e relativo alla controversia tra la
Seriana 2000 societa' cooperativa sociale Onlus e l'AUSL Roma E) con
ordinanza del 16 giugno 2014.
Il Giudice delle leggi ha cosi' dichiarato non fondata la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 25, della
legge 6 novembre 2012, n. 190, in riferimento agli artt. 3, 24, 25,
41, 108 e 111 della Costituzione, e dell'art. 241, comma 1, del
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), come sostituito dall'art. 1,
comma 19, della legge n. 190 del 2012, in riferimento agli artt. 3,
24, 25, 41, 97, 102 e 111 Cost.
L'ordinanza del collegio arbitrale che ha sollevato questione di
legittimita' costituzionale relativamente a tali disposizioni
normative aveva ravvisato che le norme appena richiamate avrebbero
determinato, retroattivamente, l'inefficacia della clausola
d'arbitrato anteriore all'entrata in vigore della legge ed avrebbero
riservato alla parte pubblica il potere di decidere in ordine
all'azionabilita' della clausola arbitrale, determinando l'insorgere
di una questione pregiudiziale rispetto alla definizione nel merito
della lite la cui risoluzione era stata affidata al Collegio
arbitrale.
Secondo la condivisibile prospettazione del Collegio arbitrale
remittente, infatti, andava ritenuta rilevante e non manifestamente
infondata la questione di costituzionalita' dell'art. 1, comma 19 e
comma 25, della legge n. 190/2012.
E cio' nel presupposto che l'art. 241, comma 1, del decreto
legislativo n. 163/2006, nella sua formulazione in vigore dal 28
novembre 2012 (ai sensi dell'art. 1, comma 19, della legge 6 novembre
2012 n. 190, c.d. legge anticorruzione), stabilisce che "Le
controversie su diritti soggettivi, derivanti dall'esecuzione dei
contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di
progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato
raggiungimento dell'accordo bonario previsto dall'articolo 240,
possono essere deferite ad arbitri, previa autorizzazione motivata da
parte dell'organo di governo dell'amministrazione".
La norma prosegue poi prevedendo che "L'inclusione della clausola
compromissoria, senza preventiva autorizzazione, nel bando o
nell'avviso con cui e' indetta la gara ovvero, per le procedure senza
bando, nell'invito, o il ricorso all'arbitrato, senza preventiva
autorizzazione, sono nulli".
Il legislatore, secondo il giudice delle leggi, avrebbe cosi'
introdotto nell'ordinamento "una norma imperativa che condiziona
l'autonomia contrattuale delle parti" (cosi' sempre la sent. n. 108
del 2015).
Mentre con il richiamato art. 1, comma 25, della legge n.
190/2012 e s.m.i. il legislatore ha inteso prevedere l'applicazione
di tale regime anche alle clausole compromissorie inserite nei
contratti pubblici anteriormente all'entrata in vigore della legge n.
190 del 2012, fatti salvi gli arbitrati nei quali gli incarichi
arbitrali siano stati conferiti o per i quali sia intervenuta
l'autorizzazione prima di tale data.
L'Arbitrato che ha dato luogo al giudizio costituzionale -
analogamente al presente - e' stato «conferito» dopo l'entrata in
vigore della legge n. 190/2012 s.m.i. In termini analoghi, infatti -
come precisato in fatto - gli arbitri del presente giudizio sono
stati nominati nel 2013.
Nel presente giudizio, peraltro, non e' intervenuta alcuna
autorizzazione (ne' un diniego) da parte della l'Azienda Ospedaliera
di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Civico Di Cristina -
Benfratelli, pur essendo stato l'arbitrato "conferito" dopo
dell'entrata in vigore della predetta legge alla stregua della
clausola compromissoria come in atti.
L'art. 1, comma 19 e 25 della legge n. 190/2012, determinando la
confluenza anche dell'arbitrato de quo nel campo di applicazione
della disciplina scaturente dalla c.d. Legge Anticorruzione, avrebbe
l'effetto di rendere inefficaci, e con evidente effetto retroattivo,
pattuizioni assunte ben prima dell'entrata in vigore della legge
stessa ovvero rimettendo alla parte pubblica il potere di decidere in
ordine alla possibilita' di compromettere in arbitri la controversia,
pur di fronte all'adozione di atti e comportamenti univoci nel senso
di convenire in arbitri la controversia.
Anche nella fattispecie in esame ed avuto riguardo alla
peculiarita' appena descritta, pur a seguito del pronunciamento del
Giudice delle leggi, la norma suscita consistenti dubbi di'
legittimita' costituzionale ed impone a questo Collegio di
prospettarla nuovamente alla Corte costituzionale.
La questione di costituzionalita', quindi, oltre che rilevante
per evidenti ragioni di pregiudizialita' rispetto alla definizione
nel merito della lite insorta tra le parti, in quanto riguarda
l'ammissibilita' del ricorso all'arbitrato pur in assenza di formale
"autorizzazione" da parte dell'Azienda Ospedaliera di Rilievo
Nazionale e di Alta Specializzazione Civico Di Cristina -
Benfratelli, appare non manifestamente infondata.
Ed infatti, giusta l'art. 1, comma 25, della richiamata legge n.
190/2012 sussiste l'obbligo di autorizzazione motivata all'arbitrato
siccome sancito dall'art. 241, comma 1, decreto legislativo n.
163/2006, in guisa da trovar applicazione anche in relazione a
clausole compromissorie stipulate ben prima all'entrata in vigore
della legge del 2012 e nonostante siano intervenute chiare ed
inequivocabili manifestazioni di volonta' espresse dalla parte
pubblica dopo la notificazione dell'atto di accesso arbitrale - come
nel caso di specie - con evidenti effetti retroattivi che incidono
non solo sui diritti e sulle liberta' garantite dagli artt. 24, 41 e
108 Cost. e comunque dagli artt. 3, 25 e 111 Cost.
Non puo' revocarsi in dubbio, quindi, che la pronuncia della
Corte costituzionale da ultimo citata abbia statuito sulla
legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 19, della legge n. 190
del 2012, ove essa prevede che la preventiva autorizzazione motivata
da parte dell'organo di governo dell'amministrazione parte del
giudizio arbitrale, a pena di nullita' della clausola compromissoria,
e' una norma imperativa che condiziona l'autonomia contrattuale delle
parti, ma non ha riguardato la questione della compatibilita' con le
richiamate norme costituzionali di un'interpretazione che, pur di
fronte ad atti e compartimenti univoci della parte pubblica, ritenga
tassativa l'adozione di un'autorizzazione espressa.
Da quanto previsto, giusta il comma 25 dello stesso art. 1,
discende che tale previsione si applica anche alle clausole
compromissorie inserite nei contratti pubblici in data anteriore
all'entrata in vigore della piu' volte richiamata legge n. 190 del
2012, fatti salvi gli arbitrati nei quali gli incarichi arbitrali
siano stati conferiti o per i quali sia intervenuta l'autorizzazione
prima di tale data.
E ad avviso della Corte costituzionale, nella piu' volte citata
sentenza del 2015, tale tipo di effetto si sottrae alle censure
sollevate nella precedente ordinanza di rimessione del collegio
arbitrale.
In termini di diritto intertemporale, conseguentemente, "lo ius
superveniens consistente nel divieto di deferire le controversie ad
arbitri senza una preventiva e motivata autorizzazione non ha
l'effetto di rendere nulle in via retroattiva le clausole
compromissorie originariamente inserite nei contratti, bensi' quello
di sancirne l'inefficacia per il futuro, in applicazione del
principio, espresso dalla costante giurisprudenza di legittimita',
secondo il quale la nullita' di un contratto o di una sua singola
clausola, prevista da una norma limitativa dell'autonomia
contrattuale che sopravvenga nel corso di esecuzione di un rapporto,
incide sul rapporto medesimo, non consentendo la produzione di
ulteriori effetti, sicche' il contratto o la sua singola clausola si
devono ritenere non piu' operanti. Non si pone conseguentemente alcun
problema di retroattivita' della norma censurata o di ragionevolezza
della supposta deroga all'art. 11 delle disposizioni sulla legge in
generale".
La Corte, nel giudicare sulla fattispecie, si spinge a
qualificare come effetto di una scelta "discrezionale del
legislatore" quella di subordinare a una preventiva e motivata
autorizzazione amministrativa il deferimento ad arbitri delle
controversie derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di
idee, non e' manifestamente irragionevole, configurandosi come un
mero limite all'autonomia contrattuale, "la cui garanzia
costituzionale non e' incompatibile con la predeterminazione di
limiti a tutela di interessi generali" (ordinanza n. 11 del 2003).
Da qui la conclusione che "Le medesime esigenze di contenimento
dei costi delle controversie e di tutela degli interessi pubblici
coinvolti valgono anche in questa materia, nella quale a tali
esigenze si accompagna la generale finalita' di prevenire
l'illegalita' della pubblica amministrazione. Ad essa e'
dichiaratamente ispirata la censurata previsione della legge n. 190
del 2012, che non esprime un irragionevole sfavore per il ricorso
all'arbitrato, come sostiene il rimettente, ma si limita a
subordinare il deferimento delle controversie ad arbitri a una
preventiva autorizzazione amministrativa che assicuri la ponderata
valutazione degli interessi coinvolti e delle circostanze del caso
concreto".
3. Le norme della c.d. Legge Anticorruzione sin qui richiamate,
in quanto postulano l'ineludibilita' del provvedimento di
autorizzazione motivata della parte pubblica, rendendo irrilevanti
evidenti ed uniche manifestazioni di volonta' al conferimento
dell'arbitrato, producono effetti lesivi e pertanto debbono ritenersi
incostituzionali.
Ed infatti non potrebbe approdarsi a diversa conclusione circa il
riconoscimento di un vero e proprio 'privilegio' della parte pubblica
di porre nel nulla una clausola compromissoria per effetto di una
disposizione sopravvenuta, che travolge l'efficacia e la
vincolativita' di un patto spontaneamente stipulato tra le parti o a
cui, comunque, la parte privata ha dato adesione.
In tal guisa, sebbene con riguardo alla questione nuova che si
solleva, vanno ribadite le censure gia' prospettate al cospetto di
codesta Corte costituzionale con l'ordinanza sulla quale si e' gia'
pronunciata, ed alla stregua delle quali deve ritenersi che
legislatore ha quindi disatteso il principio della certezza e
stabilita' del diritto e dell'ordinamento giuridico, che impone di
non introdurre disposizioni che operino retroattivamente su clausole
contrattuali esistenti, ledendo principi e diritti di rango
costituzionale (nonche' quelli inerenti la liberta' di iniziativa
economica e l'autonomia negoziale e di impresa ex art. 41 Cost),
peraltro rafforzata dalla circostanza secondo la quale, nel caso di
specie, la novella del 2012 conduce dei contratti pubblici imporrebbe
di considerare irrilevanti atti e comportamenti processuali adottati
dalla p.a. in spregio ai principi di proporzionalita' e parita' delle
parti nel processo.
Sicche' va condivisa la censura alla stregua della quale il
principio dell'irretroattivita' della legge - sopratutto quando
determina effetti come quelli descritti nel presente giudizio
arbitrale - non consente all'atto normativo nuovo di produrre
effetti, oltre che sui rapporti giuridici esauriti prima della sua
entrata in vigore, anche su quelli sorti anteriormente ed ancora in
essere se, in tal modo, si rendono nulli o comunque inefficaci atti
giuridici che gia' sono stati legittimamente adottati.
Secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale (v. Corte
Cost. n. 229/1999), l'applicazione retroattiva della norma, che
restringa a tal punto diritti costituzionalmente tutelati, puo'
essere giustificata solo in ipotesi eccezionali, in quei casi in cui
sussistano interessi aventi parimenti rilevanza costituzionale ed a
condizione che vi sia un'adeguata giustificazione sul piano della
ragionevolezza (cfr., tra le altre, Corte Cost. n. 229/1999).
Neanche nella fattispecie in esame si possono ravvisare esigenze
che possano ragionevolmente giustificare, nell'ottica del
bilanciamento, la decisione del legislatore di privare di efficacia,
in via retroattiva, le clausole compromissorie.
Infatti, se da un lato la facolta' delle parti di stipulare un
patto negoziale per adire il giudice arbitrale per le future
controversie e' riconosciuta e tutelata dagli artt. 24, 41 e 1o8
Cost., dall'altro lato la decisione del legislatore di estendere
l'obbligo di autorizzazione motivata all'arbitrato ai rapporti
scaturiti da clausole compromissorie antecedenti alla legge n.
190/2012 non risulta giustificata da un contrapposto interesse di
rilevanza costituzionale di pari peso.
La previsione dell'autorizzazione come disciplinata dalla legge
n. 190/2012 rimessa alla parte pubblica, senza contemplare la
rilevanza di atti e comportamenti adottati nel corso del giudizio
arbitrale ed aventi analoga portata, appare incompatibile con la
tutela di un istituto tutelato a livello europeo e costituzionale,
qual e' l'arbitrato, giusta gli artt. 24, 41, 108 e 111 Cost.
La previsione normativa di un obbligo inderogabile di
autorizzazione come quello descritto non risulta conforme agli artt.
3, 24, 25, 41 e Cost. anche sotto altro profilo. Esso determina,
infatti, una lesione dell'affidamento da parte di coloro che abbiano
volontariamente e consapevolmente stipulato le suddette clausole
contrattuali, senza poter prevedere che sarebbero scaturite
conseguenze negative sul piano dell'accesso alla giustizia, con cio'
affievolendo irragionevolmente la certezza nella stabilita' del
diritto e dell'ordinamento giuridico. Come pure dei privati che,
nonostante la presenza di tale obbligo, abbiano coltivato l'arbitrato
anche indotti dall'adozione di atti e comportamenti univoci della
p.a.
In tali ipotesi, infatti, il giudice naturale ex art. 25 Cost.
risulta gia' individuato, seppur in via negoziale, con la clausola
compromissoria, per effetto dell'esercizio dell'autonomia privata
delle parti ex art, 41 Cost. e rendendo comunque piu' difficoltoso
l'accesso alla giurisdizione arbitrale, in violazione degli artt. 24,
25 e 111 Cost.
Parimenti l'art. 1, comma 19, legge n. 190/2012, che modifica
l'art. 241, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i., risulta di
dubbia costituzionalita' avuto riguardo agli artt. 3, 24, 25, 41,
102, 111 Cost. sotto ulteriori profili.
In primo luogo emerge con gli artt. 3 e 111 della Cost., nella
parte in cui sanciscono i principi di parita' delle parti nel
processo, l'economicita' dei mezzi processuali, la garanzia della
tutela giurisdizionale.
Ebbene tale parita' verrebbe vulnerata, ben oltre le stesse
statuizioni di codesta Corte, laddove fossero considerati tamquam non
esset rilevanti manifestazioni di volonta' processuale
dell'amministrazione pubblica parte del giudizio, con grave
pregiudizio dell'integrita' dell'istituto arbitrale.
Analoga sorte subirebbe poi il principio di economica
processuale, poiche' seguendo un'interpretazione letterale della
previsione sulla tassativita' dell'autorizzazione motivata dovrebbero
porsi nel nulla molteplici atti processuali utili alla risoluzione
della controversia per la quale le parti hanno acceduto
volontariamente all'arbitrato.
Appare quindi incompatibile con il delineato quadro di
riferimento incentrato sulla parita' delle armi nel processo il
riconoscimento di un vero e proprio privilegio processuale per la
Pubblica Amministrazione vincolato a soli profili formali
(l'ineludibilita' dell'autorizzazione motivata).
In guisa da favorire solo una parte della controversia,
realizzando un ingiustificato sbilanciamento a favore della parte
pubblica, in senso analogo a quello sbilanciamento gia' censurato
dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 186/2013 (con la quale
e' stata dichiarata l'illegittimita' costituzionale dell'art. 1,
comma 51, della legge 13 dicembre 2010, n. 220).
Come gia' segnalato, il Giudice delle leggi ha affermato con la
sentenza n. 376 del 2001, che l'arbitrato costituisce procedimento
comunque assoggettato alle garanzie di contraddittorio e di
imparzialita' tipiche della giurisdizione civile ordinaria, sicche'
proprio sulla base di tale principio e' stato riconosciuto ai collegi
arbitrali il potere di sollevare le questioni di legittimita'
costituzionale degli atti normativi.
Ne' d'altronde possono revocarsi dubbi sulla natura
giurisdizionale dell'arbitrato, considerata la giurisprudenza della
Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione (cfr. di recente
anche Cass. SS.UU. n. 24153/2013).
Ancor piu' marcato, nella nuova prospettazione che della
questione postula questo Collegio, appare poi il contrasto con l'art.
3 Cost. avuto riguardo all'ingiustificata disparita' di trattamento
rispetto alla disciplina degli arbitrati risultante dal c.p.c.,
rispetto ad un'interpretazione della richiamata norma di cui all'art.
241 del d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. che ritenga di accedere ad un
approccio formale all'autorizzazione motivata all'arbitrato.
4. Sulla questione giova, altresi', richiamare la statuizione del
giudice amministrativo che con riguardo al concetto di "arbitrato
autorizzato", di cui all'art. 1, comma 25, della legge n. 190 del
2012, ha osservato che esso non puo' essere in tutto assimilabile al
concetto di autorizzazione di cui al precedente comma 19 in quanto la
previsione da ultimo richiamata varrebbe "soltanto per i contratti
stipulati successivamente al 28 novembre 2012".
Con la conseguenza che la previsione di cui al comma 25
riguarderebbe invece il regime delle clausole compromissorie inserite
nei contratti di appalto stipulati prima dell'entrata in vigore della
legge n. 190 del 2012 ma il significato dell'autorizzazione ieri
richiamata non potrebbe "essere direttamente ricavata dal regime
contenuto nel precedente comma 18 che richiede, in effetti, un
assenso espresso per poter attivare la clausola arbitrale" (TAR
Lazio, III, 10 febbraio 2015, n. 2423).
In tal guisa l'autorizzazione prescritta dal comma 25 dell'art. 1
della legge n. 190 del 2012 - a tenore della richiamata pronuncia del
giudice amministrativo - andrebbe riferita anche a tutte quelle
ipotesi in cui la stazione appaltante ha comunque mantenuto
"comportamenti inequivoci idonei a far emergere la volonta' di
attivare la clausola arbitrale contenuta nel contratto di appalto di
che trattasi, anche prescindendo da una manifestazione espressa in
tal senso".
Ed in questo senso militerebbe, altresi', quanto previsto
dall'art. 808 quinquies del c.p.c. alla stregua del quale "la
conclusione del procedimento arbitrale senza pronuncia sul merito,
non toglie efficacia alla convenzione d'arbitrato" e dal che puo'
ricavarsi che la procedura arbitrale non si estingue fino a quando
non vi sia una pronuncia sul merito della controversia e che,
pertanto, "esiste un collegamento che parte dalla prima attivazione
della clausola compromissoria fino alla conclusione della procedura
arbitrale con l'adozione di un lodo che definisca il merito del
contenzioso insorto tra le parti".
Cio' posto, emergerebbe quindi, con nitore, che il consenso
prestato dall'Amministrazione all'attivazione della clausola
arbitrale espresso con atti concludenti "possa rientrare nel concetto
di "arbitrato autorizzato" contenuta nell'art. 1, comma 25, della
legge n. 190 del 2012" in guisa da non far ricadere la clausola
compromissoria nel regime di inefficacia sopravvenuta di cui alla
normativa piu' volte richiamata.
In conclusione, il Collegio arbitrale, se si trova di fronte al
chiaro pronunciamento della Corte costituzionale che, secondo il
canone ermeneutico prescelto, impone di applicare la prescrizione
circa la necessita' della preventiva autorizzazione motivata
all'arbitrato, non puo' esimersi dal rilevare che la richiamata
disposizione della legge n. 190 del 2012 risulta non conforme ai
principi in precedenza declinati laddove non assimila
all'autorizzazione, comportamenti concludenti ed atti formali,
peraltro reiterati come nel presente giudizio, che consentano di
rilevare la conclamata ed incontroversa volonta' della parte pubblica
di coltivare l'arbitrato.
Con la conseguenza di trasformare, in palese contrasto con il
principio di effettivita', l'autorizzazione non nella forma di
estrinsecazione dell'intendimento consapevole della p.a. di ricorrere
all'arbitrato (e come tale individuabile anche in altri epifenomeni
che tale volonta' possano far rilevare), ma in uno stretto vincolo
formale la cui inosservanza puo' essere utilizzata in ogni momento
per rendere inefficace l'attivita' svolta dal collegio arbitrale e
dalla stessa parte pubblica che l'arbitrato ha coltivato. Per di
piu', in una fase di prima applicazione della norma ed in pendenza di
una questione di legittimita' costituzionale sulla disposizione
normativa in esame, solo da qualche giorno risolta con sentenza di
codesta Corte.
Se come precisato da codesta Corte costituzionale nella sentenza
da ultimo richiamata in materia di arbitrato, va rilevata una scelta
discrezionale del legislatore che ha deciso di subordinare ad una
preventiva e motivata autorizzazione amministrativa il deferimento ad
arbitri delle controversie derivanti dall'esecuzione dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di
progettazione e di idee, non configurandosi, in tal senso, alcuna
manifesta irragionevolezza, ma un «mero limite all'autonomia
contrattuale, la cui garanzia costituzionale non e' incompatibile con
la prefissione di limiti a tutela di interessi generali (ordinanza n.
11 del 2003)».
Non puo' tuttavia revocarsi in dubbio che tale scelta risulta non
conforme ai declinati principi costituzionali laddove non considera
l'intervenuta adozione di atti e comportamenti che, univocamente e
reiteratamente, confermino il chiaro ed univoco intendimento
dell'amministrazione appaltante di coltivare l'arbitrato incardinato.
5. Questo Collegio ritiene che qualora non si tenga conto di
cio', e dunque venisse dichiarata l'inefficacia della clausola
arbitrale, dovrebbe riscontrarsi non "un mero limite all'autonomia
contrattuale" ma una vera e propria vulnerazione della stessa
incompatibile con l'ordinamento costituzionale.
La norma censurata appare, sotto ulteriore profilo, di dubbia
costituzionalita' in quanto determinerebbe un assetto in contrasto
con gli artt. 3, e 111 della Cost., nella parte in cui sanciscono i
principi di uguaglianza e di parita' delle parti nel processo e con
l'art. 24 Cost. che garantisce il diritto di difesa come necessita'
che le parti, tra le quali e' sorta la controversia e che si sono
rivolte al giudice per ottenere la decisione sulla medesima, possano
esercitare pienamente le proprie ragioni.
Non si puo' non affermare che l'autonomia negoziale di cui gode
la P.A. e' pur sempre limitata e funzionale, poiche' deve svolgersi
nel rispetto dei principi costituzionali di legalita',
d'imparzialita' e di tutela del terzo, che devono essere perseguiti
nell'osservanza di criteri imperativi e continuativi, in assenza di
discriminazioni e di limitazioni del diritto di azione dei terzi a
tutela d'interessi legittimi.
Ne consegue che lo strumento contrattuale puo' essere usato
solamente nel rispetto degli scopi fissati dal legislatore. Tali
condizioni vengono meno nel caso di specie.
La legge n. 190 del 2012 diretta alla prevenzione e repressione
della corruzione e dell'illegalita' nella pubblica amministrazione
disegna un complesso quadro di misure, dirette a contrastare fenomeni
di corruzione e illegalita' sia attraverso una strategia repressiva
che di prevenzione dei fenomeni illegali improntando il comportamento
a parametri di lealta', di correttezza, di servizio al bene comune
che dovrebbe rappresentare l'essenza stessa del pubblico dipendente,
cosi' come prescrive la Costituzione, che impone di svolgere le
funzione pubbliche con "disciplina e onore» (art. 54, comma 2), con
imparzialita' (art. 97) nonche' di essere al servizio esclusivo alla
Nazione (art. 98).
La Corte, in merito alla ragionevolezza della normativa in esame,
ha affermato nella sentenza piu' volte richiamata che "Le medesime
esigenze di contenimento dei costi delle controverse e di tutela
degli interessi pubblici coinvolti valgono anche in questa materia,
nella quale a tali esigenze si accompagna la generale finalita' di
prevenire l'illegalita' della pubblica amministrazione. Ad essa e'
dichiaratamente ispirata la censurata previsione della legge n. 190
del 2012, che non esprime un irragionevole sfavore per il ricorso
all'arbitrato, come sostiene il rimettente, ma si limita a
subordinare il deferimento delle controversie ad arbitri a una
preventiva autorizzazione amministrativa che assicuri la ponderata
valutazione degli interessi coinvolti e delle circostanze del caso
concreto".
La pubblica amministrazione essendo parte attiva di un
procedimento arbitrale, come nel giudizio in questione, ha non solo
effettuato - sia implicitamente che esplicitamente, sebbene in forma
diversa dall'autorizzazione motivata - la scelta di ricorrere a tale
procedura, che dunque e' stata dalla stessa reiteratamente ponderata,
ma ha dato seguito ad un iter procedimentale che ha generato una
copiosa attivita' processuale e costi. Mentre la stessa parte
pubblica non ha mai rilevato la palettata tassativa
dell'autorizzazione motivata di che trattasi.
Come ha osservato nella precedente ordinanza di rimessione il
Collegio arbitrale, la disciplina dell'autorizzazione all'arbitrato
determinerebbe orbene un vero e proprio diritto potestativo in merito
alla instaurazione ed addirittura alla prosecuzione del giudizio
arbitrale favorendo solo una parte della controversia, realizzando
uno sbilanciamento a favore della parte pubblica.
6. Sembra infine utile richiamare quanto affermato dall'Autorita'
nazionale anticorruzione (ANAC) con la Determinazione n. 6 del 18
dicembre 2013, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 18 del 23
gennaio 2014 - recante "Indicazioni interpretative concernenti le
modifiche apportate alla disciplina dell'arbitrato nei contratti
pubblici dalla legge 6 novembre 2012, n. 190, recante disposizioni
per la prevenzione e la repressione della corruzione e
dell'illegalita' nella pubblica amministrazione".
Nella richiamata determinazione l'Autorita' ha affermato che
"rimane irrisolta, tuttavia, una questione di' non poco rilievo, vale
a dire quella dell'inclusione nel potere di previa autorizzazione,
riconosciuto all'organo di governo, anche del potere di convalidare,
motivando espressamente, le clausole arbitrali gia' inserite nei
bandi per gli arbitrati non ricadenti nell'ipotesi di cui all'art. 1,
comma 25. Sempre secondo l'Autorita' "Nel silenzio della norma, tale
aspetto appare particolarmente critico, anche in relazione
all'incidenza sull'autonomia negoziale delle parti: se da un lato
l'impossibilita' di convalidare le pregresse clausole compromissorie
puo' ritenersi conforme alla ratio della novella, intesa a limitare
il ricorso all'arbitrato, dall'altro, l'impossibilita' di convalidare
le pregresse clausole compromissorie da parte dell'organo di governo
si porrebbe in contrasto con il potere espressamente riconosciuto a
quest'ultimo di contemplarle pro futuro. Onde evitare
un'irragionevole disparita' di trattamento tra i contratti futuri,
per i quali e' sempre possibile rendere l'autorizzazione, in
conformita' al comma 19 dell'art. 1 della legge n. 190/2012 ed i
contratti in corso, in ordine ai quali i relativi bandi di gara
rechino clausole arbitrali (pur in assenza dell'autorizzazione alla
data di entrata in vigore della legge sopra richiamata), si ritiene
ammissibile, anche per quest'ultimi il rilascio di un'autorizzazione
a posteriori".
Alla stregua della determinazione sin qui richiamata - dunque -
per arbitrato autorizzato deve intendersi l'arbitrato per il quale,
prima dell'entrata in vigore della legge n. 190/2012, sia intervenuto
il consenso dell'ente di appartenenza dell'arbitro, se del caso da
parte dell'organo di autogoverno e ritiene possibile rilasciare una
autorizzazione a posteriori per convalidare, motivando espressamente,
le clausole arbitrali gia' inserite nei bandi per gli arbitrati non
ricadenti nell'ipotesi di cui all'art. 1, comma 25.
Continua in questo senso a trovare applicazione l'art. 810 c.p.c.
con la precisazione che per i casi di clausole arbitrali gia'
inserite nei bandi, per gli arbitrati non ricadenti nell'ipotesi di
cui all'art. 1, comma 25 (arbitrati non conferiti o non autorizzati
alla data di entrata in vigore della legge), e', in ogni caso,
possibile e necessaria l'autorizzazione postuma.
Sarebbe dunque in contrasto con gli evocati principi
costituzionali ai quali va ancorato l'istituto processuale
dell'arbitrato non ammettere che tale autorizzazione postuma possa
avvenire anche tramite comportamenti concludenti come nel caso in
oggetto.
7. In senso analogo a quanto prospettato milita anche la
giurisprudenza del giudice di nomofilachia che fornisce utili
riferimenti proprio con riguardo all'istituto arbitrale. Sembra utile
ricordare che la giurisprudenza di legittimita' in materia di
arbitrato internazionale, ad esempio, ha gia', con piu' pronunce,
riconosciuto pregnante rilevanza a tali atti e comportamenti.
La Cassazione civile sez. un. nella sentenza 13 luglio 2005, n.
14695 ha affermato che la cosiddetta "proroga tacita della
giurisdizione" del giudice adito che si realizza, ai sensi dell'art.
18 della convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 in tema di
competenza giurisdizionale ed esecuzione delle decisioni in materia
civile e commerciale, quando il convenuto, costituendosi in giudizio,
non contesti la giurisdizione del giudice adito, ovvero la sollevi,
in proposito, contestazioni meramente aggiuntive rispetto alle altre
deduzioni difensive, svolte in merito o in rito, delle quali chieda
l'esame e la risoluzione non in via subordinata rispetto alla
questione della giurisdizione, ma in via prioritaria.
Sempre secondo l'orientamento della Suprema Corte di Cassazione
civile sez. un. 25 ottobre 2013 n. 24153 ha affermato che il difetto
di giurisdizione nascente dalla presenza di una clausola
compromissoria siffatta puo' essere rilevato in qualsiasi stato e
grado del processo a condizione che il convenuto non abbia
espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana, e
dunque solo qualora questi, nel suo primo atto difensivo, ne abbia
eccepito la carenza.
Mentre altra pronuncia del giudice di nomofilachia (Cass. civ.
sez. un. 21 ottobre 2009 n. 22236), in tema di deroga alla
giurisdizione italiana a favore di un giudice straniero o di un
arbitrato estero l'art. 41, n. 218 del 1995, ha attribuito rilevanza,
ai fini dell'accettazione della giurisdizione, al comportamento
concludente delle parti o idoneo a fare riconoscere la volonta' delle
parti.
8. Deve quindi ritenersi che ricorrano i presupposti contemplati
dall'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, per la rimessione
delle questioni di legittimita' costituzionale come sin qui delineate
e segnatamente la rilevanza e l'impossibilita' di definire il
presente giudizio arbitrale indipendentemente dalla risoluzione delle
questioni e la non manifesta infondatezza delle stesse.
P. Q. M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 25, legge n.
190/2012,in relazione agli artt. 3, 24, 25, 41, 108, 111 e dell'art.
241, comma 1 decreto legislativo n. 163/2006, come modificato
dall'art. 1, comma 19, legge n. 190/2012 in relazione agli artt. 3,
24, 25, 41, 102, 111 Cost.
Dispone la notificazione della presente ordinanza alle parti, al
Presidente del Consiglio dei ministri e la comunicazione ai
Presidenti dei due rami del Parlamento.
Dispone la sospensione del giudizio arbitrale e la trasmissione
degli atti alla Corte Costituzionale.
Cosi' deciso in Palermo nella camera di consiglio del 29
giugno 2015.
Prof. Arch. Raffaello Frasca, Presidente
Avv. Vito Augusto Candia
Prof. Avv. Gaetano Armao
Ordinanza depositata il 6 luglio 2015