N. 323 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 luglio 2015
Ordinanza del 22 luglio 2015 del Tribunale di Napoli nel procedimento civile promosso da De Luca Vincenzo contro Presidenza del Consiglio dei ministri ed altri.. Elezioni - Elezione del Presidente e dei componenti del Consiglio regionale - Sospensione degli eletti a seguito di sentenza di condanna penale non definitiva - Mancato riferimento a sentenza definitiva di condanna per delitti non colposi, successiva alla candidatura o all'affidamento della carica. - Decreto legislativo 31 dicembre 2012, n. 235 (Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilita' e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi, a norma dell'articolo 1, comma 63, della legge 6 novembre 2012, n. 190), art. 8, comma 1. Elezioni - Elezione del Presidente del Consiglio regionale - Sospensione solo dopo sentenza di condanna relativa a reati commessi dopo l'entrata in vigore della norma censurata - Mancata previsione. - Decreto legislativo 31 dicembre 2012, n. 235 (Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilita' e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi, a norma dell'articolo 1, comma 63, della legge 6 novembre 2012, n. 190), art. 8, comma 1, in relazione all'art. 7, comma 1, lett. c), del d.lgs. 31 dicembre 2012, n. 235. - Elezioni - Elezioni dei componenti del Consiglio regionale - Sospensione dalla carica degli eletti solo in caso di condanna per uno dei reati con una soglia di pena superiore a due anni come previsto per i parlamentari nazionali ed europei - Mancata previsione. - Decreto legislativo 31 dicembre 2012, n. 235 (Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilita' e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi, a norma dell'articolo 1, comma 63, della legge 6 novembre 2012, n. 190), art. 1, comma 1, lett. b), in relazione agli artt. 7, comma 1, lett. c), e 8, comma 1, lett. a), del d.lgs. 31 dicembre 2012, n. 235.(GU n.52 del 30-12-2015 )
TRIBUNALE DI NAPOLI
I Sezione civile
Il Tribunale di Napoli, in composizione collegiale, nella persona
dei magistrati:
dott. Umberto Antico, Presidente;
dott. Raffaele Sdino, Giudice;
dott.ssa Anna Scognamiglio, Giudice Rel.
Riunito in camera di consiglio, all'esito della riserva espressa
all'udienza del 17 luglio 2015;
ha pronunciato la seguente
Ordinanza
nella causa civile iscritta al n. 16879 del ruolo generale degli
affari contenziosi dell'anno 2015 avente ad oggetto: contenzioso
elettorale tra De Luca Vincenzo elettivamente domiciliato a Napoli al
viale Gramsci n. 16, presso lo studio dell'avv. prof. Giuseppe
Abbamonte, dal quale e' rappresentato e difeso unitamente agli avv.ti
Antonio Brancaccio e Lorenzo Lentini in virtu' di procura a margine
del ricorso;
Ricorrente e Presidenza del Consiglio dei ministri, Ministero
dell'interno, Prefettura U.T.G. di Napoli in persona dei legali
rapp.ti in carica p.t rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura
distrettuale dello Stato di Napoli presso cui domiciliano ope legis
in Napoli alla via Armando Diaz n. 11;
Resistenti Movimento difesa del Cittadino in persona del
presidente Longo Antonio e Longo Antonio in proprio rappresentati e
difesi dall'avv. Gianluigi Pellegrino, elettivamente domiciliati in
Napoli alla via Melisurgo n. 4 presso lo studio dell'avv.to Andrea
Abbamonte, in virtu' di procura agli atti;
Interventore e Aurisicchio Raffaele, Barra Francesco, De
Cristofaro Giuseppe, D'Alessandro Antonio, Di Luca Antonio, Grimaldi
Amodio, Mari Franco, Scotto Arturo, Vozza Salvatore, tutti
elettivamente domiciliati a Napoli alla Riviera di Chiaia n. 267,
presso lo studio dell'avv. Francesco Lombardi, rappresentati e difesi
dal prof. avv. Arnaldo Miglino in virtu' di procura in calce all'atto
di intervento;
Interventore e Partito socialista italiano (P.S.I.) Federazione
regionale della Campania in persona del legale rapp.te p.t. il
segretario regionale avv. Antonio Scuderi, procuratore e difensore di
se stesso, rapp.to e difeso, anche disgiuntamente, dall'avv. Enrico
Ricciuto, presso cui elettivamente domicilia in Napoli alla via
Vecchia Poggioreale n. 14 in virtu' di mandato a margine dell'atto di
intervento;
Interventore e Ciarambino Valeria, Viglione Vincenzo, Saiello
Gennaro Cammarano Michele, Muscara' Maria, Malerba Tommaso, Cirillo
Luigi, tutti elettivamente domiciliati a Napoli alla via Melisurgo n.
23, presso lo studio dell'avv. Enrico Bonelli, rappresentati e difesi
anche disgiuntamente dagli avv.ti Agosto Oreste e Marchese Stefania;
Interventore e Germano Giovanni elettivamente domiciliato a
Napoli alla via Toledo n. 282, presso l'avv. Antonino Gebbia dal
quale e' rappresentato e difeso in virtu' di procura a margine
dell'atto di intervento;
Interventore Avolio Sergio elettivamente domiciliato a Napoli
alla via Blundo n. 54, presso lo studio dell'avv. Mario Montefusco
dal quale e' rappresentato e difeso in virtu' di procura in calce
all'atto di intervento;
Interventore e regione Campania in persona del presidente p.t.
elettivamente domiciliata a Napoli alla via S. Lucia n. 81, presso
l'avvocatura regionale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria
d'Elia, Fabrizio Niceforo, Massimo Lacatena e Almerina Bove
dell'avvocatura regionale;
Interventore e D'Amelio Rosa elettivamente domiciliata a Napoli
alla via S. Brigida n. 64, presso gli avv.ti Lelio della Pietra,
Fulvio Bonavitacola e Giuseppe Russo in virtu' di procura a margine
dell'atto di intervento;
Interventore e Foglia Pietro, Maisto Giuseppe, Fortunato
Giovanni, Salvatore Gennaro, Marino Angelo, Romano Paolo, Nappi
Sergio, Ruggiero Antonia, Schifone Luciano, Amente Mafalda, tutti
rappresentati e difesi dal prof avv. Giuseppe Olivieri, dagli avv.ti
Salvatore e Giuliano Di Pardo, dall'avv. Nicola Scapillati, dall'avv.
Andrea Latessa e dall'avv. Francesco Percuoco, presso cui sono
elettivamente domiciliati a Napoli al viale Raffaello n. 34, in
virtu' di mandato in calce alla comparsa di intervento;
Interventore nonche' il pubblico ministero presso il Tribunale di
Napoli in persona del sostituto procuratore della Repubblica dott.ssa
Valeria Gonzales y Reyero;
Interventore ex lege;
Visto il ricorso ex art. 700 del codice di procedura civile,
depositato il 30 giugno 2015 in corso di causa, nel giudizio promosso
ex art. 22 del decreto legislativo n. 150/2011 ed art. 702-bis del
codice di procedura civile, nell'interesse di De Luca Vincenzo con il
quale il ricorrente ha richiesto di sospendere/disapplicare il
decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 26 giugno 2015
e conseguentemente reintegrare, con effetto immediato, l'on. le
Vincenzo De Luca nella carica di presidente della regione Campania,
con esercizio dei connessi poteri e funzioni, fino alla decisione del
giudizio di merito, anche inaudita altera parte, in via subordinata
rimettersi la questione di legittimita' costituzionale degli articoli
7 e 8 del decreto legislativo n. 235/2012 alla Corte costituzionale e
medio tempore sospendersi il decreto del Presidente del Consiglio dei
ministri del 26 giugno 2015, con reintegrazione provvisoria del
ricorrente nella carica di presidente, almeno fino alla udienza
successiva alla decisione della Corte.
Vista la comparsa di costituzione e risposta dell'Avvocatura
distrettuale dello Stato di Napoli e gli atti di intervento delle
parti.
Visti gli atti e la documentazione prodotti, sentite le parti ed
il PM.
Osserva
Preliminarmente quanto all'eccezione di inammissibilita' del
ricorso perche' proposto nella forma cartacea anziche' telematica
come previsto dall'art. 16-bis della legge n. 221/2012 (di
conversione del decreto-legge n. 179/2012) come introdotto dalla
legge n. 228/2012 rileva il collegio che il ricorso cautelare,
sebbene proposto in corso di causa, costituisce comunque nuova
domanda che poteva essere proposta anche con il deposito tradizionale
in cancelleria; tale ricorso non puo' considerarsi un successivo atto
processuale rispetto al giudizio ex art. 22 del decreto legislativo
n. 150/2011, avendo natura eventuale e non necessaria rispetto al
ricorso principale anche perche' oltre alla sussistenza del diritto
(quanto meno del fumus boni iuris) richiede, come presupposto, il
periculum in mora, necessita di uno specifico mandato ad litem e del
versamento di un ulteriore contributo unificato, tant'e' che allo
stesso viene dato autonomo numero di ruolo (rispetto al ricorso di
merito). In ogni caso si e' correttamente instaurato il
contraddittorio e l'atto quindi, al di la della forma prescelta, ha
raggiunto lo scopo sanando ogni eventuale nullita', tra l'altro non
espressamente prevista e quindi non dichiarabile (articoli 156 e 157
del codice di procedura civile).
Lo stesso ragionamento va applicato alla memoria difensiva degli
avv.ti Marchese e Agosto depositata in udienza dovendosi ritenere una
comparsa di costituzione integrativa di quella gia' depositata il 2
luglio 2015 per il principio di simmetria delle forme.
Questo collegio quanto alle eccezioni preliminari di
inammissibilita' e di incompetenza territoriale del ricorso proposto
ritiene che la controversia appartenga alla giurisdizione del giudice
ordinario adito, competente territorialmente.
Come gia' osservato da questa stessa sezione nell'ordinanza del
19 settembre 2015 dep. il 25 giugno 2015 e resa nel procedimento n.
14976/15, noto come «ricorso De Magistris»:
«In via preliminare, ritiene il tribunale che effettivamente la
questione relativa alla sospensione di cui all'art. 11, comma 1 del
decreto legislativo n. 235/2012 rientri tra le cause indicate
dall'art. 22 del decreto legislativo n. 150 cit. che, nell'ambito
della cosiddetta "semplificazione dei riti", ha dettato una
disciplina omogenea per le controversie in materia di eleggibilita',
decadenza ed incompatibilita' nelle elezioni comunali, provinciali e
regionali. Invero, sebbene non esplicitamente richiamata dal
legislatore, la sospensione e' sicuramente assimilabile alle
questioni di ineleggibilita', incandidabilita' e decadenza,
differenziandosi in particolare da quest'ultima perche' a tempo
determinato e perche' riconnessa ad una condanna non ancora
definitiva, che, tuttavia, allorquando lo divenga determina appunto
la decadenza dal munus pubblico. In sostanza, anche nel caso di
specie cio' che viene richiesto e' la verifica dei requisiti per la
permanenza nella carica elettiva (cd. ius in officio). Del resto, in
passato, l'orientamento espresso, in alcune pronunce, dalla Suprema
Corte (cfr. per il caso di sospensione dalla carica di consigliere
regionale: Cass. Sez. I n. 17020 del 12 novembre 2003 e per il caso
di sospensione dalla carica di consigliere comunale Cass. Sez. I n.
1990 del 20 gennaio 2004 e Cass. Sez. I n. 16052 dell'8 luglio 2009),
nelle controversie aventi ad oggetto l'impugnativa di una delibera
applicativa di una sospensione dalla carica si sono ritenute
applicabili - secondo un'interpretazione estensiva del concetto di
"delibere in materia di eleggibilita'" - le disposizioni di cui
all'art. 82 del decreto del Presidente della Repubblica 16 maggio
1960, n. 570, in quanto l'art. 9-bis del citato decreto abrogato
dall'art. 274, comma 1, lettera e) del decreto legislativo 8 agosto
2000, n. 267, fatta salva l'applicabilita' agli amministratori
regionali - ai sensi dell'art. 19 della legge 17 febbraio 1968, n.
108, richiamava per i relativi giudizi i termini stabiliti dall'art.
82».
A tal proposito la Suprema Corte a sezioni unite nella sentenza
n. 11131/15 nell'affermare la giurisdizione del giudice ordinario ha
affermato che «la sospensione e' assimilabile, per continenza, alle
suddette questioni di ineleggibilita', incadidabilita', decadenza e
che, «la mera circostanza delle temporaneita' degli effetti della
causa che impedisce di rivestire la carica in nessun modo e' idonea a
far rifluire la situazione giuridica di diritto soggetto ad un
posizione di interesse legittimo cosi' da radicare la giurisdizione
del g.a.».
Ricondotto il giudizio in merito alla sospensione dalla carica di
presidente della regione nella disciplina dell'art. 22 della legge n.
150/2011, va disattesa l'eccezione di incompetenza per territorio del
giudice adito in quanto lo stesso art. 22 prevede che le azioni
popolari e le impugnative consentite per quanto concerne le elezioni
regionali sono di competenza del tribunale del capoluogo della
regione. Si tratta di competenza territoriale inderogabile ex art. 28
del codice di procedura civile, in ragione della partecipazione del
PM, il cui necessario intervento comporta la riserva di cognizione
collegiale del rito sommario ex art. 702-bis del codice di procedura
civile e quindi anche del ricorso cautelare in corso di causa.
Quanto alla compatibilita' del ricorso cautelare con la procedura
semplificata prevista dall'art. 22 della legge n. 150/2011 questo
tribunale sempre nella precitata ordinanza ha osservato che
«l'effetto di razionalizzazione che permea il decreto legislativo n.
150 cit. quanto al contenzioso elettorale si coglie nell'aver
ricondotto il medesimo al modello delineato dal rito sommario di
cognizione, scegliendo, pero', di conservare, accanto
ai criteri previsti dalla disciplina previgente per
l'individuazione dell'organo giudicante quei profili di specificita'
della disciplina precedente strettamente connessi con la materia
oggetto del giudizio i cui effetti non possano conseguirsi con le
norme contenute nel codice di procedura civile (cfr. art. 54 della
legge di delega n. 69/2009). In particolare, poiche' obiettivo
primario e' la celere definizione del giudizio dal momento che
risultano in discussione i diritti inviolabili di elettorato, posto
che di solito il circoscritto oggetto del giudizio esige al piu', di
regola, un'istruzione meramente documentale, il legislatore ha scelto
il rito sommario, dettando pero' degli accorgimenti che, dando conto
delle soluzioni accolte dalla disciplina previgente, fanno discostare
sotto molteplici profili la disciplina in questione dal modello di
cui agli articoli 702-bis e seguenti del codice di procedura civile.
Sgombrato il campo da tale questione quanto alla compatibilita'
in linea generale tra l'art. 702-bis del codice di procedura civile e
la tutela di cui all'art. 700 del codice di procedura civile, posto
che non vi e' alcuna norma di legge che la escluda specificamente, si
osserva che il procedimento sommario di cognizione e' di tipo
"ordinario" perche' la cognizione e' piena, mentre la sommarieta'
consiste solo nella deformalizzazione. Se la cognizione e' piena,
allora essa rientra nella nozione di "via ordinaria", giustificando
cosi' l'applicazione dell'art. 700 del codice di procedura civile,
laddove sia esperibile, comunque, un'azione tramite rito sommario di
cognizione. Nel procedimento sommario di cognizione la sommarieta'
non riguarda il contenuto dell'accertamento posto a base della
decisione, il quale accertamento deve, invece, tendere alla verifica
della fondatezza delle allegazioni di parte in termini di verita'
(processuale) e non gia' di mera verosimiglianza. In altri termini,
la sommarieta' del procedimento cautelare e' diversa da quella del
procedimento sommario, perche' nel primo caso ci si limita ad
accertare il fumus boni iuris, mentre nel secondo caso si attua
un'istruttoria, seppur deformalizzata, che ha lo scopo di far
pervenire ad una pronuncia idonea a divenire cosa giudicata ex art.
2909 del codice civile (sulla possibilita' della tutela cautelare in
corso di causa nell'ambito dei procedimenti sommari ex art. 702-bis
del codice di procedura civile cfr. da ultimo Cass. Sez. 2, sentenza
n. 592 del 15 gennaio 2015 in tema di procedimento giurisdizionale
previsto dall'art. 63 della legge 3 febbraio 1963, n. 69, avverso le
deliberazioni in materia disciplinare del Consiglio nazionale
dell'Ordine dei giornalisti, richiamato anch'esso alla disciplina del
procedimento sommario dall'art. 27 del decreto legislativo n.
150/2011).».
La giurisprudenza oggi ritiene pacificamente il procedimento
sommario quale rito semplificato di cognizione piena (Cass 2/12)
alternativo al rito ordinario con una scelta lasciata alla
discrezionalita' del giudice, tranne che per giudizi (come il
contenzioso elettorale) assoggettati obbligatoriamente a tale rito ex
decreto legislativo n. 150/2011; il carattere semplificato attiene
tuttavia solo alla trattazione o all'istruzione e non anche alla
cognizione. Inoltre nel rito sommario, a differenza del procedimento
cautelare uniforme, non e' previsto un contradditorio anticipato e
pertanto non sono previsti provvedimenti inaudita altera parte, ma
deve essere fissata la comparizione delle parti e l'ordinanza
conclusiva del giudizio ha idoneita' a passare in giudicato. E' stato
altresi' escluso che il rito sommario abbia natura cautelare,
nonostante la collocazione delle norme ad esso inerenti nella stessa
sezione del codice, essendo esclusa per la sua instaurazione il
periculum in mora ed essendo la natura cognitiva risultante
esplicitamente dalla rubrica del capo III bis del codice di procedura
civile introdotto dall'art. 51 della legge n. 69/2009 (Cass SSUU
11512/12).
Ne' puo' argomentarsi diversamente per il fatto che le
controversie di cui all'art. 22 del decreto legislativo n. 150 cit.
abbiano carattere urgente.
«Sul punto, in realta' la disciplina dettata dall'art. 22 cit. si
conclude con la disposizione che prevede la trattazione, in ogni
grado, in via di urgenza, ma tale disposizione non attiene alle
modalita' di svolgimento del giudizio, ma bensi' alla priorita' con
cui tali controversie devono essere trattate rispetto alle altre.
Cio' e' reso palese dal fatto che le modalita' di svolgimento del
giudizio risultano disciplinate mediante, ad esempio, la previsione
di termini specifici per l'instaurazione del contraddittorio che, nel
caso di specie, per rispondere ad un'altra delle eccezioni sollevate
dalle difese sopra richiamate, avrebbero comportato la trattazione
del giudizio regolarmente instaurato con ricorso ex art. 22 del
decreto legislativo n. 150 cit. a termine di ultrattivita' della
misura cautelare concessa dal T.A.R. ampiamente elasso, e cio' con
irrecuperabile detrimento del diritto di elettorato passivo del
ricorrente e in dispregio del principio della translatio iudicii.
Del resto, vale altresi' rilevare che analoga previsione in
termine di urgenza era contenuta nella disciplina previgente (cfr.
art. 82 del decreto del Presidente della Repubblica n. 570/1960) e
che nonostante l'urgenza prescritta per la trattazione delle
controversie elettorali i termini che scandiscono l'iter del processo
elettorale sono comunque soggetti alla regola della sospensione
feriale, fatta salva la facolta' del giudice di dichiarare l'urgenza
di un singolo procedimento ai sensi e per gli effetti dell'art. 92,
comma 2 ord. giud. (cfr. fra le piu' recenti sez. 1, sentenza n. 2195
del 14 febbraio 2003, sez. 1, sentenza n. 1733 del 7 febbraio 2001).
Infine, anche la disciplina dettata in tema di contenzioso elettorale
devoluto alla giurisdizione amministrativa, laddove il decreto
legislativo n. 104/2010 all'art. 129, comma 10, conferma quanto
sostenuto in precedenza: invero, il legislatore ha disposto
espressamente per l'esenzione dalla sospensione dei termini feriali
delle sole controversie avverso gli atti di esclusione dal
procedimento preparatorio, nulla prevedendo per le altre ipotesi.
Inoltre, sul punto occorre effettuare un'ultima considerazione.
Valutate le rilevanti finalita' cui e' preordinato l'istituto
della sospensione necessaria del processo non e' mai stato dubitato
il suo operare anche nell'ambito del giudizio elettorale, malgrado
l'urgenza che ne informa lo svolgimento. Nel caso di specie, come si
e' detto in precedenza, il giudizio di merito che prosegue innanzi al
tribunale e' il giudizio nel corso del quale il T.A.R. ha dichiarato
la sospensione ai sensi dell'art. 23, comma 2, della legge n. 87/1953
e l'art. 669-quater del codice di procedura civile, prevede
espressamente la possibilita' che in un giudizio sospeso possano
essere avanzate istanze cautelaci. Cio' posto, sostiene il Movimento
difesa del cittadino che l'art. 22 del decreto legislativo n.
150/2011 non prevede esplicitamente la possibilita' di chiedere la
sospensione dell'atto della P.A. che, nel caso di specie, ha
dichiarato la sospensione dalla carica del de Magistris in forza
dell'art. 11 del decreto legislativo n. 235/2012 e che, pertanto,
anche alla luce dell'art. 5 del decreto legislativo n. 150 cit. non
sarebbe stato possibile per il ricorrente ottenere la tutela
cautelare richiesta. Tuttavia, l'interpretazione offerta non convince
dal momento che l'art. 5 cit. si limita a dettare una disciplina
comune per tutte le ipotesi in cui nel decreto legislativo n. 150
cit. sia esplicitamente prevista la sospensione dell'efficacia
esecutiva di un provvedimento. Da tale disciplina comune non e'
possibile cogliere alcun divieto in ordine alla possibilita' di
ricorrere alla tutela cautelare offerta dall'art. 700 del codice di
procedura civile, proprio laddove esplicitamente non previsto
l'istituto della sospensione, la quale, peraltro, viene applicata, di
regola, "quando ricorrono gravi e circostanziate ragioni
esplicitamente indicate nella motivazione" (art. 5, cit, comma 1),
venendo il rilievo del periculum in mora solo in caso di concessione
del provvedimento fuori udienza (art. 5 cit., comma 2 "In caso di
pericolo imminente di un danno grave ed irreparabile la sospensione
puo' essere disposta con decreto pronunciato fuori udienza. La
sospensione diviene inefficace se non e' confermata entro la prima
udienza successiva con l'ordinanza di cui al comma 1").
Del resto, con la storica sentenza costituzionale n. 190 del 1985
si e' registrata una radicale inversione di rotta nella
giurisprudenza della Consulta quanto alla tutela cautelare che,
proprio a partire da quel momento, ha assunto progressivamente un
ruolo essenziale nella prospettiva dell'effettivita' della tutela
giurisdizionale, trovando fondamento in una norma non scritta del
diritto processuale comune. Di tale tutela l'art. 700 del codice di
procedura civile, costituisce una specifica applicazione nell'ambito
del processo civile, secondo le regole positive che il legislatore ha
dettato. In sostanza, e' proprio dal 1985 che si e' posto il problema
di conferire rilevanza costituzionale al principio chiovendiano
secondo cui la durata del processo non deve andare a danno
dell'attore che ha ragione. Tale principio e' stato dapprima posto
genericamente a fondamento della tutela cautelare considerata in
senso ampio, in seguito trovando massima esplicazione, sotto il
profilo della legislazione ordinaria, nell'art. 700 del codice di
procedura civile. In Costituzione, invero, non e' previsto uno
specifico modello di tutela giurisdizionale in quanto la disciplina
della materia era rimessa al legislatore ordinario. Tuttavia, come si
e' visto in precedenza con riferimento proprio alla translatio
iudicii, i principi costituzionali influiscono direttamente sulle
scelte del legislatore e la tutela giurisdizionale risulta
indispensabile nell'attuazione del diritto sostanziale, a sua volta
imprescindibile e ulteriore passaggio rispetto al semplice
riconoscimento di una posizione soggettiva. Del resto, nei confronti
dei diritti fondamentali il nostro ordinamento non ha approntato una
tutela differenziata, come invece nel sistema di altri Paesi;
conseguentemente, e' apparso decisivo, per assicurare una protezione
giurisdizionale effettiva, rinviare alla tutela d'urgenza. In
sostanza, la tutela cautelare e' espressione di quel generale
principio del processo in virtu' del quale, al termine di
quest'ultimo, la parte costretta a rivolgersi al giudice debba essere
posta, se ha avuto ragione, nella stessa situazione in cui si sarebbe
trovata se non avesse dovuto ricorrere all'intervento
giurisdizionale. Lo stesso principio vale, ovviamente, anche per la
parte nei cui confronti sia stata infondatamente attuata la tutela
richiesta.
Anche la Corte di giustizia comunitaria si e' occupata di misure
cautelaci, che ha ritenuto essere solo quelle dal carattere
provvisorio emanate sulla base del presupposto dell'urgenza inteso
come rischio, sempre provato dal ricorrente, di un imminente danno
grave ed irreparabile. Nell'esperienza giuridica comunitaria, con
riferimento a tale ultima nozione di danno, un pericolo di
pregiudizio assume la connotazione della irreparabilita' qualora,
verificandosi, non vi si possa rimediare tramite indennizzo a
posteriori o quando, in mancanza del provvedimento cautelare, la
situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio potrebbe
essere compromessa in modo irreversibile anche ad opera della
decisione di merito.
E' evidente la solidita' della copertura costituzionale prevista
per la tutela cautelare atipica e l'ammissibilita', quindi, per tutte
le argomentazioni sopra svolte al suo ricorso anche nel caso di
specie».
Infine quanto all'ammissibilita' degli interventi va rilevato che
il ricorso elettorale e' una ipotesi di azione popolare che puo'
essere proposta da qualsiasi cittadino elettore, diretta a porre
rimedio ad un eventuale operato illegittimo della pubblica
amministrazione; tale azione popolare e' posta a tutela della
collettivita' in quanto il ricorrente agisce uti civis per
salvaguardare la regolare composizione ed il regolare funzionamento
degli organi collegiali degli enti locali da cui deriva il carattere
diffuso della legittimazione; inoltre la legittimazione ha natura
fungibile perche' posta ad evitare che l'inerzia di colui che ha
instaurato il giudizio finisca per pregiudicare l'interesse della
collettivita' dovendosi ritenere opportuno garantire il diritto di
difesa a tutti coloro che, attesa l'estensione ultra partes del
giudicato elettorale, sono in ogni caso tenuti a subire gli effetti
della decisione. L'interesse dell'attore, in genere, ha comunque
carattere individuale e si identifica nel diritto di elettorato
attivo e/o passivo previsto dalla Costituzione, e pertanto va
riconosciuta la legitimatio ad causam ai soli cittadini dell'ente
locale in questione. Sono inoltre legittimati all'azione elettorale i
diretti interessati dovendosi con cio' intendere sempre i titolari di
diritti soggettivi (come i candidati non risultati eletti, e
precisamente il primo di questi, qualsiasi componente dell'organo
deliberativo) e non coloro che hanno un mero interesse al buon
andamento della pubblica amministrazione. Legittimati all'intervento
nel giudizio elettorale sono quindi i soggetti investiti della
relativa legitimatio ad causam e pertanto gli elettori dell'ente
locale in oggetto.
«In tema di contenzioso elettorale il processo puo' essere
promosso da qualsiasi cittadino elettore del comune e da chiunque vi
abbia interesse, il che configura una legittimazione diffusa e
fungibile, accordata dall'ordinamento in funzione di un interesse
pubblico alla regolare composizione ed al retto funzionamento degli
organi collegiali degli enti pubblici territoriali e che trova la sua
ragion d'essere nell'opportunita' di utilizzare l'iniziativa di
qualsiasi cittadino elettore, diretta ad eliminare eventuali
illegittimita' verificatesi in materia di elettorato amministrativo,
con la necessaria conseguenza che il giudicato formatosi in tale
giudizio acquisti autorita' ed efficacia erga omnes, non essendo
compatibile con la natura popolare dell'azione, con il suo carattere
fungibile e con le sue funzioni e finalita', che gli effetti della
pronuncia rimangano limitati alle sole parti del giudizio e non
operino anche nei confronti di tutti gli altri legittimati e
dell'organo collegiale cui il giudizio stesso si riferisce (cfr. le
sentenze delle sezioni unite nn. 73 del 2001 e 2464 del 1982; sez. 1,
sentenza n. 27327 del 2011).
La giurisprudenza tende ad escludere la legittimazione
processuale dell'ente territoriale nel giudizio promosso da colui che
sia stato dichiarato decaduto dalla carica elettorale o non
eleggibile, anche quando il ricorso miri a ottenere la declaratoria
di nullita' della relativa deliberazione, in quanto tale giudizio ha
per oggetto non la legittimita' del provvedimento di dichiarazione di
decadenza o di ineleggibilita', bensi' la sussistenza del diritto
soggettivo alla permanenza nella carica (vedi Cass. nn. 1020/1991,
8979/1992, 4868/1994, 6153/1996, 13588/2000, 16205/2000). Osserva la
Corte che «nel giudizio promosso dall'eletto avverso la delibera
municipale di nullita' della sua elezione, legittimo e necessario
contraddittorio e' il soggetto che a lui si sostituisce per legge
nella carica in dipendenza della delibera stessa. A lui soltanto deve
essere notificato il ricorso da parte del candidato dichiarato
decaduto per versare in una situazione di ineleggibilita' o
incompatibilita'. Il principio e' imposto dal rilievo che il giudice
ordinario, anche in detta controversia, non svolge un sindacato sulla
legittimita' dell'atto consiliare, ne' esercita giurisdizione di
annullamento dell'atto stesso, ma deve statuire sulla spettanza della
carica, definendo un conflitto su posizioni di diritto soggettivo,
alle quali rimane estraneo l'ente territoriale (sez. 1, sentenza n.
25946 del 2007)».
Inoltre la Cassazione esclude come contraddittori necessari gli
eletti delle liste collegate, ma ne ammette l'intervento adesivo
dipendente (sez. 1, sentenza n. 15284 del 29 novembre 2000).
In base agli enunciati principi deve quindi escludersi la
legittimazione processuale della regione Campania e del Movimento
difesa del cittadino e di Antonio Longo dei quali e' stata contestata
la legittimazione all'intervento, in quanto il Movimento difesa del
cittadino risulta essere una organizzazione a tutela degli interessi
del cittadino consumatore e il sig. Antonio Longo risulta elettore
della regione Lazio (cfr sentenza del Consiglio di Stato 27 novembre
2012), mentre tutti gli altri interventori risultano cittadini
elettori della regione Campania.
Passando al merito, con decreto del presidente di questa sezione
del 2 luglio 2015 veniva sospesa l'efficacia esecutiva del decreto
del Presidente del Consiglio dei ministri del 26 giugno 2015 con il
quale era stata disposta la sospensione di De Luca Vincenzo dalla
carica di presidente del consiglio regionale della Campania.
In via di urgenza veniva ritenuto sussistente il fumus boni iuris
- non essendo manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale gia' rimessa alla Corte e dal giudice amministrativo e
da quello ordinario (v. per tutte quanto al giudice ordinario, corte
di appello di Bari ordinanza n. 1748/2014 del 27 gennaio 2014 e
quanto al giudice amministrativo, TAR della Campania ordinanza
depositata il 30 ottobre 2014) - ed il periculum in mora, nel
pregiudizio irreparabile derivante dalla mancata rimozione degli
effetti della sospensione dalla carica, posto che l'istante non
potrebbe recuperare, in alcun modo il periodo di sospensione subito,
nelle more dell'accertamento definitivo del merito e che il
provvedimento impugnato, inibendo al presidente l'esercizio dei
poteri connessi alla sua carica e impedendo l'insediamento del
consiglio regionale e la nomina degli organi di presidenza del
consiglio entro il termine del 12 luglio 2015 nonche' la composizione
della giunta regionale e la nomina del vicepresidente, determinerebbe
la necessita' di ricorrere a nuove elezioni, con conseguente
vanificazione del risultato elettorale e con indubbia lesione anche
delle posizioni soggettive dei rimanenti eletti in consiglio.
Come affermato dalla Cassazione a sezioni unite (sent. n.
11131/15) «il provvedimento di sospensione incide sul diritto
soggettivo di elettorato passivo, atteso che questo non si esaurisce
con la partecipazione all'elezione ma ovviamente si estende allo
svolgimento delle funzioni per le quali si e' stati eletti». Il
provvedimento amministrativo che venga a disporre la sospensione
dalla carica per il periodo di diciotto mesi, dunque, incide
direttamente su tale diritto soggettivo.
Diviene quindi rilevante ai fini del presente giudizio cautelare
e di quello successivo di merito, la decisione delle prospettate
questioni di legittimita' costituzionale, non risultano possibile,
dato il chiaro tenore letterale delle norme in commento, alcuna
interpretazione costituzionalmente orientata risolutiva della
fattispecie in esame.
Ritiene questo collegio che la questione di legittimita'
costituzionale possa essere sollevata anche nel corso di un
procedimento cautelare, non essendovi alcuna statuizione normativa
che ne impedisce la proposizione e non essendo in linea di principio
incompatibile con il procedimento cautelare ove - sussistente il
fumus boni iuris ed il periculum in mora - medio tempore vengano
adottate soluzioni di tutela idonee a preservare il futuro
riconoscimento del diritto.
A tal proposito la Corte costituzionale nella sentenza n.
151/2009, richiamando la pregressa giurisprudenza della stessa Corte,
ammette la possibilita' che siano sollevate questioni di legittimita'
costituzionale in sede cautelare, sia quando il giudice non provveda
sulla domanda, sia quando conceda la relativa misura, purche' tale
concessione non si risolva nel definitivo esaurimento del potere
cautelare del quale in quella sede il giudice fruisce (sentenza n.
161 del 2008 e ordinanze n. 393 del 2008 e n. 25 del 2006, sentenza
n. 274/14).
Ritiene questo collegio che non sia manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale eccepita dal ricorrente
quanto al punto 1) del ricorso di merito: violazione art. 8 del
decreto legislativo n. 235/2012 in relazione all'art. 51 Cost. -
divieto di interpretazione analogica estensiva in tema di cause
restrittive del diritto di elettorato passivo - illegittimita'
dell'art. 8, comma 1, lettera a) e 7, comma 1, lettera c) del decreto
legislativo 31 dicembre 2102, n. 235, per violazione dell'art. 1,
comma 64, legge n. 190/2012.
La legge delega n. 190/2012 attribuiva al Governo un potere di
riordino delle disposizioni in materia di incandidabilita' e divieto
di ricoprire nuove cariche elettive e di governo conseguenti a
sentenze definitive di condanna per delitti non colposi (art. 8 del
disegno di legge). L'oggetto della delega al comma 63 individuava
l'adozione di un testo unico in materia di incandidabilita' a cariche
elettive e il divieto, di assunzione di alcune cariche elettive e di
governo ed in entrambi i casi le disposizioni dovevano riguardare
soggetti per i quali erano state pronunciata sentenze definitive di
condanna.
Infatti l'art. 1, comma 64, lettera m) della legge n. 190/2012,
ha delegato il governo a disciplinare le ipotesi di sospensione e
decadenza dal diritto dalle cariche in caso di sentenza definitiva di
condanna per delitti non colposi successiva alla candidatura o
all'affidamento della carica (recita testualmente la norma:
«disciplinare le ipotesi di sospensione e decadenza di diritto dalle
cariche di cui al comma 63 in caso di sentenza definitiva di condanna
per delitti non colposi successiva alla candidatura o all'affidamento
della carica»).
Si rinviene nei lavori preparatori della Camera che l'art. 8 del
progetto di legge n. 513, comma 2, lettere l) ed m), dettava
disposizioni comuni («principi e criteri direttivi di carattere
generale»). La lettera l), in particolare, prevedeva in ossequio alle
tecniche di redazione degli atti normativi, l'abrogazione espressa
delle disposizioni incompatibili con quelle recate nel testo di
legge. Nella seconda (la lettera m) si legge: «disciplina le ipotesi
di incandidabilita' sopravvenuta ossia il caso in cui la condanna
definitiva per delitti non colposi che causa l'incandidabilita' o
l'interdizione, sopraggiunga in un momento successivo alla
candidatura (in caso di cariche elettive) o all'affidamento della
carica (in caso di cariche non elettive). Il principio di delega
prevede che in questi casi si procede a sospensione o alla decadenza
di diritto dalla carica. La disposizione non fornisce ulteriori
dettagli in ordine ai casi in cui si applica l'una o l'altra delle
fattispecie anche se sembrerebbe plausibile l'applicazione della
sospensione in caso di cariche elettive (anche in relazione alla
temporaneita' dell'incadidabilita' prevista dalle lettere a) e b) e
di decadenza per le cariche non elettive (di governo)».
Come ritenuto dalla Corte costituzionale «La legge delegata e'
una delle due forme eccezionali con cui si esercita il potere
normativo del Governo. Il relativo procedimento consta di due
momenti: nella prima fase il Parlamento con una norma di delegazione
prescrive i requisiti e determina la sfera entro cui deve essere
contenuto l'esercizio della funzione legislativa delegata (art. 76);
successivamente, in virtu' di tale delega, il potere esecutivo emana
i «decreti che hanno forza di legge ordinaria» (art. 77, comma 1).
Queste fasi si inseriscono nello stesso iter, e ricollegando la norma
delegata alla disposizione dell'art. 76, attraverso la legge di
delegazione, pongono il processo formativo della legge delegata, come
una eccezione al principio dell'art. 70. La norma dell'art. 76 non
rimane estranea alla disciplina del rapporto tra organo delegante e
organo delegato, ma e' un elemento del rapporto di delegazione in
quanto, sia il precetto costituzionale dell'art. 76, sia la norma
delegante costituiscono la fonte da cui trae legittimazione
costituzionale la legge delegata.
La inscindibilita' dei cennati momenti formativi dell'atto avente
forza di legge si evince anche dalla disposizione dell'art. 77, comma
1, secondo cui si nega al Governo il potere normativo, se non sia
intervenuta la delegazione delle Camere: l'art. 76, fissando i limiti
del potere normativo delegato, contiene una preclusione di attivita'
legislativa, e la legge delegata, ove incorra in un eccesso di
delega, costituisce il mezzo con cui il precetto dell'art. 76 rimane
violato. La incostituzionalita' dell'eccesso di delega, traducendosi
in una usurpazione del potere legislativo da parte del Governo, e'
una conferma del principio, che soltanto il Parlamento puo' fare le
leggi.
Ne' per sottrarre le leggi delegate al controllo costituzionale
si dica che, nella specie, mancherebbe il presupposto per la
esistenza della controversia di legittimita' costituzionale; cioe' un
contrasto diretto tra norma ordinaria e precetto costituzionale, in
quanto soltanto tale contrasto potrebbe dar luogo ad un accertamento
di conformita' o di divergenza costituzionale. Giacche' se di regola
il rapporto di costituzionalita' sorge tra un precetto costituzionale
e una legge ordinaria, non e' da escludere che, in piena aderenza al
sistema, possa egualmente verificarsi una violazione di un precetto
costituzionale, come per le leggi delegate, qualora nello esercizio
del potere normativo eccezionalmente attribuito al Governo non siano
osservati i limiti prescritti. Anche in siffatta ipotesi si verifica
un caso di mancanza di potere normativo delegato, che non puo'
sfuggire al sindacato di questa Corte.
La tesi opposta, che considera la legge delegante e la legge
delegata, come leggi ordinarie, porterebbe a negare la competenza di
questa Corte a conoscere di eventuali contrasti tra le due norme,
attribuendone l'esame al giudice ordinario.
Non puo' inoltre sostenersi che, considerando la norma delegata
come provvedimento di esecuzione della legge delegante, le eventuali
esorbitanze debbano essere conosciute dal giudice ordinario, al pari
degli eccessi dei regolamenti esecutivi; perche', non trovandosi la
legge delegata sullo stesso piano costituzionale del regolamento
esecutivo, non si puo' relativamente ai vizi dell'atto avente forza
di legge ordinaria negare la particolare piu' efficace tutela
disposta dalla Costituzione.
Sarebbe in contrasto col principio organizzativo posto a base
della formazione delle leggi, negare per le leggi delegate, aventi
anche esse carattere generale e che pur possono essere mancanti di
elementi essenziali, sia la tutela costituzionale predisposta per le
leggi del potere legislativo, sia la possibilita' di una decisione
con efficacia erga omnes (art. 136 Costituzione).
Pertanto non e' a dubitare, che la violazione delle norme
strumentali per il processo formativo della legge nelle sue varie
specie (articoli 70, 76, 77 Costituzione), al pari delle norme di
carattere sostanziale contenute nella Costituzione, siano
suscettibili di sindacato costituzionale; e che nelle «questioni di
legittimita' costituzionale di una legge o di un atto avente forza di
legge» (articoli 1, legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1; 23,
comma 3 e 27, legge 11 marzo 1953, n. 87) vanno comprese le questioni
di legittimita' costituzionale relative alle leggi delegate.
Consegue che il sindacato e' devoluto sempre alla competenza
della Corte costituzionale, ai sensi degli articoli 1 cit. legge
costituzionale n. 1, 23 cit. legge 1953, n. 87; soltanto le decisioni
della Corte costituzionale possono assicurare, con la certezza del
diritto, la piena tutela del diritto del cittadino alla
costituzionalita' delle leggi.
Affermata la sindacabilita' costituzionale della legge delegata,
occorre precisare i rapporti tra legge delegante e legge delegata.
La legge delegante va considerata con riferimento all'art. 76
della Costituzione, per accertare se sia stato rispettato il precetto
che ne legittima il processo formativo. L'art. 76 indica i limiti
entro cui puo' essere conferito al Governo l'esercizio della funzione
legislativa.
Per quanto la legge delegante sia a carattere normativo generale,
ma sempre vincolante per l'organo delegato, essa si pone in funzione
di limite per lo sviluppo dell'ulteriore attivita' legislativa del
Governo. I limiti dei principi e criteri direttivi, del tempo entro
il quale puo' essere emanata la legge delegata, di oggetti definiti,
servono da un lato a circoscrivere il campo della delegazione si' da
evitare che la delega venga esercitata in modo divergente dalle
finalita' che la determinarono; devono dall'altro consentire al
potere delegato la possibilita' di valutare le particolari situazioni
giuridiche della legislazione precedente, che nella legge delegata
deve trovare una nuova regolamentazione.
Se la legge delegante non contiene, anche in parte, i cennati
requisiti, sorge il contrasto tra norma dell'art. 76 e norma
delegante, denunciabile al sindacato della Corte costituzionale,
s'intende dopo l'emanazione della legge delegata.
Del pari si verifica un'ipotesi d'incostituzionalita', quando la
legge delegata viola direttamente una qualsiasi norma della
Costituzione (Corte costituzionale sentenza n. 3 del 1957).».
Pertanto il Governo:
a) nel prevedere all'art. 8, comma 1 del decreto legislativo
n. 235/2012 la sospensione di diritto dalle cariche indicate all'art.
7, comma 1) di coloro che hanno riportato una condanna non definitiva
per uno dei delitti indicati dall'art. 7, comma 1, lettere a), b) e
c), non poteva disattendere il limite imposto alla legge delega,
estendendo la sospensione anche per le sentenze di condanne
precedenti la candidatura o l'assunzione della carica.
Sempre ai fini della rilevanza della questione, non puo'
ritenersi dalla semplice lettura dell'art. 8 della cosiddetta legge
Severino che la stessa non sia applicabile al ricorrente De Luca,
come prospettato dalla sua difesa.
La circostanza che il De Luca abbia riportato la condanna non
definitiva prima dell'assunzione della carica, risulta irrilevante in
quanto nella norma citata e' completamente scomparso qualsiasi
riferimento temporale relativo alle condanne che la legge delega
ancorava solo ad epoca successiva all'assunzione della carica stessa
e tale norma e' quella allo stato imperativa;
b) non poteva disattendere il limite imposto dalla legge
delega estendendolo anche al caso di sentenza non definitiva di
condanna, non previsto dalla legge delega.
Come osservato nella ordinanza della Corte di appello di Bari del
27 gennaio 2014:
«In altre parole il primo giudice e' incorso nella patente
violazione dell'art. 12 delle preleggi, accedendo ad una lettura
della norma assolutamente contraria ad un chiaro e inequivoco dettato
che demandava al legislatore il compito di disciplinare la
sospensione di diritto solo in caso di sentenza definitiva di
condanna.
Il mandato non era ne' illogico ne' contradditorio atteso che il
Parlamento, approvando il testo delle legge delega, aveva
evidentemente condiviso le conclusioni rassegnate alla Commissione
affari costituzionali dal relatore, che aveva sostenuto che la
lettera m) del comma 64 dell'art. 1 riferiva la sospensione alle
cariche elettive e la decadenza a quelle non elettive, come detta il
tenore letterale della norma teste' trascritta. La portata della
delega era pertanto chiara e manifesta e non era consentito al
legislatore delegato di regolare la fattispecie in modo
inconfutabilmente creativo secondo una logica diversa, certamente
condivisibile e piu' aderente allo scopo generale che si intendeva
perseguire, ma ben al di la' del mandato conferito dalla legge
delega. Il legislatore delegato non poteva travalicare i limiti
assegnabili».
Non e' quindi manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale del comma primo dell'art. 8 del decreto
legislativo 3 dicembre 2012, n. 235, perche', in violazione degli
articoli 76 e 77 della Carta costituzionale, dispone la sospensione
dalla carica di presidente della regione Campania (per quanto qui
rileva) a seguito di condanna non definitiva.
Sull'ulteriore profilo di illegittimita' costituzionale sollevata
dal ricorrente al punto IV del ricorso di merito, ovverosia la
illegittimita' costituzionale degli articoli 7 e 8 del decreto
legislativo n. 235/2012 in relazione agli articoli 25 e 117 della
Cost. e all'art. 7 CEDU ed 11 delle preleggi in relazione tanto alla
irretroattivita' della norma alla fattispecie concreta rappresentata
dalla decisione del tribunale di Salerno, che aveva condannato il
ricorrente per abuso di ufficio per fatti risalenti al 2008, quanto
alla previsione di un'ulteriore fattispecie di reato (abuso di
ufficio) non prevista come causa di sospensione o di decadenza dalla
carica, ritiene il collegio di parzialmente condividere le
argomentazioni, nei termini di seguito specificati.
A tal proposito la precitata ordinanza di rimessione della Corte
di appello di Bari, di cui si condividono le motivazione, ha
argomentato che «quand'anche dovesse ritenersi che effettivamente la
sospensione dalla carica costituisca un effetto di natura
amministrativa della condanna penale ancorche' non passata in
giudicato, non appare tuttavia dubbio che comunque si tratta di
effetto afflittivo conseguito di diritto a condanna per un reato
consumato in data antecedente a quella dell'entrata in vigore del
decreto legislativo n. 235/2012, che tale effetto aveva statuito, di
modo che non pare possa sostenersi ragionevolmente l'insussistenza
della violazione degli articoli della Costituzione 25 e 117
(quest'ultimo con riferimento all'art. 7 della CEDU). Sebbene infatti
lo scopo delle norme sia indubbiamente quello di allontanare
dall'amministrazione della cosa pubblica, anche in via cautelare, chi
si sia reso moralmente indegno - e si tratta di scopo assolutamente
condivisibile in quanto risponde alla comune opinione dei consociati
-, tuttavia va considerato che la suddetta tutela collide con il
diritto di rango costituzionale di accesso alle cariche elettive e di
esercizio delle funzioni connesse alla carica conseguita in virtu' di
libere elezioni, diritti tutelati e garantiti dall'art. 51 della
Carta costituzionale che non possono in concreto essere garantiti se
non nell'ambito delle garanzie costituzionali tutte, di modo che e'
parte necessaria consustanziale del diritto il divieto di
retroattivita' delle norme sanzionatorie, disciplinato dall'art. 11
delle preleggi».
Anche il TAR Campania nella ordinanza del 22 ottobre 2014 ha
sollevato analoga questione di legittimita' costituzionale dell'art.
11, primo comma, lettera a) del decreto legislativo n. 235/2012, in
relazione all'art. 10, primo comma, lettera c) del medesimo decreto
legislativo perche' l'applicazione retroattiva si pone in contrasto
con gli articoli 2, 4 secondo comma, 51 primo comma e 97 secondo
comma della Costituzione. Ha ritenuto tale collegio che
«l'applicazione retroattiva di una norma sanzionatoria, anche di
natura non penale ai sensi dell'art. 25, secondo comma, Cost, urta
con la pienezza ed il regime rafforzato di diritti costituzionalmente
garantiti, tutte le volte in cui la Carta rimette alla disciplina
legislativa il regime ordinario di esercizio di quel diritto;
pertanto ove vi sia riserva di legge per la disciplina di diritti
fondamentali riconosciuti dalla Carta, assumono rango costituzionale
anche i principi generali che disciplinano la fonte di produzione
normativa primaria; di conseguenza, essendo il divieto di
retroattivita' di cui all'art. 11 delle disposizioni sulla legge in
generale, uno dei principi su cui si fonda l'efficacia della legge
nel tempo, la sua violazione e' anche violazione del diritto che la
Costituzione espressamente la chiama a disciplinare e proteggere. In
questo senso l'art. 51 della Costituzione nell'affidare alla legge
l'individuazione dei requisiti per l'accesso alle cariche pubbliche,
quindi la disciplina positiva per l'esercizio del diritto di
elettorato passivo, cio' consente nei limiti fisiologici entro i
quali alla legge stessa e' consentito operare, cioe' non
retroattivamente. Si aggiunga che la forza di tale assunto
s'intensifica, tenuto conto del primo dei citati postulati, ossia la
natura sanzionatoria della cause ostative di cui al decreto
legislativo 31 dicembre 2012, n. 235 - tra cui figura la sospensione
dalla carica applicata al ricorrente - attesa l'inderogabilita'
assoluta del principio di irretroattivita' nell'ambito di istituti e
regimi in buona parte assimilabili alle sanzione penali».
Condividendo questo collegio le argomentazioni esposte con
particolare riferimento all'assimilabilita' ad una sanzione penale
delle cause di sospensione dall'esercizio di una carica pubblica
quale limite all'esplicazione del diritto di elettorato passivo di
cui all'art. 51, primo comma della Costituzione, diritto inviolabile
ai sensi dell'art. 2 della Carta, e posto a fondamento delle
istituzioni democratiche repubblicane secondo quanto previsto
dall'art. 97, secondo comma ed espressione di una libera scelta dei
cittadini ai sensi dell'art. 4, secondo comma, si ritiene che non sia
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 8, primo comma, lettera a) del decreto legislativo n.
235/2012 in relazione all'art. 7, comma 1, lettera c), perche' la sua
applicazione retroattiva si pone in contrasto con gli articoli 2, 4,
secondo comma, 51, primo comma, e 97 secondo comma della
Costituzione, e dell'art. 8, comma prima del decreto legislativo 3
dicembre 2012, n. 235, in quanto in violazione dell'art. 25 e del
primo comma dell'art. 117 (in relazione all'art. 7 CEDU) della
Costituzione, non prevedendo la sospensione solo per sentenze di
condanna relative a reati consumati dopo la loro entrata in vigore.
Ritiene, infine, questo collegio non manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale anche dell'art. 1, comma 1,
lettera b) in relazione all'art. 7, comma 1, lettera c) del decreto
legislativo n. 235/2012 e all'art. 8, comma 1, lettera a) in
violazione degli articoli 3, 51, 76 e 77 della Costituzione ed in
evidente disparita' di trattamento non prevedendo la norma per gli
eletti al consiglio regionale, ai fini della sospensione dalla carica
in caso di condanna per uno dei delitti previsti (abuso d'ufficio)
una soglia di pena superiore a due anni come e' per i parlamentari
nazionali ed europei ai fini dell'incandidabilita', non essendo
prevista soglia alcuna.
Il decreto legislativo infatti senza motivazione alcuna
differenzia gli eletti al governo ed al parlamento rispetto a quelli
alle cariche regionali prevedendo ai fini della incandidabilita' e
della impossibilita' a ricoprire la carica di presidente della
regione, consigliere regionale o assessore una sentenza di condanna
definitiva per il reato di abuso di ufficio (che qui interessa),
mentre per la incandidabilita' temporanea dei deputati, senatori e
parlamentari europei, prevede una sentenza di condanna definitiva a
pena superiore a due anni di reclusione. La sentenza di condanna non
definitiva per taluni reati tra cui l'abuso di ufficio, sempre senza
riferimento alla pena superiori ai due anni di reclusione, e' poi
prevista all'art. 8 del decreto legislativo, senza alcun riscontro
nella legge delega, per la sospensione dalla carica degli eletti
nell'ente territoriale.
Non puo' a tal fine argomentarsi per sostenere la razionalita'
della scelta legislativa, che le cariche in questione sono
differenti, in quanto non vi e' ragione alcuna per trattare piu'
severamente gli organi locali rispetto a quelli nazionali, essendo se
mai necessario il contrario, attesa la maggiore estensione del
mandato elettorale, e avendo comunque anche gli organi regionali
funzioni legislative. Vi e' quindi una evidente e palese, nonche'
ingiustificata disparita' di trattamento degli eletti.
Quanto al periculum in mora:
Ritiene il collegio che la sospensione riguardante il De Luca
comporterebbe la lesione irreversibile del suo diritto soggettivo
all'elettorato passivo, posto il limite temporale del mandato
elettivo. L'applicazione della sospensione, nell'elevato dubbio di
legittimita' costituzionale delle norme sopra indicate, comprimendo
l'esercizio delle elettorato passivo e del libero svolgimento del
mandato elettorale, comporterebbe un danno non riparabile ne'
risarcibile.
Si impone pertanto, in attesa della decisione della Corte
costituzionale, la sospensione cautelativa del provvedimento
sospensivo del Presidente del Consiglio dei ministri con previsione
della prosecuzione del presente giudizio cautelare alla prima camera
di consiglio successiva alla pronuncia della Corte.
In tali termini, va quindi modificato il provvedimento emesso
inaudita altera parte dal Presidente della I sezione civile del 2
luglio 2015.
P. Q. M.
Il tribunale:
dichiara rilevante e non manifestamente infondata le
questioni di legittimita' costituzionale:
1) dell'art. 8, primo comma del decreto legislativo 3 dicembre
2012, n. 235, perche', in violazione degli articoli 76 e 77 della
Carta costituzionale, dispone la sospensione dalla carica di
presidente della regione Campania (per quanto qui rileva) a seguito
di condanna non definitiva, e perche' manca il riferimento a sentenza
definitiva di condanna per delitti non colposi, successiva alla
candidatura o all'affidamento della carica, cosi' eccedendo i limiti
della delega conferita dall'art. 1, comma 64, lettera m) della legge
n. 190 del 6 dicembre 2012;
2) dell'art. 8, comma primo del decreto legislativo 3 dicembre
2012, n. 235, in quanto, in violazione del secondo comma 25 e del
primo comma dell'art. 117 (in relazione all'art. 7 CEDU) della
Costituzione, non prevede la sospensione solo per sentenze di
condanna relative a reati consumati dopo la entrata in vigore del
predetto art. 8;
3) dell'art. 8, comma primo del decreto legislativo 3 dicembre
2012, n. 235, in relazione all'art. 7, primo comma, lettera c), in
quanto la sua applicazione retroattiva si pone in contrasto con gli
articoli 2, 4, secondo comma, 51, primo comma, e 97 secondo comma
della Costituzione;
4) dell'art. 1, comma 1, lettera b) in relazione all'art. 7,
comma 1, lettera c) e all'art. 8, comma 1, lettera a) del decreto
legislativo n. 235/2012 perche' in violazione degli articoli 3, 51,
76 e 77 della Costituzione ed in evidente disparita' di trattamento,
non prevede per gli eletti al consiglio regionale, ai fini della
sospensione dalla carica in caso di condanna per uno dei delitti
previsti (abuso d'ufficio), una soglia di pena superiore a due anni
come e' per i parlamentari nazionali ed europei ai fini
dell'incandidabilita';
dichiara inammissibile l'intervento del Movimento di difesa
del cittadino, di Antonio Longo e della regione Campania.
In parziale modifica del decreto del presidente di questa sezione
del 2 luglio 2015, accoglie provvisoriamente la domanda cautelare e
sospende gli effetti dell'impugnato provvedimento (decreto del
Presidente del Consiglio dei ministri 26 giugno 2015) fino alla
camera di consiglio di ripresa del giudizio cautelare successiva alla
definizione delle questioni di legittimita' costituzionale.
Dispone la sospensione del presente giudizio e ordina l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Si comunichi.
Cosi' deciso nella camera di consiglio del 17 luglio 2015.
Il Presidente: Antico
Il Giudice a Latere: Sdino
Il Giudice Estensore: Scognamiglio