N. 65 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 dicembre 2015
Ordinanza del 22 dicembre 2015 del Tribunale di Milano nel procedimento civile promosso da Gattuso Massimo contro Ordine provinciale dei medici chirurghi e degli odontoiatri di Milano e Ministero della salute. Sanita' pubblica - Commissione centrale per gli esercenti le professioni sanitarie - Composizione. - Decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 13 settembre 1946, n. 233 (Ricostituzione degli Ordini delle professioni sanitarie e per la disciplina dell'esercizio delle professioni stesse), art. 17.(GU n.14 del 6-4-2016 )
TRIBUNALE DI MILANO
Sezione I Civile
Massimo Gattuso, elettivamente domiciliato in Milano, Corso
Europa n. 7, presso lo studio degli Avv.ti Giuseppe Gullo e Antonio
Gullo che lo rappresentano e difendono come da procura allegata al
ricorso introduttivo, ricorrente;
Contro:
Ordine Provinciale dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri di
Milano, elettivamente domiciliato in Milano, via Fontana n. 25,
presso lo studio dell'avv. Enrico Pennasilico, che lo rappresenta e
difende come da delega in calce alla comparsa di costituzione,
resistente;
Ministero della salute, resistente contumace.
Il Giudice, a scioglimento della riserva assunta all'udienza del
1° dicembre 2015,
letti gli atti di causa e vista la documentazione prodotta ha
emesso la seguente ordinanza.
Con ricorso ex art. 700 c.p.c., depositato il 23 ottobre 2015, il
dott. Massimo Gattuso evocava in giudizio l'Ordine Provinciale dei
Medici Chirurghi e degli Odontoiatri di Milano ed il Ministero della
Salute, in persona del Ministro pro tempore, deducendo, in fatto:
che, nel 1985, il ricorrente si era iscritto alla facolta' di
medicina e chirurgia, con l'intento di svolgere la professione di
odontoiatra; che, con decreto legislativo n. 386/1998, era stato
previsto che i laureati in medicina e chirurgia, immatricolati al
relativo corso di laurea degli anni accademici dal 1980/1981 al
1984/1985 (compreso), in possesso dell'abilitazione all'esercizio
della professione, potevano iscriversi all'Albo degli Odontoiatri,
previo superamento di una prova attitudinale; che, dopo aver
conseguito il diploma di laurea in Medicina e Chirurgia il 21 ottobre
1994, il Gattuso aveva ottenuto l'abilitazione all'esercizio della
professione di medico chirurgo, sostenendo in sede di esame di Stato
l'esame facoltativo di clinica odontoiatrica; che il 25 gennaio 1995
aveva presentato domanda di iscrizione all'Albo degli Odontoiatri e
che tale domanda era stata rigettata; che, in accoglimento del
ricorso proposto, il Gattuso era stato poi iscritto all'Albo degli
Odontoiatri in forza di un provvedimento emesso dal tribunale
amministrativo regionale Lombardia, Sezione di Milano, che aveva
sospeso l'efficacia di un provvedimento di diniego dell'iscrizione da
parte dell'Ordine dei Medici di Milano; che, nel 1998, il ricorrente
si era iscritto alla facolta' di Odontoiatria chiedendo di essere
ammesso al secondo anno di corso, ma che tale domanda era stata
respinta; che aveva poi chiesto l'ammissione alla prova attitudinale
prevista dal decreto legislativo n. 386/1998, ma che il Consiglio
Direttivo dell'Ordine aveva deliberato di escludere il ricorrente;
che, contro il provvedimento di diniego (pronunciato dal Dipartimento
delle professioni Sanitarie presso il Ministero della Salute) il
Gattuso aveva proposto ricorso dinanzi alla Commissione Centrale per
gli Esercenti le Professioni Sanitarie e dinanzi al TAR.; che il
tribunale amministrativo regionale aveva rigettato la richiesta di
sospensione e che la Commissione Centrale aveva dichiarato il proprio
difetto di giurisdizione; che, all'esito del giudizio di
riassunzione, il Tribunale di Milano aveva dichiarato il proprio
difetto di giurisdizione in favore dell'organo di giurisdizione
speciale; che il Gattuso aveva proposto ricorso per Cassazione
(avverso la sentenza della Corte d'Appello di Milano) e che la
Suprema Corte, con decisione n. 4371/2013, aveva respinto il ricorso,
riaffermando la giurisdizione della Commissione Centrale; che, con
sentenza n. 53 del 6 ottobre 2014, la Commissione Centrale, dinanzi
alla quale il Gattuso aveva riassunto la causa, aveva respinto il
ricorso (e tale decisione era stata impugnata in Cassazione); che, in
pendenza del termine per proporre impugnazione avverso la decisione
della Commissione Centrale, l'Ordine Provinciale dei Medici Chirurghi
e degli odontoiatri di Milano, in data 15 settembre 2015, aveva
deliberato la cancellazione del Gattuso dall'Albo degli Odontoiatri;
che il provvedimento impugnato, adottato per eccesso e sviamento di
potere, presentava gravi vizi di legittimita' (quali l'adozione senza
la preventiva audizione dell'interessato, la mancata indicazione del
termine e dell'autorita' dinanzi alla quale impugnare, l'inesistenza
della notifica del provvedimento).
Premessi tali elementi di fatto, in diritto, e con particolare
riferimento al requisito del fumus boni iuris, evidenziava: che la
competenza in materia di impugnazione dei provvedimenti in materia di
tenuta degli Albi dei medici degli odontoiatri era stata assegnata
alla Commissione Centrale; che, con la legge n. 409/1985, istitutiva
della professione di odontoiatra, la competenza della Commissione era
stata estesa agli Odontoiatri; che la legge di ratifica della
Commissione (istituita prima della promulgazione della Costituzione)
era stata adottata solo il 17 aprile 1956 (con la legge n. 561) e
che, in forza della VI disposizione di attuazione, tale giurisdizione
era pertanto sopravvissuta; che la legge n. 409/1985 ne aveva poi
esteso le competenze anche alla nuova professione di odontoiatra; che
l'art. 17 del decreto legislativo Capo provvisorio dello Stato 13
settembre 1946 n. 223 (Ricostituzione degli Ordini delle professioni
sanitarie e per la disciplina dell'esercizio delle professioni
stesse) - anche in riferimento o in combinato disposto con il decreto
del Presidente della Repubblica 5 aprile 1950 n. 221 e con la legge
24 luglio 1985 n. 409 - era costituzionalmente illegittimo per
violazione degli articoli 3, 24, 102, 108, 111 e 117, primo comma
Cost., (quest'ultimo in relazione all'art. 6 paragrafo 1 della
Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali); che, in particolare, l'art. 6, comma 7 della
legge n. 409/1985 - prevedendo che "per l'esame degli affari
concernenti l'attivita' di odontoiatria, un ispettore generale medico
e otto odontoiatri, di cui cinque effettivi e tre supplenti" - aveva
istituito, per la professione di odontoiatra, una giurisdizione
speciale, vietata dall'art. 102 Cost., ed attuata attraverso una
legge ordinaria; che l'art. 17 del decreto legislativo Capo
provvisorio dello Stato 13 settembre 1946 n. 233 disponeva la
costituzione della Commissione per «i professionisti di cui al
presente decreto», e, dunque, solo per i medici chirurghi, i
veterinari, i farmacisti, e le ostetriche (ma non per gli
odontoiatri, la cui autonoma professione era stata istituita con la
legge n. 409/1985); che, con riferimento all'art. 108 Cost., le norme
sulla composizione e sul funzionamento della Commissione non
rispettavano i principi di imparzialita' e di buon funzionamento (in
quanto le questioni concernenti gli odontoiatri erano decise da un
giudice composto, per la gran parte, da membri posti in una
situazione di conflitto di interessi e comunque da una commissione
sfornita di adeguati strumenti di tutela giurisdizionale dei
diritti); che, come ritenuto anche dalla Corte di Cassazione, nelle
ordinanze di rimessione emesse nel 2015 (atti di promovimento 63/2015
e 72/2015), le disposizioni sulla scelta dei componenti di nomina
ministeriale non assicuravano la necessaria autonomia ed
imparzialita'; che la disposizione censurata, inoltre, non fornendo
garanzie quanto ai meccanismi di selezione e all'autonomia dei
componenti della Commissione designati dal Ministero della salute,
non superava il test di conformita' sulla Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali (in
ossequio alla quale doveva essere assicurato il diritto di ogni
persona ad un processo equo dinanzi ad un tribunale indipendente ed
imparziale, istituito per legge).
In merito al periculum in mora evidenziava: che l'illegittima
decisione dell'Ordine di dare immediata esecuzione al provvedimento
di cancellazione aveva usurpato una prerogativa della Commissione
Centrale, atteso che, ai sensi dell'art. 53 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 220/51, il ricorso avverso la
cancellazione, salvo casi eccezionali, aveva effetti sospensivi della
cancellazione; che il provvedimento emesso dall'Ordine aveva
comportato, per il ricorrente, un pregiudizio irreparabile, in quanto
il Gattuso, nell'attesa della definizione dei giudizio dinanzi alla
Commissione e alla Corte di Cassazione, correva il rischio concreto
di perdere irrimediabilmente il proprio avviamento; che il
trascorrere del tempo avrebbe comportato, altresi', il perdurare di
un irreparabile pregiudizio morale e professionale.
Deduceva, infine, che, nell'istaurando giudizio di merito,
avrebbe chiesto la caducazione del provvedimento annullato ed il
risarcimento dei danni subiti.
Concludeva, pertanto, chiedendo di sospendere o inibire
l'esecutivita' del provvedimento impugnato e, per l'effetto, ordinare
all'Ordine provinciale dei Medici di Milano la reiscrizione immediata
nell'Albo degli Odontoiatri della Provincia di Milano.
Con decreto del 29 ottobre 2015 il giudice rigettava la richiesta
di concessione di un provvedimento di sospensione inaudita altera
parte e fissava per la comparizione delle parti l'udienza del 1°
dicembre 2015.
L'Ordine Provinciale dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri di
Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, si
costituiva eccependo, preliminarmente, il difetto di giurisdizione
del giudice ordinario in favore della Commissione degli Esercenti le
Professioni Sanitarie. Nel merito deduceva: che il provvedimento
emesso dall'Ordine non era un atto discrezionale, ma un atto dovuto
che si limitava a prendere atto della decisione della Commissione;
che il provvedimento impugnato, limitandosi a dare attuazione a
quello di un giudice speciale (quale la Commissione), non poteva
essere sospeso dal giudice ordinario; che i vizi lamentati dal
ricorrente dovevano essere scrutinati dal giudice amministrativo e
non dal giudice ordinario.
All'udienza del primo dicembre 2015 le parti discutevano
oralmente la causa ed il giudice riservava la decisione.
1. Il diritto vantato dal ricorrente.
Con il ricorso in esame, Massimo Gattuso ha chiesto al Tribunale
di Milano di sospendere il provvedimento del 15 settembre 2015, con
il quale il Consiglio dell'ordine Provinciale dei Medici Chirurghi e
degli Odontoiatri di Milano aveva deliberato la sua cancellazione
dell'iscrizione all'Albo degli odontoiatri.
Ha rappresentato la sussistenza dei requisiti del periculum in
mora e del fumus boni iuris. Del tutto preliminare, sebbene non
specificamente argomentato dalle parti, appare l'esame del nesso di
strumentalita' tra il procedimento cautelare (anticipatorio, come nel
caso in esame) e quello di merito.
In via generale, deve condividersi l'orientamento seguito da
buona parte della giurisprudenza di merito, secondo cui il ricorso
avente ad oggetto una domanda cautelare proposta prima dell'inizio
della causa di merito deve contenere l'esatta indicazione di
quest'ultima o, almeno, deve consentirne l'individuazione in modo
certo, in quanto solo tale indicazione consente di accertare il
carattere strumentale, rispetto al diritto cautelando, della misura
richiesta (cfr. in tal senso: Tribunale di Foggia 10 gennaio 2014;
Tribunale di Torino, 7 maggio 2007; Tribunale di Torino, 23 agosto
2002; Tribunale Bari, 12 dicembre 2002; Tribunale Roma, 14 giugno
2001).
Nel caso in esame, il ricorrente ha precisato le domande che
avrebbe svolto nel giudizio di merito (relative all'annullamento del
provvedimento ed al risarcimento dei danni subiti). Deve, pertanto,
ritenersi soddisfatto il requisito relativo della strumentalita'
necessaria tra il procedimento cautelare e quello di merito.
Cio' posto, il ricorrente chiede di sospendere, e poi annullare,
il provvedimento emesso dall'Ordine Provinciale dei Medici, con il
quale, dando esecuzione alla decisione n. 53/2015 della Commissione
Centrale, e' stata disposta la cancellazione dell'iscrizione
dall'albo degli odontoiatri. A sostegno della domanda proposta, ha
dedotto l'illegittimita' costituzionale dell'art. 17 del decreto
legislativo Capo provvisorio dello Stato n. 233 del 1946 (e della
connessa normativa regolamentare contenuta nel decreto del Presidente
della Repubblica n. 221 del 1950) per asserita violazione dei
principi di terzieta' ed indipendenza dell'organo giurisdizionale,
conseguenti all'attribuzione della facolta' di nomina e revoca dei
membri della Commissione stessa al potere esecutivo.
Per esaminare il contenuto delle domande spiegate dal Gattuso,
appare preliminare, pertanto, esaminare le disposizioni relative alla
composizione ed al funzionamento del giudice speciale che ha emesso
la decisione, in ossequio alla quale il Consiglio dell'Ordine ha
adottato il provvedimento per cui e' causa.
La Commissione centrale per gli esercenti le professioni
sanitarie e' un organo di giurisdizione speciale, chiamato ad
esaminare, tra l'altro, i ricorsi avverso i provvedimenti degli
Ordini e Collegi professionali locali in materia di albo e di
irrogazione di sanzioni disciplinari.
La nomina e la composizione della Commissione centrale per gli
esercenti le professioni sanitarie sono disciplinate dall'art. 17 del
decreto legislativo Capo provvisorio dello Stato n. 233 del 1946.
In base a questa disposizione, la Commissione centrale e'
«nominata con decreto del Capo dello Stato, su proposta del
Presidente del Consiglio dei ministri, di concerto con il Ministro
per la grazia e giustizia, presieduta da un consigliere di Stato e
costituita da un membro del Consiglio superiore di sanita' e da un
funzionario dell'Amministrazione civile dell'interno di grado non
inferiore al sesto. Fanno altresi' parte della Commissione: [...]
e)per l'esame degli affari concernenti la professione di odontoiatra,
un ispettore generale medico e otto odontoiatri di cui cinque
effettivi e tre supplenti».
Questa disposizione ha ricevuto alcune modifiche di dettaglio,
nel senso di seguito indicato.
L'atto di nomina, in forza dell'art. 2 della legge 12 gennaio
1991 n. 13 (Determinazione degli atti amministrativi da adottarsi
nella forma del decreto del Presidente della Repubblica) non assume
piu' la forma del decreto del Presidente della Repubblica, ma quello
del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri.
La costituzione, con legge 13 marzo 1958 n. 296 del Ministero
della Sanita', prima, e poi quella del Ministero della salute (cfr.
articoli 2, numero 13, e 47-bis e ss. del decreto legislativo 30
luglio 1999, n. 300, e la legge 13 novembre 2009, n. 172) non solo ha
determinato l'intervento di questo Ministero nella fase della
formulazione della proposta di nomina, ma ha anche comportato che la
scelta di uno dei componenti non avviene piu' tra i funzionari
dell'Amministrazione civile dell'interno, ma tra i dirigenti del
Ministero della Salute.
Di queste modifiche e' testimonianza il decreto del Presidente
del Consiglio dei ministri 23 maggio 2011, recante la nomina - «sulla
proposta del Ministero della salute e del Ministero della giustizia»
- della Commissione centrale per il quadriennio 2011-2015, della
quale fanno parte - oltre ad un consigliere di Stato in veste di
presidente, ad un membro designato dal Consiglio superiore di sanita'
e ad otto sanitari liberi professionisti (di cui cinque effettivi e
tre supplenti) designati dai Comitati centrali delle rispettive
Federazioni nazionali - un dirigente amministrativo di seconda fascia
del Ministero della salute e un dirigente medico (o, a seconda della
categoria interessata, veterinario o farmacista) di seconda fascia,
l'uno e l'altro designati dal Ministero della salute.
La disciplina, cosi' modificata, e' tuttora vigente, e l'organo
continua ad operare in base ad essa. L'art. 15, comma 3-bis, del
decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158 (Disposizioni urgenti per
promuovere lo sviluppo del Paese mediante un piu' alto livello di
tutela della salute), aggiunto dalla legge di conversione 8 novembre
2012, n. 189, ha, infatti, stabilito: «In considerazione delle
funzioni di giurisdizione speciale esercitate, la Commissione
centrale per gli esercenti le professioni sanitarie, di cui all'art.
17 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 13
settembre 1946, n. 233, e successive modificazioni, e' esclusa dal
riordino di cui all'art. 2, comma 4, della legge 4 novembre 2010, n.
183, e continua ad operare, sulla base della normativa di
riferimento, oltre il termine di cui all'art. 1, comma 2, del
decreto-legge 28 giugno 2012, n. 89, convertito, con modificazioni,
dalla legge 7 agosto 2012, n. 132, come modificato dal comma 3-ter
del presente articolo. All'allegato 1 annesso al citato decreto-legge
n. 89 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 132 del
2012, il numero 29 e' abrogato».
Infine, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 193 del 2014,
ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale del citato art. 17,
primo e secondo comma, per la mancata previsione della nomina di
membri supplenti della Commissione centrale che consentano la
costituzione, per numero e categoria, di un collegio giudicante
diversamente composto rispetto a quello che abbia pronunciato una
decisione annullata con rinvio dalla Corte di cassazione.
Questo giudice non ignora le decisioni della Corte di cassazione,
che, esaminando l'eccezione di legittimita' costituzione dell'art. 17
del decreto legislativo Capo provvisorio dello Stato n. 233 del 1946,
le ha sempre dichiarate manifestamente infondate (Sez. Un., 18 aprile
1988, n. 3032; Sez. Un., 5 giugno 1997, n. 11129; Sez. Un., 7 agosto
1998, n. 7753; Sez. III, 5 febbraio 1999, n. 4761; Sez. III, 6 aprile
2001, n. 5141; Sez. III, 30 luglio 2001, n. 10396; Sez. III, 19
maggio 2003,n. 7760; Sez. III, 21 maggio 2004, n. 9704; Sez. III, 18
aprile 2006, n. 8958; Sez. III, 21 febbraio 2013, n. 4371).
Il predetto orientamento, peraltro, e' stato recentemente
rimeditato dalla Suprema Corte che, con le ordinanze n. 63 e 72 del
15.1.2015 (doc 29 e 30 di parte ricorrente), ha dichiarato rilevanti
e non manifestamente infondate, in riferimento agli articoli 108,
secondo comma, 111, 117 primo comma, quest'ultimo in riferimento
all'art. 6, par.1 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali, la questione di legittimita'
costituzione dell'art. 17 del decreto legislativo del Capo
provvisorio dello Stato 13.9.1946 n. 23.
Come evidenziato anche nelle due ordinanze di rimessione appena
richiamate, per verificare se i meccanismi di designazione di alcuni
dei membri della Commissione assicurino la terzieta' e l'indipendenza
dei predetti componenti, occorre precisare che: parte nel
procedimento giurisdizionale che si svolge dinanzi alla Commissione
centrale e', oltre al procuratore della Repubblica ed all'Ordine
professionale interessato, anche il Ministero della Salute; in base
all'art. 17 sopra richiamato, lo stesso Ministero della Salute,
proponente insieme al Ministero della giustizia la nomina della
Commissione Centrale, ne designa due componenti: uno tra i dirigenti
amministrativi del Ministero, l'altro tra gli ispettori generali
(oggi, tra i dirigenti di seconda fascia, medici, veterinari o
farmacisti).
Ad avviso di questo giudice, tale designazione non assicura la
terzieta' e l'indipendenza dei predetti componenti e appare dunque in
contrasto con gli articoli 108, secondo comma, 111, 117 primo comma,
Cost., quest'ultimo in riferimento all'art. 6, par. 1 della
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali.
3. Ammissibilita' della questione in sede cautelare.
In via generale si osserva che il giudice della cautela ante
causam ha i requisiti per poter essere considerato giudice a quo,
poiche' nella giurisdizione cautelare vi e' pieno rispetto del
contraddittorio con contrapposizione di interessi fra le parti -
interesse del ricorrente ad ottenere la sospensione del provvedimento
impugnato ed interesse della parte resistente a non dare attuazione
ad un provvedimento della Commissione Centrale -, la cui
composizione, seppur in via d'urgenza, richiede comunque l'intervento
del giudice istituzionalmente deputato al controllo della
legittimita' costituzionale qualora, come nella fattispecie oggetto
di valutazione, non si intenda accedere ad una lettura
costituzionalmente orientata di norme sospettate di
incostituzionalita' (Corte costituzionale sentenza n. 457/93; Corte
costituzionale sentenza n. 186/76).
A tale considerazione deve poi aggiungersi che la Corte
costituzionale, con la pronuncia n. 151/2009 ha chiarito che «la
giurisprudenza di questa Corte ammette la possibilita' che siano
sollevate questioni di legittimita' costituzionale in sede cautelare,
sia quando il giudice non provveda sulla domanda, sia quando conceda
la relativa misura, purche' tale concessione non si risolva nel
definitivo esaurimento del potere cautelare del quale, in quella
sede, il giudice fruisce» (sentenza n. 161 del 2008 e ordinanze n.
393 del 2008 e n. 25 del 2000).
4. Rilevanza.
In merito alla rilevanza, osserva il Tribunale che il ricorrente
- nei cui confronti e' stato adottato, dal Consiglio dell'Ordine, in
esecuzione di una decisione emessa dalla Commissione Centrale, un
provvedimento di cancellazione dall'albo degli odontoiatri - nelle
more della decisione del ricorso, non puo' esercitare la professione
medica in esame ed e' esposto, altresi', al rischio di perdere il
proprio avviamento (cfr. docc. 34 e 35 di parte ricorrente).
A tal proposito, occorre precisare che l'invocato provvedimento
di sospensione non puo' essere assunto in assenza di una pronuncia
della Corte costituzionale che, ove accolga la questione di seguito
indicata, dichiari l'illegittimita' costituzionale di una
disposizione che disciplina la composizione e il funzionamento
dell'organo di giurisdizione speciale al quale e' riservata la
giurisdizione sul provvedimento per cui e' causa (motivo che preclude
a questo giudice, in assenza di una pronuncia del giudice delle
leggi, di statuire sulla richiesta di sospensione, reiterata dal
difensore del ricorrente anche all'udienza di discussione).
Per poter decidere sulla richiesta del ricorrente, anche in
considerazione del fatto che le norme sul funzionamento della
Commissione Centrale non prevedono la possibilita' di formulare
istanza di sospensione, e' necessario applicare le disposizioni
relative alla nomina della Commissione Centrale che ha adottato il
provvedimento impugnato.
A tal proposito, inoltre, appare opportuno sottolineare che la
decisione n. 53 del 6 ottobre 2014 (alla quale il provvedimento
impugnato ha dato attuazione) e' stata emessa dalla Commissione
Centrale per gli esercenti le professioni sanitarie, con la presenza
dei componenti designati dal Ministero della salute (doc. 25 e 31 di
parte ricorrente).
In merito al numero di componenti nominati dal Ministro della
salute (pari a 2) ed alle eventuali valutazioni relative alla c.d.
prova di resistenza, si osserva come tale scrutinio sia, nel caso in
esame, del tutto irrilevante, atteso che trattasi di profili relativi
all'imparzialita' ed all'indipendenza del giudice speciale adito dal
Gattuso e non all'esame degli eventuali vizi della decisione assunta
dalla Commissione (poi recepita nel provvedimento del Consiglio
dell'Ordine ivi impugnato).
5. Non manifesta infondatezza.
La designazione, ad avviso di questo giudice, di due componenti
da parte del Ministero della salute non assicura la terzieta' e
l'indipendenza dei predetti componenti.
In primo luogo, non pare inutile ricordare che la Corte
costituzionale ha da tempo precisato che il principio di indipendenza
e terzieta' del giudice e' un «elemento essenziale alla stessa
intrinseca natura della giurisdizione, che si identifica nella
indipendenza istituzionale del giudice e nella sua posizione di terzo
imparziale, qualunque siano le parti in giudizio» e che detto
principio «riguarda anche i giudici delle giurisdizioni speciali»
(Corte cost. n. 353/2002; cfr. anche Corte costituzionale n.
193/2014).
Come osservato dalla Suprema Corte nelle ordinanze di rimessione
sopra richiamate: «la designazione governativa e' un atto non
adottato in esito ad una selezione resa oggettiva da criteri
predeterminati o di efficacia predeterminata, ma discrezionale.
Inoltre, i dirigenti ministeriali nominati componenti della
Commissione centrale, anche durante lo svolgimento delle funzioni
giurisdizionali, continuano a rimanere incardinati e ad espletare le
funzioni istituzionali presso il Ministero della salute, parte del
processo, e quindi rimangono soggetti a tutti i condizionamenti
dovuti alla loro posizione di dipendenza dall'amministrazione stessa,
che ne garantisce lo stato giuridico ed economico.
Vero e' che, ai sensi dell'art. 18 del decreto legislativo Capo
provvisorio dello Stato n. 233 del 1946, la Commissione centrale
esercita il potere disciplinare nei confronti dei propri componenti:
questo vale tuttavia non nei confronti di tutti i componenti, ma
soltanto «dei [...] membri professionisti e dei membri dei Comitati
centrali delle Federazioni nazionali», per cui i dirigenti
ministeriali componenti della Commissione continuano ad essere
sottoposti al potere disciplinare dell'amministrazione di
appartenenza. Infine, la terzieta' dei membri della Commissione
centrale designati dal Ministero della salute appare compromessa
anche dalla disposizione del quinto comma del citato art. 17 che
prevede, al termine del quadriennio, la possibilita' di riconferma
nell'incarico, secondo il discrezionale apprezzamento del Ministero
stesso, posto che la sola prospettiva del reincarico esclude
l'indipendenza di costoro dall'amministrazione designante (cfr. Corte
cost., sentenza n. 25 del 1976)» (ordinanza n. 72, 15 gennaio 2015,
rel. Giusti).
In particolare, questo giudice dubita della legittimita'
costituzionale della disposizione in esame, con riferimento ai
seguenti profili:
In merito al contrasto con l'art. 108 Cost. secondo comma e
111 Cost., si osserva che il legislatore e' tenuto ad assicurare le
garanzie di indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali,
rafforzate ora dal nuovo testo dell'art. 111 della Costituzione,
applicabile ad ogni giudice ed in qualsiasi processo. Nella specie
considerata dalla norma oggetto della presente questione di
legittimita' costituzionale (commissione centrale per gli esercenti
le professioni sanitarie), due componenti sono designati dal
Ministero della salute, con un atto discrezionale (non adottato in
esito ad una selezione resa oggettiva da criteri predeterminati o di
efficacia predeterminata), continuano a rimanere incardinati e ad
espletare le funzioni istituzionali presso il Ministero della salute
(che e' parte del processo che si svolge dinanzi alla Commissione) e
rimangono, pertanto, soggetti a tutti i condizionamenti dovuti alla
loro posizione di dipendenza dall'amministrazione stessa (sia da un
punto di vista giuridico che economico). Tali condizionamenti o stati
di soggezione possono discendere sia da vincoli gerarchici o comunque
di sopravvivenza di rapporto (quanto meno di servizio) con la
predetta amministrazione, sia dalla possibilita' di riconferma o
reincarico affidata alla semplice iniziativa di organi appartenenti
alla amministrazione (prospettiva di reincarico che esclude
l'indipendenza di tali membri dall'amministrazione designante, che
potrebbe discrezionalmente scegliere di riconfermarli). Gli anzidetti
profili comportano una violazione dei requisiti connaturali alle
funzioni di giudice indipendente ed imparziale;
Con riferimento al contrasto con l'art. 117 comma I Cost., in
relazione all'art. 6 della Cedu, si osserva che la norma censurata -
non fornendo adeguate garanzie quanto ai meccanismi di selezione e
alla presenza di regole di autonomia dei componenti della Commissione
centrale designati dal Ministero della salute - non sembra superare
il test di conformita' con la Convenzione Europa per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali (resa esecutiva
con la legge di autorizzazione alla ratifica 4 agosto 1955 n. 848).
Il diritto ad un equo processo, quale deriva, in particolare,
dall'art. 6, n. 1, della Convenzione europea sulla salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, costituisce un
diritto fondamentale che l'Unione europea tutela in quanto principio
generale in forza dell'art. 6, n. 2, UE (sentenze 26 giugno 2007,
causa C-305/05, Ordre des barreaux francophones et germanophone e a.,
Racc. pag. I-5305, punto 29, nonche' 1° luglio 2008, cause riunite
C-341/06 P e C-342/06 P, Chronopost e La Poste/UFEX e a., non ancora
pubblicata nella Raccolta, punto 44). Come la Corte di Giustizia ha
avuto occasione di precisare, l'esistenza di garanzie in materia di
composizione dell'organo giurisdizionale rappresenta la pietra
angolare del diritto all'equo processo (v., in tal senso, Corte di
Giustizia UE, sez. I, 19/02/2009, n. 308, punto 42). La norma
censurata, disponendo che due dei membri della giurisdizione speciale
vengano designati dal Ministero della salute, parte del processo -
dal quale sono discrezionalmente nominati, presso il quale i membri
in esame continuano ad essere incardinati e nei confronti dei quali
sussistono evidenti condizionamenti (sopra indicati) - non assicura
la terzieta' e l'indipendenza dei predette componenti.
Per completezza, si osserva come non possano condividersi i dubbi
di legittimita' costituzionale spiegati dal ricorrente con
riferimento al decreto del Presidente della Repubblica 5 aprile 1950
n. 221 atteso che, trattandosi di norme contenute in un regolamento
di esecuzione, prive di forza di legge, sulle stesse non puo' essere
invocato un sindacato di legittimita' costituzionale, mancando uno
specifico collegamento di queste con la norma legislativa (cfr. Corte
costituzionale ordinanza n. 389/2004 e sentenza n. 162/2008).
P.Q.M.
Visto l'art. 23 della legge n. 87/1953,
Ritenutane la rilevanza e la non manifesta infondatezza, rimette
alla Corte costituzionale la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 17 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato
13 settembre 1946 n. 233 (Ricostituzione degli Ordini delle
professioni sanitarie e per la disciplina dell'esercizio delle
professioni stesse), per ritenuto contrasto con gli articoli 108,
secondo comma, 111 e 117, primo comma, della Costituzione,
quest'ultimo in riferimento all'art. 6, par. 1, della Convenzione per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali,
nei termini di cui in motivazione.
Sospende il giudizio e dispone l'immediata trasmissione degli
atti, comprensivi della documentazione attestante il perfezionamento
delle prescritte notificazioni e comunicazioni, alla Corte
costituzionale.
Ordina che la presente ordinanza sia notificata a cura della
Cancelleria alle parti, al Presidente del Consiglio dei ministri e
sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Milano, 22 dicembre 2015
Il Giudice: Flamini