N. 95 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 gennaio 2016
Ordinanza del 21 gennaio 2016 del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria sul ricorso proposto da Amt Azienda Trasporti e mobilita' Spa ed altri 4 contro Atpl Liguria e Regione Liguria. Trasporto pubblico - Norme della Regione Liguria - Istituzione di un ambito territoriale ottimale regionale per il trasporto pubblico regionale e locale - Affidamento della gara con un unico lotto. - Legge della Regione Liguria 7 novembre 2013, n. 33 (Riforma del sistema di trasporto pubblico regionale e locale), artt. 9, comma 1, e 14, comma 1.(GU n.20 del 18-5-2016 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LIGURIA (Sezione Seconda) Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 651 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Amt Azienda Trasporti e Mobilita' S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Corrado Mauceri, Paolo Momigliano, con domicilio eletto presso Corrado Mauceri in Genova, via XII Ottobre, 2/63; Atc Esercizio S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avv. Corrado Mauceri, con domicilio eletto presso Corrado Mauceri in Genova, via XII Ottobre, 2/63; Atp Esercizio S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avv. Corrado Mauceri, con domicilio eletto presso Corrado Mauceri in Genova, via XII Ottobre, 2/63; Riviera Trasporti S.p.A. in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avv. Corrado Mauceri, con domicilio eletto presso Corrado Mauceri in Genova, via XII Ottobre, 2/63; Tpl Linea S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Corrado Mauceri, Roberto Romani, con domicilio eletto presso Corrado Mauceri in Genova, via XII Ottobre, 2/63; contro Atpl Liguria - Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Pericu, Andrea Bettini, con domicilio eletto presso Andrea Pericu in Genova, Cs. A.Saffi 7/12; Regione Liguria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Michela Sommariva, Barbara Baroli, con domicilio eletto presso Michela Sommariva in Genova, via Fieschi 15; Per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione: 1) dell'avviso per individuazione degli operatori economici ai sensi dell'art. 30 decreto legislativo 163/06 pubblicato su g.u.c.e. in data 3 giugno 2015 e su g.u.r.i. in data 5 giugno 2015; 2) dei chiarimenti sull'avviso per l'individuazione degli operatori economici ai sensi dell'art. 30 decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; 3) della deliberazione della Giunta regionale 19 giungo 2014 n. 789 avente ad oggetto relazione sull'affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale ai sensi dell'art. 34, comma 20 decreto-legge 179/11; 4) dell'avviso in data 2 ottobre 2015 avente ad oggetto riapertura termini di manifestazione di interesse e fissazione del nuovo termine in data 29 ottobre 2015; 5) avviso per individuazione degli operatori economici ai sensi dell'art. 30 decreto legislativo 163/06 come rettificato a seguito dell'avviso in data 2 ottobre 2015; 6) della nota di ATPL in data 20 ottobre di comunicazione della intervenuta riapertura dei termini; 7) dell'avviso in data 12 ottobre 2015 avente ad oggetto la sospensione del termine di presentazione delle manifestazioni di interesse a seguito dell'ordinanza del tribunale amministrativo regionale Liguria n. 231/15 nella parte in cui ha disposto la mera sospensione del termine di presentazione delle manifestazioni di interesse; 8) della deliberazione del Consiglio di amministrazione di ATPL s.p.a. in data 28 settembre 2015 nella parte in cui e' stato deliberato di riaprire i termini per la presentazione delle manifestazioni di interesse previsti dall'avviso; 9) della nota ATPL 23 ottobre 2015 n. prot 293 di respingimento dell'istanza di annullamento o revoca in autotutela dei provvedimenti impugnati. Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Atpl Liguria - Agenzia Regionale Per il Trasporto Pubblico Locale S.p.A. e di Regione Liguria; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2016 il dott. Luca Morbelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Con ricorso notificato in data 3 luglio 2015 alla regione Liguria e alla societa' ATPL s.p.a. e depositato il successivo 10 luglio 2015 le societa' in epigrafe, tutte esercenti pubblici servizi di trasporto locale nel territorio della Regione Liguria hanno impugnato i provvedimenti di cui ai nn. 1, 2 e 3 relativi all'avviso per l'individuazione degli operatori economici ai sensi dell'art. 30 decreto legislativo 163/06 per l'affidamento del servizio di trasporto pubblico locale su tutto il territorio ligure. Le ricorrente premettevano le vicende relative alla disciplina del servizio di trasporto pubblico locale nella Regione Liguria. In particolare le ricorrenti evidenziavano come, in Liguria, il settore del trasporto pubblico locale fosse stato disciplinato dalla legge regionale 7 novembre 2013 n. 33 la quale all'art. 3, in attuazione dell'art. 3-bis decreto-legge 13 agosto 2011 n. 138, ha introdotto per la prima volta nell'ambito del trasporto pubblico regionale e locale, la nozione di ambito territoriale ottimale per l'organizzazione e la gestione del servizio di trasporto pubblico regionale (definito anche bacino unico regionale per il trasporto) coincidente con l'intero territorio ligure. Le ricorrente evidenziavano inoltre come il bacino unico regionale per il trasporto fosse attribuito alla gestione unitaria delle Regione mediante la costituzione di una agenzia regionale, avente tra le sue funzioni anche quello di affidare i servizi per l'intero ambito con funzione di stazione appaltante nonche' di gestione dello stipulando contratto di servizio con il gestore. In quest'ottica il compito immediato della Agenzia e' stato individuato nell'espletamento delle procedure competitive ad evidenza pubbliche per l'affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale. L'affidamento ai sensi dell'art. 14 dovra' essere effettuato in un unico lotto relativo al territorio dell'ATO e potra' avere ad oggetto anche il servizio regionale di trasporto ferroviario. Le ricorrenti evidenziavano come la citata legge regionale fosse stata oggetto, ancora prima della sua entrata in vigore delle critiche dell'Autorita' garante della concorrenza e del mercato (parere 6 marzo 2014 n. 1116). La legge regionale 33/13 e' stata successivamente modificata dalla l.r. 5 agosto 2014 n. 18 che ha fissato al 31 dicembre 2014 il termine per la costituzione dell'Agenzia e al 31 dicembre 2015 il termine per la conclusione delle procedure ad evidenza pubblica per l'affidamento del servizio. Le ricorrenti evidenziavano inoltre come la Regione avesse espresso l'avviso che la individuazione del gestore dovesse avvenire con una gara ad evidenza pubblica (relazione in merito all'affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale ai sensi dell'art. 34 comma 20, decreto-legge 179/12, approvata con deliberazione della Giunta regionale 19 giugno 2014 n. 789). Le ricorrenti esponevano come, in realta', l'Agenzia disattendendo tali indicazioni avesse inteso affidare i servizi di trasporto pubblico locale mediante gara informale pubblicando un avviso di manifestazione alla partecipazione alla gara. Tale atto e' stato impugnato con l'odierno ricorso. I motivi di gravame sono stati rubricati e dedotti come segue: 1) violazione dell'art. 18 decreto legislativo 422/1997, della deliberazione della Giunta regionale 19 giugno 2014 n. 789, eccesso di potere per sviamento, violazione del decreto legislativo 8 luglio 2003 n. 188, violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalita' ed adeguatezza dell'azione amministrativa, in quanto pur essendo stato escluso dall'affidamento il servizio ferroviario nondimeno l'avviso ha richiesto tra i requisiti di capacita' tecnica il possesso delle licenza ferroviaria di cui al decreto legislativo 188/03; 2) illegittimita' costituzionale degli articoli 9, comma 1 e 14 l.r. 33/13 per violazione degli articoli 97, 117, comma 2 lettera e) ed s) Costituzione e per violazione degli articoli 117 comma 1 Costituzione e 49 56 Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, violazione dell'art. 3-bis decreto-legge 138/11 violazione dell'art. 3 legge 241/90, difetto di istruttoria e di motivazione, violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalita' ed adeguatezza e violazione delle norme in tema di libera concorrenza in quanto la Regione: a) ha individuato con legge anziche' con atto amministrativo l'ambito territoriale ottimale per l'esercizio dei servizi di trasporto pubblico locale e ha disposto ex ante l'affidamento del servizio in un unico lotto; b) ha costituito il Bacino unico regionale del trasporto senza effettuare la propedeutica attivita' istruttoria prevista dall'art. 3-bis decreto-legge 138/11; 3) ha istituito un ambito territoriale ottimale (burt) talmente ampio da ostacolare la partecipazione alla gara degli operatori di piccole dimensioni; 3) violazione degli articoli 2, 30, 54, 55, 56, 57 decreto legislativo 163/06, violazione dell'art. 18, comma 2 decreto legislativo 422/97 e dell'art. 9 comma 2, l.r. 33/13, incompetenza dell'Agenzia a modificare le procedure di affidamento del servizio indicate dalla Regione, eccesso di potere per contraddittorieta' rispetto ai contenuti della DGR 789/14, in quanto l'agenzia avrebbe dovuto espletare una gara ad evidenza pubblica; 4) violazione dell'art. 18 decreto legislativo 422/97 e dell'art. 8 del regolamento CE n. 1370/07, violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalita' ed adeguatezza, eccesso di potere per perplessita' e contraddittorieta' dell'azione amministrativa, in quanto l'avviso impugnato, pur prevedendo il possesso a pena di esclusione di determinati requisiti di carattere morale tecnico e economico, non ha previsto l'esclusione dei soggetti di cui all'art. 18 decreto legislativo 422/1997; 5) violazione degli articoli 2, 30 e 83 decreto legislativo 163/06, dell'art. 18 legge 422/97 dell'art. 12 legge 241/90, e dell'art. 5 reg. CE 1370/07, violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalita' ed adeguatezza dell'azione amministrativa, violazione dei principi di trasparenza e non discriminazione, violazione dell'art. 97 Costituzione, eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, in quanto l'avviso stabilisce che i criteri di determinazione dell'offerta economicamente vantaggiosa dovranno essere definiti nella lettera di invito e cioe' soltanto dopo avere conosciuto l'identita' degli operatori economici che si e' obbligata a invitare, inoltre gli operatori economici interessati sono obbligati a indicare l'eventuale raggruppamento in cui intenderanno partecipare alla gara senza possibilita' di modificazione successiva; 6) violazione dell'art. 30 decreto legislativo 163/06, violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalita' ed adeguatezza dell'azione amministrativa, violazione dei principi di trasparenza e non discriminazione, violazione degli articoli 3 e 97 Costituzione, irragionevolezza, eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, in quanto il corrispettivo annuo della concessione, pure se stabilito nella misura di €. 186.026.319, 00, potra' subire una diminuzione nella misura massima del 25%, con conseguente incertezza del corrispettivo stesso. Le ricorrenti concludevano per l'accoglimento del ricorso, l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, dei provvedimenti impugnati, con vittoria delle spese di giudizio. Si costituivano in giudizio la Regione Liguria e la Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale. Successivamente alla notifica del ricorso l'Agenzia, ha, dapprima adottato un avviso di sospensione dei termini di presentazione delle manifestazioni di interesse (pubblicato in data 7 luglio 2015) e, dipoi, ha adottato un altro avviso, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del 7 settembre 2015, avente ad oggetto la rettifica dei requisiti di partecipazione originari, prevedendo alternativamente al requisito del possesso della licenza ferroviaria quello del possesso dei requisiti di cui all'art. 2 del decreto ministeriale 15 marzo 1993, disponendo una nuova sospensione del termine di presentazione delle manifestazioni di interesse per trenta giorni. L'Agenzia ha poi riaperto con avviso in data 1° ottobre 2015 i termini per la manifestazione di interesse. Con ordinanza 2 ottobre 2015 n. 231 il Collegio ha rilevato che gli atti «si appalesano illegittimi, impregiudicata la valutazione della legittimita' costituzionale della l.r. 33/13, sia sotto il profilo della scelta della gara informale in luogo della procedura ad evidenza pubblica, sia sotto il profilo dell'avere demandato alla lettera di invito i criteri di affidamento del servizio con conseguente determinazione degli stessi successivamente alla individuazione dei potenziali concorrenti», e ha conseguentemente accolto l'istanza cautelare. L'Agenzia, pertanto, sospendeva i termini per la manifestazione di interesse. Con atto notificato in data 31 ottobre 2015 e depositato il successivo 4 novembre 2015 le ricorrenti hanno impugnato i provvedimenti di cui ai punti n. 5, 6, 7, 8 e 9 dell'epigrafe deducendo i seguenti motivi: 1) violazione dei principi generali relativi ai contratti pubblici, e, in particolare dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e massima partecipazione, violazione del disposto degli articoli 30 e 70 decreto legislativo 163/06, in quanto l'Agenzia, pur modificando un requisito essenziale di partecipazione, prevedendo alternativamente al possesso della licenza ferroviaria il possesso dei requisiti di cui all'art. 2 decreto ministeriale 15 marzo 1993 ha concesso un termine esiguo (solo 27 giorni) per la formulazione delle manifestazioni di interesse; 2) violazione degli articoli 30 e 70 decreto legislativo 163/06, violazione dei principi generali relativi ai contratti pubblici, e, in particolare dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e massima partecipazione, in quanto comunque il termine di 27 giorni, che, in realta', avuto riguardo alla tardiva comunicazione dell'ordinanza del tribunale amministrativo regionale Liguria, si sarebbe ridotto a soli 17 sarebbe da ritenersi eccessivamente esiguo; 3) illegittimita' derivata dall'illegittimita' degli atti impugnati in principalita'. All'udienza pubblica dell'8 gennaio 2016 il ricorso e' passato in decisione. Il Collegio ritiene rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale degli articoli 9 e 14 della l.r. 33/13 con riferimento agli articoli 3, 97 e 117 della Costituzione. In sostanza le ricorrenti si dolgono, in primo luogo che la legge regionale 2013 n. 33, mediante l'art. 9, abbia direttamente costituito, e cioe' senza passare attraverso la mediazione di un atto amministrativo, un ambito territoriale ottimale (altrimenti denominato BURT) coincidente con l'intero territorio regionale in assenza di adeguata istruttoria e motivazione e tanto in violazione degli articoli 3, 97 e 117 della Costituzione per effetto della violazione della norma interposta costituita dall'art. 3-bis decreto-legge 138/11. Le ricorrenti si dolgono altresi' che la legge regionale abbia, mediante l'art. 14, direttamente istituito, in assenza di un atto amministrativo interposto, un unico lotto per l'assegnazione della relativa gara. Il Collegio ravvisa in relazione a tale secondo profilo la presenza di una ulteriore norma interposta costituita dall'art. 2, comma 1-bis decreto legislativo 163/06 che, in quanto espressione di principi generali della materia degli appalti, si applica anche agli affidamenti delle concessioni di servizi in forza del rinvio operato dall'art. 30 decreto legislativo 163/06. Il Collegio ritiene, tuttavia, prima di procedere all'esame del profilo della fondatezza della questione, cosi' come sinteticamente tratteggiato, procedere alla disamina del profilo della rilevanza della questione. Pur se dedotta con il secondo motivo di impugnazione, peraltro senza graduazione espressa dei motivi, la questione di legittimita' costituzionale ha rilevanza pregiudiziale nell'economia del ricorso. Le ricorrenti sono gestori di servizi di trasporto pubblico locale in ambito provinciale o sub provinciale. Ne consegue che, a fronte della previsione di cui all'art. 3-bis decreto legislativo 138/11, che prevede di norma la dimensione provinciale degli ambiti territoriali ottimali, la previsione stabilita direttamente dalla legge regionale, di un ambito territoriale ottimale di dimensione regionale e la previsione dell'affidamento del servizio in unico lotto di pari dimensioni, e' idoneo a frustrare le aspettative di aggiudicazione del servizio. E' di intuitiva evidenza, infatti, che, in un ambito ottimale di dimensione provinciale, quale quello ipotizzato in via ordinaria dalla norma interposta (art. 3-bis decreto legislativo 138/11), le ricorrenti avrebbero moltissime probabilita' di aggiudicarsi il servizio, non foss'altro per effetto del vantaggio di essere state le precedenti gestrici dello stesso. Di contro, in un ambito territoriale coincidente con l'intero territorio regionale, che necessariamente implica il possesso di requisiti incomparabilmente piu' onerosi gia' per la sola partecipazione alla gara, le probabilita' si ridurrebbero fin quasi ad azzerarsi, e cio' anche ove le ricorrenti cercassero di ovviarvi mediante la formazione di un raggruppamento temporaneo di imprese. Ne discende la rilevanza e la pregiudizialita' della questione rispetto a tutti gli altri motivi di ricorso, che sono finalizzati a censurare lo svolgimento della gara. Sotto il profilo della rilevanza il Collegio ritiene di confutare le eccezioni di inammissibilita' tardivita' e improcedibilita' formulate dalle resistenti. Le eccezioni di inammissibilita' del ricorso per difetto di presentazione della domanda di partecipazione e per difetto di lesivita' delle clausole deve essere disattesa. Mediante la questione di legittimita' costituzionale si contesta in radice la stessa gara cosi' come strutturata nelle sue dimensioni per effetto delle norme legislative regionali censurate. E' evidente, pertanto, che nessuna domanda di partecipazione alla gara necessitava ai fini dell'ammissibilita' del ricorso, una volta accertato, circostanza quest'ultima incontestata, che le ricorrenti sono operatori del settore. La gara, inoltre, strutturata in un unico lotto di ampiezza coincidente con l'intero territorio regionale e' immediatamente lesiva delle posizioni soggettive delle ricorrenti come poc'anzi evidenziato. Le resistenti hanno poi sollevato un serie di eccezioni sulla legittimazione processuale delle singole aziende. Tali eccezioni non sono idonee a determinare l'inammissibilita' del ricorso. In primo luogo, infatti, nulla e' contestato in relazione a ATC Esercizio s.p.a. essendo stata rinunciata la relativa eccezione da parte della Regione. Cio' basterebbe a rendere superfluo l'esame delle eccezioni relative alle altre concorrenti. Il Collegio, tuttavia, ritiene di evidenziare anche l'infondatezza dell'eccezione di difetto di legittimazione relativa ad ATP esercizio s.r.l.. La circostanza che ATP Esercizio s.r.l. stia dando esecuzione al concordato preventivo con continuita' aziendale omologato con decreto del Tribunale di Genova 30 ottobre 2014, non comporta, contrariamente a quanto sostenuto dalla resistente Agenzia, l'impossibilita' di partecipare alle gare pubbliche. L'art. 38 decreto legislativo 163/06, infatti, non preclude la partecipazione alle gare pubbliche dei soggetti che siano stati ammessi al concordato con continuita' aziendale. In ogni caso il deposito del decreto di omologazione del concordato, avvenuto molto prima della indizione della gara, ha determinato il venir meno della condizioni ostativa alla partecipazione alla gara stessa. Da altro punto di vista la Regione sostiene un ulteriore profilo di inammissibilita', evidenziando il ritenuto conflitto tra la posizione delle ricorrenti e quello degli enti pubblici segnatamente comuni che detengono quote di partecipazione nell'Agenzia. In sostanza mancherebbe quella alterita' sostanziale di parti che e' essenziale ad ogni controversia posto che gli stessi enti locali detentori di partecipazioni maggioritarie delle ricorrenti sarebbero anche nella compagine dell'Agenzia che ha indetto la gara. L'eccezione e' infondata. Infatti la mera partecipazione degli enti territoriali detentori di quote delle societa' ricorrenti nella compagine sociale dell'Agenzia non costituisce di per se' motivo di inammissibilita' delle impugnative delle aziende di trasporto ricorrenti. Tutti i soggetti della vicenda hanno distinta soggettivita' giuridica le ricorrenti, gli enti territoriali e l'Agenzia. Stante tale assetto la circostanza che, in presenza di clausole statutarie che attribuiscono la competenza esclusiva ad assumere liti in capo agli organi sociali, gli organi sociali abbiano esercitato l'azione in contrasto con le direttive dell'ente pubblico titolare del capitale potra', se mai, determinare una responsabilita' degli organi sociali verso gli enti territoriali ma non l'inammissibilita' del ricorso. Peraltro non risulta che siano stati assunti dagli enti locali provvedimenti o direttive tali da limitare l'esercizio del diritto di azione delle ricorrenti nei confronti dei provvedimenti dell'Agenzia. Anche l'obbligo di AMT di inviare una relazione previsionale aziendale al Comune di Genova per la determinazione degli indirizzi strategici della societa' di modo che il Comune possa esercitare una azione correttiva non e' idonea a supportare, in assenza di direttive precise nel senso della acquiescenza ai provvedimenti impugnati, alcuna valutazione di inammissibilita'. In definitiva nessuna delle eccezioni appare persuasiva. Per quanto riguarda l'eccezione di tardivita' dei motivi aggiunti, pure sollevata dalle resistenti, il Collegio rileva come la stessa sia irrilevante ai fini della delibazione sulla rilevanza della questione di legittimita' costituzionale atteso che mediante gli atti impugnati con motivi aggiunti l'Agenzia non ha indetto una nuova gara ma ha soltanto determinato nuovi termini e modalita' di partecipazione di quella attualmente in corso e sub iudice. Ne consegue che l'eventuale declaratoria di incostituzionalita' della normativa regionale posta a fondamento della gara travolgerebbe l'intera gara e con essa gli atti oggi impugnati con motivi aggiunti. Da ultimo il Collegio rileva come nessun refluenza sul profilo della rilevanza della questione spieghi la legge regionale 22 dicembre 2015 n. 24, entrata in vigore il 24 dicembre 2015 che, all'art. 5 ha stabilito che: «Dopo il comma 3 dell'art. 1 della l.r. 18/2014, e' inserito il seguente '3-bis La Regione verifica, in termini compatibili con quelli di cui ai commi 2 e 3, le revisione del lotto unico di cui all'art. 14, comma 1, della legge 33/2013 e successive modificazioni e integrazioni». La norma, infatti, se da un lato rende manifeste le perplessita' della Regione in ordine alla scelta di un lotto unico di aggiudicazione, perplessita' che rafforzano i dubbi di costituzionalita' del Collegio, dall'altro lato, non contiene nessuna disposizione concreta che spieghi una qualche efficacia immediata sulle disposizioni oggetto di censura di costituzionalita' e sulla gara. Il tenore della norma non consente di prevedere in questo momento quali saranno i tempi e gli esiti della revisione del lotto unico, tanto e' vero che i difensori delle parti all'udienza dell'8 gennaio 2016 hanno insistito per l'assunzione in decisione della causa. La questione di legittimita' costituzionale e' poi non manifestamente infondata. Le norme regionali censurate sono le seguenti. L'art. 9 l.r. 33/13 rubricato «Ambito Territoriale Ottimale regionale per il trasporto pubblico regionale e locale», al primo comma stabilisce: «E' istituito l'Ambito Territoriale Ottimale per l'organizzazione e la gestione del servizio di trasporto pubblico regionale e locale (ATO), denominato Bacino Unico Regionale per il Trasporto (BURT), che coincide con l'intera circoscrizione territoriale della regione, il cui governo e' assicurato dalla Regione secondo le modalita' di cui alla presente legge». L'art. 14 l.r. 33/13, rubricato affidamento del servizio, al primo comma stabilisce: «La procedura per l'affidamento dei servizi di trasporto pubblico regionale e locale e' effettuata in un unico lotto relativo a tutto il territorio dell'ATO e puo' avere ad oggetto anche il servizio regionale di trasporto ferroviario a decorrere dalla data di scadenza del relativo contratto». Un primo profilo di illegittimita' costituzionale deriva, dall'avere adottato la Regione Liguria una legge provvedimento in spregio alla previsione di cui all'art. 117, comma 1, lettera e) della Costituzione. La giurisprudenza della Corte costituzionale ha ricondotto la disciplina degli ambiti territoriali ottimali alla materia della tutela della concorrenza e della tutela dell'ambiente, materie che ai sensi dell'art. 117 comma 1 lettera e e s) sono attribuite alla potesta' legislativa esclusiva dello Stato (Corte costituzionale 12 marzo 2015 n. 32, 23 luglio 2013 n. 228). La possibilita' per la Regione di intervenire legislativamente in una materia di competenza esclusiva statale e' preclusa, potendo la Regione esercitare soltanto competenze amministrative. Ove poi tali competenze amministrative la Regione intendesse esercitarle con legge cio' potrebbe fare soltanto ove la normativa statale non prevedesse esplicitamente o implicitamente l'adozione di atti amministrativi, precludendo cosi' l'adozione di leggi provvedimento (Corte costituzionale 20 dicembre 2012 n. 310 271/08). Nella fattispecie oggi sub iudice la norma statale di riferimento, l'art. 3-bis decreto-legge 3 agosto 2011 n. 138, ha previsto che «a tutela della concorrenza e dell'ambiente, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano organizzano lo svolgimento dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica definendo il perimetro degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l'efficienza del servizio e istituendo o designando gli enti di governo degli stessi, entro il termine del 30 giugno 2012. La dimensione degli ambiti o bacini territoriali ottimali di norma deve essere non inferiore almeno a quella del territorio provinciale. Le regioni possono individuare specifici bacini territoriali di dimensione diversa da quella provinciale, motivando la scelta in base a criteri di differenziazione territoriale e socio-economica e in base a principi di proporzionalita', adeguatezza ed efficienza rispetto alle caratteristiche del servizio, anche su proposta dei comuni presentata entro il 31 maggio 2012 previa lettera di adesione dei sindaci interessati o delibera di un organismo associato e gia' costituito ai sensi dell'art. 30 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. Fermo restando il termine di cui al primo periodo del presente comma che opera anche in deroga a disposizioni esistenti in ordine ai tempi previsti per la riorganizzazione del servizio in ambiti, e' fatta salva l'organizzazione di servizi pubblici locali di settore in ambiti o bacini territoriali ottimali gia' prevista in attuazione di specifiche direttive europee nonche' ai sensi delle discipline di settore vigenti o, infine, delle disposizioni regionali che abbiano gia' avviato la costituzione di ambiti o bacini territoriali in coerenza con le previsioni indicate nel presente comma. Decorso inutilmente il termine indicato, il Consiglio dei ministri, a tutela dell'unita' giuridica ed economica, esercita i poteri sostitutivi di cui all'art. 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131, per organizzare lo svolgimento dei servizi pubblici locali in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei, comunque tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l'efficienza del servizio». In sostanza il legislatore statale ha delegato alle Regioni l'individuazione degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei individuando una dimensione standard coincidente con il territorio provinciale. E' stata, tuttavia, prevista la possibilita' di determinare ambiti territoriali di dimensioni diverse all'esito di una complessa istruttoria, finalizzata ad accertare la ricorrenza nel singolo caso di esigenze di differenziazione territoriale e socio economica proporzionalita', adeguatezza ed efficienza rispetto alle caratteristiche del servizio. La Regione puo' esercitare tale facolta' «motivando la scelta». Dal complesso di elementi evidenziati si evince come la legge statale abbia imposto una riserva di amministrazione alle Regioni. Infatti l'utilizzo di espressioni quali «motivando la scelta» e la previsione di una complessa istruttoria escludono la possibilita' che la disciplina possa avvenire con legge. Lo strumento legislativo, per definizione, non e' motivato e il rinvio agli atti preparatori non sempre consente di evidenziare chiaramente le ragioni sottese ad una scelta. Quanto esposto vale in primo luogo per la definizione dell'ambito territoriale ottimale. Ma la stessa censura vale anche, e se possibile a maggior ragione, anche per la scelta di affidare il servizio in un unico lotto. L'affidamento di una gara in lotti rientra, senza dubbio, nella materia della tutela della concorrenza, potendo la suddivisione in lotti o meno determinare significative distorsioni della concorrenza. Anche relativamente alla suddivisione in lotti la legge statale contiene precise disposizioni applicabili, in forza del rinvio di cui all'art. 30, comma 3, decreto legislativo 163/06, anche alle concessioni di servizi. Deve, infatti, rilevarsi come l'affidamento delle concessioni di pubblici servizi sia sottoposto in forza della previsione di cui all'art. 30, comma 3, decreto legislativo 163/06 al rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita', previa gara informale e con predeterminazione dei criteri selettivi. La norma di cui all'art. 2 decreto legislativo 163/06, rubricata significativamente principi, contiene una serie di principi generali cui devono attenersi le stazioni appaltanti la cui applicazione anche alle concessioni di servizi non puo' essere posta in dubbio. Tra questi vie e' la previsione dell'espressa motivazione della mancata suddivisione dell'appalto in lotti. La norma di cui all'art. 2, comma 1-bis decreto legislativo 163/06 stabilisce che: «Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell'appalto in lotti. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese». La norma fa riferimento alla determina a contrarre con cio' escludendo che la decisione di stabilire il numero di lotti possa essere assunta mediante legge provvedimento. La scelta di non dividere una gara in lotti e' configurata dalla norma come pura espressione di potere amministrativo e come tale non puo' essere espropriata dalla legge. Ne consegue che entrambe le norme appaiono viziate sotto un primo profilo per contrasto con il divieto di legge provvedimento. Entrambe le norme devono altresi' ritenersi illegittime per violazione dell'art. 117 commi 1 e 2 lettera e ) e dell'art. 97 Costituzione in quanto contrastanti con le norme interposte costituite per l'art. 9 l.r. 33/13 dall'art. 3-bis decreto-legge 138/11 mentre per l'art. 14 dagli articoli 3-bis decreto-legge 138/11 e 2, comma 1-bis e 30 decreto legislativo 163/06. In sostanza le decisioni di stabilire un ambito territoriale coincidente con l'intera regione e di affidare la gara in un unico lotto appaiono sfornite di sufficiente istruttoria e motivazione. Deve rilevarsi, a tal proposito, come l'Autorita' garante della concorrenza e del mercato avesse piu' volte espresso pareri negativi in ordine alla strutturazione dell'ambito territoriale coincidente con l'intero territorio regionale e in ordine all'affidamento del servizio in un unico lotto. Nell'audizione presso la IX Commissione della Camera dei deputati il Presidente dell'Autorita' ha posto in evidenza come: «Per il trasporto pubblico locale, la teoria economica evidenzia i rischi di diseconomie gestionali che possono derivare dall'individuazione di ambiti sovradimensionati da un punto di vista geografico (ambito unico regionale)». Ancora in sede di parere sullo schema di atto di regolazione in materia di gare del trasporto pubblico locale in data 30 aprile 2015 l'Autorita' garante rilevava come «gli obbiettivi di miglioramento delle condizioni concorrenziali nelle gare del TPL, perseguiti dall'atto di regolazione, rischiano di essere vanificati poiche' il provvedimento non affronta il tema della dimensione dei lotti di gara ed in particolare le criticita' concorrenziali connesse con lo svolgimento di gare a lotto unico soprattutto laddove il lotto e' particolarmente ampio poiche' coincidente con l'intero bacino regionale». La posizione dell'Autorita' e' molto chiara nell'evidenziare gli inconvenienti che derivano dalla costituzione di ambiti territoriali e di lotti di aggiudicazione coincidenti con l'intero ambito territoriale regionale. La contrarieta' dell'AGCOM si e' espressa puntualmente nei confronti della legge regionale ligure di cui oggi si dubita della costituzionalita'. In particolare l'AGCOM, in esito ad una fitta interlocuzione con la Regione Liguria e l'Agenzia, ha dapprima, con parere ai sensi dell'art. 21-bis legge 287/90, reso in data 25 giugno 2015, invitato l'Agenzia a disapplicare l'art. 14 l.r. 33/2013. Successivamente di fronte al rifiuto dell'Agenzia ha impugnato gli atti di gara con ricorso presentato al Tribunale amministrativo regionale della Liguria e iscritto al n. 848/15 di r.g.. La Regione e l'Agenzia sostengono che la scelta sarebbe adeguatamente motivata con riferimento allo studio della societa' Axteria strategy consultant presentato il 5 dicembre 2007 approvato con delibera del consiglio regionale 19 ottobre 2009 n. 26 avente ad oggetto «Programma dei servizi pubblici locali per il triennio 2009 - 2011. In realta' tale studio non puo' ritenersi idoneo a giustificare la scelta del dimensionamento dell'ambito territoriale e di affidamento del servizio in unico lotto in quanto: 1) e' risalente nel tempo, anno 2007, situandosi addirittura molti anni prima dell'entrata in vigore dell'art. 3-bis decreto-legge 138/11; 2) e' strutturato in maniera statica perche' presenta i vantaggi che deriverebbero dall'integrazione degli attuali gestori, trascurando che una procedura competitiva cosi' ampia avrebbe probabilmente l'esito di estromettere gli attuali gestori; 3) utilizza dati di bilancio risalenti ad oltre un decennio addietro, trascura l'analisi della domanda e non contiene indicazioni in ordine ad una sovrapposizione delle linee, considera i risparmi di spesa soltanto nell'ottica delle economie dei costi indiretti e non identifica le effettive economie di scala. In definitiva la scelta di istituire un ambito territoriale ottimale di ampiezza regionale e la scelta di affidarlo in unico lotto (id est gli articoli 9, comma 1 e 14, comma l.r. 33/13) sono privi di istruttoria e di motivazione. Da qui il terzo profilo di contrasto con i parametri costituzionali individuati per il tramite del contrasto con le norme interposte. Le norme interposte, infatti, in assenza delle condizioni nelle stesse indicate pongono espressi vincoli e divieti, non potendo le Regioni, da un lato, istituire ambiti territoriali di dimensione diversa da quella provinciale e, dall'altro, affidare gare in lotti unici. La Regione e l'Agenzia sostengono che l'art. 3-bis decreto-legge 138/11 impone un onere di motivazione nel solo caso in cui l'ambito territoriale abbia dimensione inferiore a quella provinciale. Tale interpretazione che fa leva sull'espressione letterale «la dimensione ...di norme deve essere non inferiore almeno a quella del territorio provinciale» non appare condivisibile. La norma prosegue, prevedendo che «le regioni possono individuare specifici bacini di dimensione diversa da quella provinciale motivando la scelta». Il tenore letterale della norma che non appare in contrasto con quella precedente e' chiara nell'imporre la motivazione per tutti gli ambiti territoriali di dimensione diversa da quella provinciale non soltanto per quelli di dimensione inferiore. E che tale motivazione sia necessaria deriva dal complesso di valutazioni attribuite alla Regione in sede di determinazione degli ambiti stessi. Relativamente all'obbligo di motivazione della scelta di affidare la gara in un unico lotto, invece, non sono previste deroghe o questioni interpretative. Pertanto, dal contrasto con le norme legislative statali interposte discende l'illegittimita' costituzionale degli articoli 9, comma 1 e 14 comma 1 l.r. 33/13. Da ultimo il Collegio rileva come lo stesso legislatore regionale abbia espresso perplessita' sul dimensionamento regionale del lotto di gara. Infatti legge regionale 22 dicembre 2015 n. 24, entrata in vigore il 24 dicembre 2015, all'art. 5, ha stabilito che: «Dopo il comma 3 dell'art. 1 della l.r. 18/2014, e' inserito il seguente '3-bis La Regione verifica, in termini compatibili con quelli di cui ai commi 2 e 3, le revisione del lotto unico di cui all'art. 14, comma 1, della legge 33/2013 e successive modificazioni e integrazioni». Tale sopravvenienza conferma ulteriormente i dubbi di legittimita' costituzionale delle norme censurate.
P. Q. M. Il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria (Sezione Seconda) dichiara rilevante ai fini della decisione e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale degli articoli 9, comma 1 e 14, comma 1 della legge regionale Liguria 7 novembre 2013 n. 33 per contrasto con gli articoli 3, 97 e 117 Costituzione nei termini e per le ragioni indicate in motivazione. Sospende il giudizio in corso. Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale. Ordina che la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente della Giunta regionale della Liguria e comunicata al Presidente del Consiglio regionale della Liguria. Cosi' deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2016 con l'intervento dei magistrati: Roberto Pupilella, Presidente; Luca Morbelli, Consigliere, Estensore; Angelo Vitali, Consigliere. Il Presidente: Pupilella L'estensore: Morbelli