N. 13 ORDINANZA (Atto di promovimento) 2 ottobre 2017
Ordinanza del 2 ottobre 2017 della Corte d'appello di Roma nel procedimento civile promosso da Telecom Italia spa contro Fiore Alfonso.. Lavoro - Lavoro subordinato - Trasferimento d'azienda - Inefficacia, nullita', inopponibilita' della cessione di ramo d'azienda - Inottemperanza del datore di lavoro cedente all'ordine di ripristino del rapporto di lavoro - Disciplina della mora credendi. - Codice civile, combinato disposto degli artt. 1206, 1207 e 1217.(GU n.6 del 7-2-2018 )
LA CORTE D'APPELLO DI ROMA
sezione lavoro
composta dai sigg.ri Magistrati:
dott. Francescopaolo Panariello, Presidente rel.;
dott. Maria Loredana Viva, consigliere;
dott. Fabrizio Riga, consigliere,
pronunziando in grado di appello in funzione di giudice del
lavoro, all'udienza del giorno 2 ottobre 2017 ha emesso la seguente
ordinanza nella causa d'appello tra Telecom Italia spa e Fiore
Alfonso.
Rilevato che la societa' appellante ha proposto opposizione
avverso il decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale di' Roma, in
funzione di giudice del lavoro, su istanza dell'odierno appellato,
con cui e' stato intimato il pagamento della somma ivi indicata a
titolo di retribuzioni maturate e non pagate nel periodo
gennaio-dicembre 2011, in virtu' di precedente sentenza del
31/01/2007, pronunziala dal Tribunale di Roma, con cui erano stati
dichiarati illegittimi i provvedimenti di trasferimento dei
lavoratori (fra cui l'odierno appellato) da Telecom Italia spa alla
HP DCS srl e per l'effetto Telecom Italia spa era stata condannata
alla loro reintegrazione in servizio nelle medesime mansioni
precedentemente svolte o in altre equivalenti;
- tra i motivi di opposizione Telecom Italia spa ha eccepito
l'insussistenza del credito, posto che il lavoratore, nello stesso
periodo rivendicato, era stato regolarmente retribuito da HP DCS
S.r.l. (cessionaria del ramo d'azienda), sicche' il riconoscimento di
un ulteriore credito retributivo avrebbe determinato un'inammissibile
duplicazione di retribuzione, senza alcuna giustificazione legata ad
una prestazione lavorativa, che era stata resa solo in favore di HP
DCS S.r.l. e non di essa Telecom Italia spa;
- gli stessi motivi sono stati reiterati in appello, con cui la
societa' si duole che il Tribunale, nei rigettare l'opposizione,
abbia erroneamente ritenuto sussistente un obbligo retributivo, pur
in mancanza della prestazione lavorativa;
- Telecom Italia spa assume che, sulla base del «diritto vivente»
espresso dalla Suprema Corte di Cassazione, in caso di mancata
riassunzione del dipendente a seguito della sentenza con cui sia
stata dichiarata inefficace la cessione del ramo d'azienda ex art.
2112 c.c. residua soltanto un'obbligazione avente ad oggetto il
risarcimento del danno e non gia' la retribuzione:
- la societa' deduce, altresi', che nessun danno avrebbe sofferto
l'appellato. in quanto - nel periodo al quale si riferisce il
provvedimento monitorio - ha regolarmente percepito la retribuzione
dalla societa' cessionaria del ramo d'azienda.
Tutto cio' rilevato,
Osserva
1. Va preliminarmente ricordato che Telecom Italia spa non ha
adempiuto la precedente pronunzia del Tribunale di Roma del 2007, con
cui e' stato ordinato di reintegrare l'odierno appellato nelle sue
mansioni espletale precedentemente al disposto trasferimento
d'azienda e non ha ripristinato i rapporti con i dipendenti a suo
tempo ceduti, che hanno comunque offerto le proprie prestazioni
lavorative.
Come si ricava dagli atti. la predetta sentenza del 2007 e' stata
dapprima confermata da questa Corte d'Appello con sentenza del
03/05/2011 ed infine e' passata in giudicato a seguito di Cass. n.
13617/2014.
2. Fin dalla propria sentenza del 18/11/2014, n. 8776 (nella
causa Telecom Italia spa c/Piscopo Luigi), questa Corte ha
evidenziato che e' vero che il lavoro subordinato, nella nozione data
dall'art. 2094 c.c., ha prestazioni legate (sia sul piano genetico,
che su quello funzionale) da un nesso di corrispettivita'. Pertanto,
e' vero che secondo la disciplina generale del contratto e delle
obbligazioni, se viene meno una prestazione, viene meno pure l'altra
per difetto di giustificazione causale.
La deroga a questa regola generale e' certo possibile, purche'
espressamente prevista dal legislatore, in quanto ha carattere
eccezionale (costituendo, appunto, eccezione alla regola).
Si tratta di fattispecie in cui la prestazione lavorativa manca
per fatti e vicende che interessano esclusivamente la sfera del
lavoratore (infortunio, malattia, gravidanza, puerperio, etc.) e che
coinvolgono interessi e valori tutelati dalla Costituzione, proprio
per questo, dunque, meritevoli di particolare protezione.
Sul rapporto di lavoro subordinato possono incidere, inoltre,
fatti e vicende che interessino la sfera produttiva del datore di
lavoro (cassa integrazione guadagni), ma in tal caso vi e' un
intervento pubblico in funzione integrativa del contratto, perche' si
tratta di fatti e vicende (le cc.dd. cause integrabili) in nessun
modo imputabili a responsabilita' (neppure oggettiva) del datore di
lavoro,
Ma e' altresi' vero che tutto cio' non rileva nel caso in esame,
in cui la disciplina applicatile e' quella della moro credendi.
Infatti, a seguito della sentenza con cui viene dichiarata
l'illegittimita' del trasferimento d'azienda con i connessi rapporti
di lavoro (secondo Cass. 06/07/2016, n. 13791 si tratterebbe di una
vera e propria azione di nullita' ex art. 1418 c.c. per contrasto con
norme imperative), questi devono ritenersi ricostituiti - ex tunc -
alle dipendenze del cedente (id est Telecom Italia spa) sul piano dei
vinculum iuris. Se di fatto, invece, il rapporto di lavoro continua
con il cessionario, si e' al cospetto di una fattispecie c.d. di
fatto rilevante ex art. 2126 c.c., che tuttavia, proprio in quanto
solo di' fatto, non e' idonea ad incidere in senso giuridicamente
ostativo sugli effetti ripristinatoti della sentenza e, quindi, sul
rapporto di lavoro (c.d. di diritto) che quella sentenza ha
ricostituito alle dipendenze del cedente.
Pertanto, al lavoratore (ceduto) va certo riconosciuto il diritto
alla retribuzione nei confronti del cessionario in ragione della
prestazione lavorativa di fatto resa, perche' in tal senso dispone
l'art. 2126 c.c. Questo non implica, pero', la perdita del diritto
alla retribuzione nei confronti del cedente per i periodi successivi
alla sentenza medesima, in quanto nei confronti del cedente il
vincolo giuridico e' stato ormai formalmente ricostituito dalla
stessa sentenza e vi e' stata offerta di prestazioni lavorative
(fatto, questo, pacifico), da ritenersi comunque integrata - come
costituzione in mora - dalla notifica del ricorso che, a suo tempo,
introdusse il giudizio conclusosi con la sentenza di accertamento
dell'illegittimita' (rectius dell'inefficacia o dell'inapponibilita')
del trasferimento di ramo d'azienda.
A questo riguardo va precisato che, nella controversia in esame,
oggetto del decreto ingiuntivo sono le retribuzioni maturate
dall'odierno appellato per un periodo successivo alla sentenza del
Tribunale di Roma dell'anno 2007, con cui erano stati dichiarati
illegittimi i provvedimenti di trasferimento dei lavoratori alla HP
DCS sri e Telecom Italia spa era stata condannata alla loro
reintegrazione in servizio nelle medesime mansioni svolte o in altre
equivalenti.
D'altro canto, contrariamente alla tesi della societa'
appellante, non puo' essere invocata la giurisprudenza sul contratto
a termine e sulla non retribuibilita' dei cc.dd. intervalli non
lavorati. In quel caso, infatti, il risarcimento del danno rilevante
e' pur sempre quello riferito al periodo anteriore alla sentenza di
accertamento della nullita'. Anzi, quella stessa giurisprudenza
postula che, dopo la sentenza con cui la clausola del termine finale
sia dichiarata nulla, l'obbligo a carico del datore di lavoro
acquisti natura retributiva e non piu' risarcitoria (in tali termini
v. espressamente C. Cost. n. 303/2011 sull'art. 32 L. n. 183/2010;
Cass. n. 1412/2012; Cass. n.19295/2014).
E allora, proprio dagli insegnamenti di' quella giurisprudenza
puo' ricavarsi il seguente principio di diritto: nel caso di
trasferimento d'azienda (o di un suo ramo) dichiarato illegittimo.
inefficace o comunque non opponibile ai lavoratori ceduti (e quindi
trasferiti alle dipendenze del cessionario), il loro rapporto di
lavoro viene ricostituito ex tunc alle dipendenze del cedente;
tuttavia, il diritto del lavoratore ceduto nei confronti del cedente
per il periodo intercorrente fra la cessione dell'azienda (o di un
suo ramo) e la sentenza (di merito) di accertamento della sua
illegittimita' o inopponibilita' ha natura risarcitoria, mentre per
il periodo successivo alla sentenza medesima acquista natura
retributiva, come tale insensibile ad eventuali guadagni ottenuti
aliunde, anche sub specie di retribuzioni corrisposte dal cessionario
in qualita' di datore di lavoro c.d. di fatto ex art. 2126 c.c.
Orbene, quello che si configura a carico del cedente (dopo la
sentenza predetta) e' un obbligo retributivo (oltre che eventualmente
risarcitorio per gli eventuali danni patiti dal lavoratore, come ad
esempio una minore retribuzione percepita presso il cessionario). Ne
consegue che non rileva l'aliunde perceptum, espressione di quel
criterio della compensatio lucri cum damno applicabile solo ai
diversi fini della quantificazione del danno risarcibile, in omaggio
al principio dell'integrale riparazione del danno senza iniusta
locupletatio da parte del danneggiato (cfr. ex multis Cass.
02/03/2010, n. 4950; Cass. sez. un. 25/11/2008 n. 28056).
Infatti, tale criterio - all'evidenza - non e' applicabile alla
diversa fattispecie dell'obbligazione retributiva, la quale trova
esclusivo titolo nell'originario rapporto di lavoro (c.d. di diritto)
e nella sentenza che lo ha ricostituito come vinculum iuris.
Neppure puo' essere invocata quella giurisprudenza (citata dalla
societa' appellante: Cass. 17/07/2008, n. 19740) sulla natura
risarcitoria e non retributiva della responsabilita' gravante sul
datore di lavoro cedente nel caso di accertata illegittimita' (o
inopponibilita') della cessione del ramo d'azienda. Come si evince
chiaramente dalla relativa motivazione, in quella pronunzia la
Suprema Corte - dopo aver correttamente escluso l'applicabilita'
della speciale disciplina risarcitoria di cui all'art. 18 L. n.
300/1970 - riferisce l'obbligo risarcitorio (regolato dalla
disciplina generale delle obbligazioni e della responsabilita'
contrattuale) al periodo che va dalla cessione del ramo d'azienda
alla sentenza che ne accerta l'illegittimita'. Ma nulla dice per il
periodo successivo, per il quale, dunque, va affermata la natura
retributiva dell'obbligo a carico del datore di lavoro, il quale -
nonostante la sentenza ripristinatoria dei vinculum iuris - non
ricostituisca (sul piano fattuale) i rapporti di lavoro: imputet sibi
se dovra' sopportare il peso economico delle retribuzioni (di cui e'
debitore) senza aver ricevuto la prestazione lavorativa corrispettiva
(artt. 1206 e 1207 c.c.).
Risulta evidente, infatti, che in tal caso sussiste pur sempre la
corrispettivita' fra le prestazioni, proprio in quanto ricostituita
dalla sentenza, con la peculiarita' che una delle due (quella
lavorativa), pur disponibile. non viene eseguita per fatto (rifiuto
ingiustificato dopo la sentenza di merito) imputabile esclusivamente
all'altra parte del rapporto (ossia al datore di lavoro).
3. La difesa della societa' invoca recenti sentenze della Suprema
Corte di Cassazione, nelle quali il principio di diritto risulta cosi
affermato: «Qualora sia dichiarata nulla la cessione di un ramo di
azienda, ai lavoratori passati alle dipendenze del cessionorio, e da
questi regolarmente retribuiti, non spetta - in carenza di prova di
un danno risarcibile ex art. 1218 cod civ. - alcun risarcimento
poiche' il rapporto di lavoro e' proseguito, sebbene soltanto di
fatto, con il cessionario e non si e' realizzato alcun allontanamento
dal posto di lavoro, con conseguente esclusione della tutela di cui
all'art. 18 della legge 20 maggio 1970, n. 300, "ratione temporis"
applicabile» (Cass. 26/06/2014, n. 14542; Cass. 14/07/2014, n.
16096).
Dall'esame delle relative motivazioni (identiche) si evince il
richiamo espresso al principio di diritto affermato da Cass. n.
17/07/2008, n. 19740 (sopra vista), che, a sua volta, in motivazione
cosi argomentava: «E', invece, fondato il sesto motivo di ricorso. La
soc Ansaldo Energia con l'ultimo motivo di appello avevo contestato
la pronunzia del giudice di primo grado che l'aveva condannato al
pagamento delle differenze retributive e al risarcimento del danno ex
art. 18 dello Statuto dei lavoratori nella misura di cinque
mensilita', evidenziando che la dipendente non aveva perso il posto
di lavoro, ma aveva solo cambiato datore in applicazione dell'art.
2112 c.c , non traendone alcun pregiudizio economico. Il giudice di
appello, pur affermando correttamente che la nullita' della cessione
del rapporto di lavoro comporto la prosecuzione dello stesso in capo
alla soc. Ansaldo nella posizione lavorativa precedentemente occupata
dall'attrice, rigettando in toto l'impugnazione non ha modificato la
pronunzia del primo giudice che aveva condannata la soc. cedente al
risarcimento del danno nella misura di cinque mensilita' ed al
pagamento delle retribuzioni omesse fino alla reintegra. Nella
specie, invece, il rapporto della lavoratrice e' proseguito (seppure
solo di fatto) con la societa' acquirente del ramo di azienda, con
conservazione per la stessa di tutti i diritti derivanti. Ne consegue
che, essendo pacifica la continuazione dell'attivita' lavorativa ed
il godimento della retribuzione, ai lavoratori ceduti non e' derivato
alcun danno da licenziamento illegittimo, non essendoci stato
allontanamento dal posto di lavoro. Conseguentemente i lavoratori
avrebbero potuto richiedere il risarcimento del danno per
l'illegittima cessione del rapporto di lavoro secondo le norme
codicistiche sull'illecito contrattuale (art. 1218 e ss. c.c.) e non
gia' secondo la disciplina speciale posta dall'art. 18 dello Statuto
dei lavoratori (v. Cass, 6.3.98 n. 2521) Non essendo stata fornita
prova di danno, neppure sotto il profilo della perdita delle
retribuzioni (o di parte di esse), il motivo deve ritenersi fondato e
deve essere accolto».
4. Nella pronunzia dell'anno 2008, appena ricordata, viene
affrontato il profilo relativo al contenuto dei poteri decisori del
giudice investito della controversia relativa alla nullita' (o
inefficacia) della cessione d'azienda (o di un suo ramo) nei
confronti dei lavoratori ceduti senza il loro consenso.
Si evidenzia che dall'illecito allontanamento dei lavoratori
dall'azienda del cedente deriva un diritto al risarcimento del danno.
Si precisa cbe questo diritto e' disciplinato dall'art. 1218
c.c., non potendo essere applicato il regime dell'art. 18 L. n.
300/1970, poiche' - contrariamente a quanto postula questa norma - il
rapporto di lavoro non si e' estinto, ma e' proseguito (senza
soluzione di continuita') alle dipendenze del cessionario, risultando
mutato soltanto il soggetto datore di lavoro.
Si conclude dunque nel senso che, qualora il lavoratore abbia
percepito la retribuzione presso il cessionario, il giudice,
investito della controversia relativa alla cessione d'azienda, deve
rigettare la domanda risarcitoria per insussistenza del danno, salvo
che il trattamento retributivo percepito dal lavoratore presso il
cessionario sia stato inferiore a quello che sarebbe stato percepito
presso il cedente, in tal caso essendo il danno risarcibile pari alla
relativa differenza fra i due trattamenti economici.
Tutto questo ragionamento e' articolato - va ribadito - assumendo
come «punto di vista» quello del giudice investito della controversia
relativa alla cessione d'azienda (o di un suo ramo) avvenuta ai sensi
dell'art. 2112 c.c.
5. Il caso in esame riguarda, invece, il diverso «punto di vista»
del giudice chiamato a decidere (ex post) sulle conseguenze che
derivano dalla sentenza con cui e' stata gia' dichiarata nulla (o
inefficace) la cessione di' ramo d'azienda ed e' stata ordinata al
cedente la riammissione in servizio e/o la reintegrazione dei
lavoratori nelle mansioni svolte prima della cessione medesima.
Va subito detto cbe, non trovando applicazione l'art. 18 L. n.
300/1970 (v. Cass. sopra cit.), questa norma non puo' essere
utilizzata come fondamento normativo della tesi, secondo cui per
tutto il periodo (sia per quello anteriore alla sentenza dichiarativa
della nullita' o inefficacia della cessione, sia per quello
successivo alla predetta sentenza e fino all'effettiva riammissione
dei lavoratori in servizio presso il cedente) il diritto dei
lavoratori illegittimamente ceduti avrebbe natura giuridica di
risarcimento dell'eventuale danno patito.
L'art. 18 L. n. 300/1970 rappresenta, infatti, un regime speciale
e derogatorio rispetto al diritto comune delle obbligazioni, in tali
termini espressamente novellato dalla legge n. 108/1990, e quindi non
puo' essere applicato fuori dai casi espressamente considerati dal
legislatore (art. 14 disp.prel.c.c).
6. E' significativo il fatto che prima di tale novella, non
essendo stata qualificata dal legislatore la natura giuridica del
previsto diritto del lavoratore alle retribuzioni dal licenziamento
all'effettiva reintegrazione, era consolidato in giurisprudenza il
principio secondo cui occorresse distinguere - proprio sulla base del
diritto comune delle obbligazioni - il periodo anteriore alla
sentenza (ossia quello dal licenziamento alla sentenza che ne avesse
accertato l'illegittimita' con pronunzia di annullamento) dal periodo
successivo alla medesima. E si era riconosciuta la natura
risarcitoria del diritto relativo al primo periodo, mentre si era
affermata la diversa natura retributiva di quello relativo al secondo
periodo. Cio' sulla base del fatto che, in relazione al primo
periodo, quelle conseguenze derivavano dall'illecito commesso dal
datore di lavoro, il quale aveva estinto il rapporto di lavoro in
modo illegittimo; in relazione al secondo periodo. invece, quelle
conseguenze derivavano dalla sentenza di reintegrazione, che
ricostituiva il vinculum iuris fra le parti, con conseguente
riespansione della lex contractus.
Questa distinzione era tanto rilevante che, in caso di riforma
della sentenza di reintegrazione e di accertata legittimita' del
licenziamento nei successivi gradi di giudizio, gli effetti
ripristinatori avrebbero comportato l'obbligo del lavoratore di
restituire solo quanto ricevuto in relazione al primo periodo, atteso
cbe il licenziamento non sarebbe stato piu' qualificabile come «fatto
illecito», ma non pure quanto ricevuto in relazione al secondo
periodo - pur non lavorato - dal momento che la ricostituzione del
vinculum iuris e della lex contractus (ad opera della sentenza poi
riformata) sarebbe rimasta ferma ai sensi dell'art. 2126 c.c. E
quindi il datore di lavoro, qualora dopo la sentenza di' primo grado
di reintegrazione non avesse effettivamente in concreto reintegrato
il lavoratore, sarebbe ugualmente rimasto debitore delle retribuzioni
maturate dalla sentenza di primo grado fino a quella di riforma e,
qualora le avesse gia' pagate, non avrebbe potuto chiederne la
restituzione (Cass, n. 1905/1983; Cass. n. 3103/1986; Cass. n.
5562/1989; Cass. n. 3552/1992; Cass. n. 11731/1997; Cass. n.
7267/1998; Cass. n. 13854/1999).
Tutto cio' - va ribadito - in assenza di indicazioni del
legislatore (nell'originaria formulazione dell'art. 18 L. n.
300/1970) sulla natura giuridica del diritto del lavoratore
illegittimamente licenziato alla tutela patrimoniale e, quindi,
applicando le regole del diritto comune delle obbligazioni.
7. Proprio per modificare questo regime il legislatore e' poi
intervenuto con la legge n. 108/1990, dichiarando espressamente che
le conseguenze patrimoniali sono soltanto quelle risarcitorie (sia
pure parametrate alle retribuzioni perdute) per entrambi i periodi.
Tanto e' vero cbe solo a seguito di questa novella legislativa e'
mutato l'orientamento giurisprudenziale sulle conseguenze
restiruttorie dell'eventuale riforma della sentenza di
reintegrazione, nel senso che il lavoratore - oggi - dovra'
restituire tutto quanto percepito (sempre che non sia stato di fatto
reintegrato, altrimenti trovando applicazione l'art. 2126 c.c.), da
qualificare in termini di danno, da risarcire in presenza di un
illecito (id est il licenziamento ritenuto illegittimo in primo
grado) e da escludere, invece, in presenza di un fatto lecito, quale
il licenziamento ritenuto ab origine legittimo nei successivi gradi
di giudizio (Cass. n. 4943/2003; Cass. n. 7543/2006; Cass. ord. n.
15251/2014).
8. Dunque, proprio dalla modifica dell'art. 18 L. cit. sul punto
da parte del legislatore del 1990, si ricava a contrario che, in
mancanza di norme derogatorie rispetto al diritto comune delle
obbligazioni, e' quest'ultimo il regime giuridico da applicare.
9. Ebbene, nella cessione di ramo d'azienda ritenuta nulla (o
inefficace o inopponibile) nei confronti del lavoratore l'illegittimo
allontanamento di questi dall'azienda del cedente costituisce un
fatto illecito fonte di danno risarcibile in relazione al primo
periodo, ossia quello che va dalla cessione (che ha determinato il
predetto allontanamento illecito) alla sentenza cbe ne accerti la
nullita' (o l'inefficacia o l' inopponibilita' al lavoratore).
Una volta intervenuta questa sentenza pero' - e a maggior ragione
nel caso, come quello in esame, in cui il giudice non si sia limitato
alla declaratoria di nullita' (o di inefficacia o di inopponibilita')
della cessione, ma abbia pure ordinato la riammissione in servizio
e/o la reintegrazione dei lavoratori nelle originarie mansioni a cui
erano adibiti presso l'azienda del cedente - il rapporto di lavoro
con il cedente viene ricostituito come vinculum iuris, nel senso che
viene ripristinato il vigore della lex contractus e, quindi, la
corrispettivita' fra le prestazioni (lavorativa e retributiva).
Ne consegue che da questo rapporto di lavora cosi ricostituito
discenderanno gli ordinari obblighi a carico di entrambe le parti e,
con riguardo al datore di lavoro, quello di pagare la retribuzione,
ovviamente anche nel caso di mora credendi, ossia di mancanza della
prestazione lavorativa determinata dal suo rifiuta ingiustificato di
riceverla.
Il rifiuto, se puo' dirsi «giustificato», prima della sentenza,
in conseguenza della cessione. in ordine alla quale non sia ancora
intervenuto l'accertamento giurisdizionale, e' invece per definizione
«ingiustificato» dopo la sentenza che abbia ormai accertato la
nullita' (o l'inefficacia o l'inopponibiIita') della cessione
medesima ed abbia ordinato la riammissione in servizio e/o la
reintegrazione nelle originarie mansioni.
10. Una conferma di questa ricostruzione si ricava proprio dalla
disciplina delle conseguenze patrimoniali della sentenza di
accertamento della nullita' del termine finale apposto ad un
contratto di lavoro subordinato.
Anche in tal caso, prima della riforma introdotta dalla L. n.
183/2010, si riteneva applicabile il regime del diritto comune delle
obbligazioni e, pertanto, si riteneva risarcibile il danno pari alle
retribuzioni perdute a decorrere dalla costituzione in mora (anche
anteriore all'instaurazione del giudizio) fino alla sentenza
dichiarativa della nullita' (ex multis Cass. n. 15827/2003; Cass. n.
12333/2009), con possibilita' di detrarre l'aliunde perceptum in
applicazione del criterio della compensatio lucri cum damno.
E' poi intervenuto il legislatore (art. 32 L. n. 183/2010) per
dettare un regime speciale, derogatorio di quello del diritto comune
delle obbligazioni. Ma la deroga e' stata espressamente limitata al
periodo (c.d. intermedio) che va dalla scadenza del termine (poi
accertato come) nullo fino alla sentenza dichiarativa della nullita',
stabilendo non soltanto che quello del lavoratore e' un diritto al
risarcimento del danno, ma altresi che questo va liquidato in modo
forfettario (senza possibilita' di detrarre piu' l'aliunde perceptum)
ed omnicomprensivo entro limiti massimi normativamente imposti (Cass.
n. 19295/2014).
Argomentando per esclusione, resta affidato al regime comune
delle obbligazioni il periodo successivo alla sentenza dichiarativa
della nullita' del termine finale: il lavoratore avra' diritto alle
retribuzioni derivanti dal rapporto di lavoro «ricostituito» dal
giudice che abbia accertato e dichiarato la nullita' della clausola
relativa al termine finale originariamente apposta al contratto di
lavoro subordinato (in termini Cass. n. 19295 cit.).
11. Ed allora, pure nel caso di cessione illegittima di ramo
d'azienda, in mancanza di norme derogatorie rispetto al diritto
comune delle obbligazioni, non resta che ribadire la diversa natura
dei diritti dei lavoratori ceduti in relazione ai due periodi
considerati: diritto al risarcimento del danno per illecito
allontanamento dal posto di lavoro presso il cedente in relazione al
primo periodo, che va dalla cessione alla sentenza che ne accerti la
nullita' (o l'inefficacia o l'inopponibilita') e ordini al cedente la
riammissione in servizio e/o la reintegrazione dei lavoratori nelle
originarie mansioni; diritto alle retribuzioni per il ricostituito
vinculum iuris in relazione al secondo periodo, che va dalla sentenza
dichiarativa della nullita' (o inefficacia) della cessione in poi
(fino all'effettivo ripristino de facto del rapporto di lavoro da
parte del cedente), anche - ed ovviamente nel caso in cui il datore
di lavoro rifiuti, in modo ormai ingiustificato, la prestazione
lavorativa offerta (art. 1207 c.c.).
12. In senso contrario viene invocata dalla societa' appellante
la circostanza, secondo cui, pur non avendo essa cedente ottemperato
alla sentenza dichiarativa della nullita' della cessione e di
condanna al ripristino del rapporto di lavoro, i lavoratori hanno
continuato a lavorare presso il cessionario ed banno continuato
percio' a percepire la relativa retribuzione.
Questa circostanza e' solo parzialmente rilevante.
Il rapporto di lavoro presso il cedente viene ricostituito dalla
sentenza si' a posteriori, ma pur sempre ex tunc, dal momento che la
sentenza si limita ad accertare l'inesistenza delle condizioni e dei
presupposti richiesti dall'art. 2112 c.c. per la cessione del
contratto di lavoro senza il consenso del lavoratore ceduto,
altrimenti necessario ex art. 1406 c.c.
Ne derivano due conseguenze: il rapporto di lavoro de iure e'
ricostituito alle dipendenze del cedente e quello con il cessionario
deve ritenersi instaurato - e proseguito - ai sensi dell'art. 2126
c.c., per cui per tutto il periodo di esecuzione di questo rapporto
c.d. di fatto il lavoratore ha diritto di ricevere ia retribuzione.
Ora, poiche' - come si e' detto - in relazione al primo periodo,
nei confronti del cedente, il diritto del lavoratore illegittimamente
ceduto senza il suo consenso ha natura risarcitoria (derivante
dall'illecito allontanamento dall'azienda del cedente), opera il
correttivo della compensatio lucri cum damno. Pertanto nulla spetta
al lavoratore - in relazione a questo primo periodo - se il danno
patito (retribuzioni perdute presso il cedente) risulti totalmente
«neutralizzato» dal lucro ottenuto aliunde, ossia dalle retribuzioni
percepite presso il cessionario.
Diversamente, poiche' in relazione al secondo periodo il diritto
del lavoratore ha natura retributiva, derivante dai rapporto di
lavoro de iure ricostituito dalla sentenza che ha dichiarato nulla (o
inefficace) la cessione nei suoi confronti, il correttivo predetto
non puo' piu' operare, in quanto incompatibile con il regime
giuridico del diritto comune delle obbligazioni, ossia della mora
credendi, discendente dalla ricostituita lex contractus. E questa
incompatibilita' deriva dal fatto cbe il rifiuto (perdurante dopo la
sentenza) di ricevere le prestazioni lavorative del dipendente
illegittimamente ceduto deve dirsi ingiustificato per definizione (v.
sopra), Quindi, le obbligazioni del datore di lavoro restano intatte:
imputet sibi se dovra' pagare le retribuzioni senza aver ottenuto la
prestazione lavorativa, che e' mancata esclusivamente per fatto suo
proprio (del cedente), senza che il vincolo di corrispettivita' possa
dirsi venuto giuridicamente meno.
13, Ad avviso di questa Corte, solo la illustrata distinzione fra
i due periodi consente di indurre il cedente ad ottemperare alla
sentenza dichiarativa della nullita' (o inefficacia) della cessione
d'azienda (o di un suo ramo) e, quindi, di assicurare l'effettivita'
della tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.).
Altrimenti, il rischio e' che il cedente resti inottemperante ad
libitum (specialmente qualora vi siano precisi accordi in tal senso
intercorsi con il cessionario), non solo dopo la sentenza
dicbiarativa della nullita' (o inefficacia) della cessione con ordine
di ripristino dei rapporti di lavoro con i dipendenti
illegittimamente ceduti, ma addirittura dopo il suo passaggio in
giudicato. Il cedente, infatti, potrebbe confidare nel fatto che i
lavoratori, illegittimamente (anche per giudicato) ceduti al
cessionario, continuino a percepire da quest'ultimo la retribuzione,
certo cbe allora non andra' incontro ad alcuna conseguenza
risarcitoria, perche' «neutralizzata» senza limiti temporali dalla
sopra vista compensatio lucri cum damno.
Questa conseguenza e' da rifiutare per due ragioni.
In primo luogo si finirebbe per rendere inutile l'azione di
accertamento della nullita' (o inefficacia o inopponibilita') della
cessione, con un palese vulnus dell'art. 24 Cost., perche' ne
discenderebbe l'insussistenza - per definizione - di un interesse ad
agire del lavoratore, vista la (nient'affatto remota) probabilita' di
non ritornare mai piu' «in concreto» alle dipendenze del cedente e di
non poter pretendere da quest'ultimo le retribuzioni. Questa
conseguenza sarebbe in contrasto con il «diritto vivente» nella
stessa Suprema Corte, secondo cui, invece, un interesse ad agire
sussiste pur sempre (Cass. 16/06/2014, n. 13637; Cass. 15/04/2014, n.
8756), da apprezzare proprio rispetto ai crediti maturati nel periodo
successivo alla cessione del ramo d'azienda, di cui si contesti la
validita' (o l'efficacia).
In secondo luogo si finirebbe per realizzare un'inammissibile
alterazione dei fini per i quali - nel diritto comune delle
obbligazioni - e' stato elaborato il correttivo della compensatio
lucri cum damno. E cio' sotto due profili:
a) quel correttivo attiene al principio dell'integrale
riparazione del danno (id est senza iniusta locupletatio da parte del
danneggiato) e trova applicazione in tutti i casi in cui un profitto
venga si' tratto dal danneggiato, ma senza alcun apporto elusivo
causalmente riconducibile al danneggiante, ispirato al fine di
sottrarsi (in tal modo) alle conseguenze risarcitorie dell'illecito
commesso. Invece nel caso in esame, pure sulla base di specifici ed
appositi accordi fra cedente e cessionario, potrebbe essere
preordinatamente realizzata la violazione (ossia l'inottemperanza)
della sentenza (anche passata in giudicato) senza limiti temporali
(ad libitum) per quanto sopra detto. Ammettere anche in tal caso la
compensatio significherebbe, quindi, legittimare un comportamento (o
un accordo dal contenuto) illecito in un duplice senso: sul piano
processuale perche' volto ad eludere (se non proprio a violare) un
provvedimento giurisdizionale (anche con dignita' di giudicato); sul
piano sostanziale perche' volto a procrastinare sine die le
conseguenze di una cessione, che invece - non applicandosi l'art.
2112 c.c. - secondo il diritto comune del contratto e delle
obbligazioni non e' idonea a produrre alcun effetto nei confronti del
contraente ceduto, in quanto per perfezionarsi e divenire cosi'
efficace avrebbe richiesto il consenso pure di quest'ultimo, ossia
del lavoratore (art. 1406 c.c.), consenso che invece e' mancato;
b) quel correttivo attiene al potere di liquidazione del
danno che spetta al giudice investito della cognizione dell'illecito
e, dunque, per definizione opera limitatamente al periodo che va dal
giorno dell'illecito alla sentenza cbe lo accerti e cbe
contestualmente liquidi il danno risarcibile. Successivamente a
quella pronunzia, invece. il debito, trasformatosi da debito di
valore in debito di valuta (Cass. n. 9648/1996; Cass. n. 4983/2004;
Cass. n. 10839/2007), resta assoggettato al regime giuridico proprio
delle obbligazioni pecuniarie, rispetto all'adempimento delle quali
diviene del tutto estraneo il correttivo della compensatio. Aderire
alla tesi della societa'. invece, implica che questo correttivo operi
pure per il periodo successivo alla sentenza che abbia accertato
l'illecito e liquidato il danno, cio' che - per quanto detto - e'
inammissibile. poiche' del tutto estraneo alla sua ratio.
14. Alla luce di tutte queste considerazioni, allora, le
pronunzie della Suprema Corte di Cessazione, sopra ricordate (nn.
14542/2014 e 16096/2014), vanno certamente condivise in relazione al
primo periodo, ma non pure in relazione al secondo, per il quale il
lavoratore illegittimamente ceduto, per effetto della sentenza
ripristinatoria della lex contractus, ossia del suo rapporto di
lavoro de iure con il cedente. ha diritto all'adempimento delle
obbligazioni cbe da quel rapporto (e da quella lex) discendono, prima
fra tutte la retribuzione, che - come tale - resta insensibile agli
eventuali redditi dal medesimo lavoratore aliunde conseguiti.
15. La soluzione preferita da questa Corte, infine, e' l'unica
conforme a Costituzione, in quanto idonea a rappresentare una
coazione - sia pure soltanto indiretta - verso il cedente, per
indurlo ad ottemperare alla sentenza che abbia dichiarato nulla (o
inefficace) la cessione d'azienda (o di un suo ramo), specie laddove
passata in giudicato, in tal modo assicurando alla parte vittoriosa
tutte le utilita' cbe la tutela giurisdizionale puo' offrire, in
ossequio agli artt. 24 e 111 Cost. e al principio di «effettivita'»,
evincibile dai precetti costituzionali
16. Nonostante l'articolato convincimento di questa Corte nei
termini sopra riportati - corrispondente al contenuto di molteplici
sentenze gia' pubblicate - l'orientamento cbe si e' ulteriormente
affermato presso la Suprema Corte di Cassazione e' rimasto quello
sopra ricordato e si sta ormai via via consolidando (Cass.
09/09/2014, n. 18955; Cass. 02/04/2015, n. 6755), tanto da essere
ulteriormente ribadito nella forma semplificata dell'ordinanza
(Cass., ord. 05/12/2016. n. 24817; Cass., ord.. 30/05/2016, n.
11095).
Tuttavia, questo orientamento - che puo' dirsi abbia ormai
raggiunto un livello di consolidamento presso la Suprema Corte di
Cassazione tale, da integrare il «diritto vivente» - non tiene conto
di quanto affermato dalla stessa Suprema Corte:
a) in tema di interesse ad agire del lavoratore coinvolto in
un trasferimento d'azienda (o di ramo d'azienda). In particolare, si
e' affermato che «In tema di trasferimento d'azienda, il lavoratore
ha interesse ad accertare in giudizio la non ravvisabilita' di un
ramo d'azienda in un complesso di beni oggetto del trasferimento, e,
quindi, in difetto del suo consenso, l'inefficacia nei suoi confronti
del trasferimento stesso, non essendo per lui indifferente, quale
creditore della prestazione retributiva, il mutamento della persona
del debitore-datore di lavoro, che puo' offrire garanzie piu' o meno
ampie di tutela dei suoi diritti. Tale interesse non viene meno ne'
per lo svolgimento, in via di mero fatto, di prestazioni lavorative
per il cessionario, che non integra accettazione della cessione del
contratto di' lavoro, ne' per effetto dell'eventuale conciliazione
intercorsa tra lavoratore e cessionario all'esito del licenziamento
del primo, ne', in genere, in conseguenza delle vicende risolutive
del rapporto con il cessionario» (Cass. 16/06/2014, n. 13617; in
termini v. altresi' Cass. n. 8756/2014).
Orbene, questo interesse verrebbe certamente meno, qualora si
consentisse al cedente di impedire sine die ai lavoratori ceduti di
tornare alle sue dipendenze;
b) in tema di conseguenze della sentenza dichiarativa della
nullita' del termine finale per il periodo successivo alla sentenza
medesima. In particolare si e' affermato che «ln tema di risarcimento
del danno nei casi di conversione del contratto di lavoro o tempo
determinato, l'art. 32, comma 5, della l. n. 183 del 2010, commisura
l'indennita' dovuta all'ultima retribuzione globale di fatto,
riferendosi al danno subito dal lavoratore, ossia alla perdita della
retribuzione (ed accessori) per essere stato allontanato dal proprio
posto nel periodo compreso tra l'allontanamento e la sentenza di
merito» Cass. 10/07/2015, n. 14461; in termini v. altresi' Cass. n.
151/2015; Cass. n. 19295/2014), affermando, cosi', la natura
retributiva del diritto del dipendente successivamente alla sentenza
di merito:
c) in tema di struttura necessariamente trilaterale della
cessione del contratto (anche di lavoro subordinato). in particolare,
si e' affermato che «Ai sensi dell'art. 1406 cod. civ. la cessione
del contratto, che realizza un negozio plurilaterale, si perfeziona
con l'accordo di tutti gli interessati (cedente, cessionario e
ceduto)» (Cass. 16/03/2007, n. 6157: Cass. 6349/2001; cfr. altresi'
Cass. n. 14442/2016, che fa applicazione del predetto principio in un
singolare caso di simulazione di una cessione di ramo di azienda,
dissimulante la cessione di un contratto di locazione immobiliare;
cfr. ancora Cass. n. 5439/2006, che fa applicazione del predetto
principio in tema di litisconsorzio). Pertanto, qualora manchi il
consenso di uno dei tre contraenti necessari, la cessione non puo'
dirsi perfezionata e quindi e' per definizione inefficace, ossia
inidonea ad incidere sulle originarie obbligazioni delle parti del
contratto originario «oggetto della cessione non perfezionatasi).
17. Con riferimento - quale tertium compararionis - alla
declaratoria di nullita' del termine finale, il predetto «diritto
vivente» presso la Suprema Corte di Cassazione non tiene conto,
altresi', di quanto argomentato dalla Corte Costituzionale con la
nota sentenza n. 303/2011 relativa all'art. 32 L. n. 183/2010:
«Omissis... Quanto poi alla denunziata insufficienza del trattamento
forfetario previsto dalle disposizioni censurate, la Corte di
cassazione rimettente ritiene che l'indennita' onnicornprensiva
prevista dall'art. 32, commi 5 e 6 della legge citata. non
ipotizzabile come aggiuntiva al risarcimento dovuto secondo le regole
di diritto comune, assorba l'intero pregiudizio subito dal lavoratore
a causa dell'illegittima opposizione del termine al contratto di
lavoro, dal giorno dell'interruzione del rapporto fino al momento
dell'effettiva riammissione in servizio. Donde l'effetto a suo avviso
perverso di indurre il datore a persistere nell'inadempimento, anche
sottraendosi all'esecuzione della condanna, non suscettibile di
esecuzione in forma specifica, con indefinita dilatazione del danno
ed abnorme sproporzione dell'indennita' rispetto ad esso.
Un'interpretazione costituzionalmente orientata della novella,
pero', induce a ritenere che il danno forfetizzato dall'indennita' in
esame copre soltanto il periodo cosiddetto «intermedio», quello cioe'
che corre dalla scadenza del termine fino alla sentenza che accerta
la nullita' di esso e dichiara la conversione del rapporto.
A partire dalla sentenza con cui il giudice, rilevato il vizio
della pattuizione del termine, converte il contratto di lavoro che
prevedeva una scadenza in un contratto di lavoro a tempo
indeterminato, e' da ritenere che il datore di lavoro sia
indefettibilmente obbligato a riammettere in servizio il lavoratore e
a corrispondergli, in ogni caso, le retribuzioni dovute, anche in
ipotesi di mancata riammissione effettiva.
Diversamente opinando, la tutela fondamentale della conversione
del rapporto in lavoro a tempo indeterminato sarebbe completamente
svuotata. Se, infatti, il datore di lavoro, anche dopo l'accertamento
giudiziale del rapporto o tempo indeterminato, potesse limitarsi al
versamento di una somma compresa tra 2,5 e 12 mensilita' di
retribuzione, non subirebbe alcun deterrente idoneo ad indurlo a
riprendere il prestatore a lavorare con se' E lo stesso
riconoscimento della durata indeterminata del rapporto da parte del
giudice sarebbe posto nel nulla.
Cosi intesa la norma censurata, cade l'ipotesi di paventata
sproporzione dell'indennita' di cui all'art. 32. commi 5 e 6, della
legge citata, rispetto alla denunziata esigenza di ristoro di un
danno destinato a crescere con il decorso del tempo, sino ad
attingere valori non esattamente prevedibili...Omissis».
Si tratta di argomenti che, per assoluta identita' di ratio
valgono anche in tema di conseguenze della sentenza con cui viene
dichiarata l'inefficacia (o la nullita' per mancanza del necessario
consenso di uno dei contraenti) della cessione del contratto di
lavoro subordinato, una volta esclusa l'applicabilita' 2112 c.c. per
difetto degli elementi costitutivi della relativa fattispecie (come
nel caso in esame).
18. Il trasferimento di' ramo d'azienda con connesso
trasferimento del rapporto di lavoro subordinato rientra nell'ambito
applicativo della cessione del contratto (art. 1406 c.c.), che viene
dichiarata inefficace o nulla proprio perche' - in mancanza degli
elementi costitutivi della fattispecie prevista 2112 c.c. - e'
mancato il necessario consenso di uno dei necessari contraenti, ossia
quello ceduto (altrimenti non necessario ex art. 2112 c.c.).
Orbene, va ricordato che nei rapporti fra contraente ceduto e
cedente, quest'ultimo e' liberato delle sue obbligazioni (nella
specie di natura retributiva) solo se e nel momento in cui la
cessione (del contratto) diviene efficace nei confronti del ceduto
(art. 1408, co. 1^ c.c.).
Ne consegue che se la cessione (sia pure all'esito di un
accertamento giurisdizionale ex post) risulti non essere mai divenuta
efficace, in quanto e' mancato il necessario consenso del contraente
ceduto (ossia del lavoratore), il cedente (ossia l'originario datore
di lavoro, nella specie Telecom Italia spa) non potra' ritenersi
liberato dall'obbligo retributivo.
Tuttavia. trattandosi di rapporto di durata. per il periodo che
va dalla cessione. poi risultata e dichiarata inefficace, e la
sentenza di merito che abbia poi accertato e dichiarato tale
inefficacia, l'obbligo retributivo viene meno in omaggio al principio
di corrispettivita' delle prestazioni: essendo mancata quella
lavorativa, viene meno pure quella retributiva (come, altresi', in
caso di nullita' del termine finale apposto al contratto di lavoro
subordinato negli intervalli non lavorati fino alla sentenza
dichiarativa della nullita': v. supra) e residua soltanto un fatto
illecito - ossia l'allontanamento dal posto di lavoro presso il
cedente - fonte di un'obbligazione risarcitoria per l'eventuale danno
patito dal dipendente.
Invece, per il periodo successivo alla sentenza (di merito) che
abbia accertato l'inefficacia del trasferimento d'azienda. viene
ricostituita la lex contractus e, quindi, viene ripristinata la
corrispettivita' fra le prestazioni cui sono obbligati il cedente
(originario datore di lavoro) e il ceduto (il lavoratore). E dunque
il dipendente ha l'obbligo di riprendere a lavorare presso
l'originario datare di lavoro (cedente) e quest'ultimo ha l'obbligo
di pagare la retribuzione.
Se la prima obbligazione non viene adempiuta a causa del
persistente rifiuto del cedente di riceverla, trova applicazione la
disciplina della mora credendi (art. 1206 c.c.): a tal fine, la
necessaria intimazione a ricevere la prestazione (art. 1217 c.c.) va
individuata (in mancanza di atti stragiudiziali anteriori) nella
notifica del ricorso introduttivo del giudizio volto alla
declaratoria di inefficacia (o inopponibilita') del trasferimento di
ramo d'azienda. Ed allora, a seguito della sentenza conclusiva di
tale giudizio, il creditore della prestazione lavorativa non potra'
piu' opporre alcun motivo legittimo per continuare a rifiutare la
prestazione medesima (art. 1206 c.c.).
Secondo il diritto comune delle obbligazioni, inoltre, il
creditore in mora (ossia il datore di lavoro cedente) resta tenuto in
primo luogo ad adempiere la propria prestazione (principalmente
quella retributiva) ed inoltre a risarcire l'eventuale danno patito
dalla controparte (ossia dal lavoratore) a causa di questo
comportamento (art. 1207 c.c.).
19. Il diverso «diritto vivente», rappresentato dal consolidato
ed ormai reiterato orientamento della Suprema Corte di Cassazione
sopra ricordato, non puo' certo essere trascurato, in ossequio alla
funzione nomofilattica istituzionalmente assegnato dall'ordinamento
giudiziario ai giudici di legittimita' (art. 65 r.d. n. 12/1941).
Cio', tuttavia, non esclude, anzi impone il dovere di questa
Corte di affrontare, allora, il problema della compatibilita' del
predetto «diritto vivente» con principi e norme costituzionali.
In particolare, il principio di diritto espresso dalla Suprema
Corte di Cassazione si traduce in un'ambivalente interpretazione
della disciplina della moro credendi, risultante dal combinato
disposto degli artt. 1206, 1207 e 1217 c.c.:
- o nel senso della sua inapplicabilita' in favore dei
dipendenti del cedente in un trasferimento di ramo d'azienda per il
periodo successivo alla sentenza di merito che l'abbia dichiarato
nullo, inefficace o inopponibile, persistendo solo un obbligo
risarcitorio da inadempimento (art. 1218 c.c.):
- ovvero nel senso di limitare il suo contenuto precettivo ed
i suoi effetti al solo obbligo risarcitorio (da mora credendi: art.
1207 c.c.) in capo al datore di lavoro cedente, per gli eventuali
danni patiti dai dipendenti (interessati dalla cessione) sia per il
periodo anteriore, sia per quello successivo (e ad libitum) alla
sentenza di merito che abbia dichiarato nullo, inefficace o
inopponibile il trasferimento medesimo.
Orbene, ad avviso di questa Corte, in entrambi i casi la predetta
disciplina - cosi' come risultante da questa ambivalente
interpretazione - sarebbe in contrasto:
a) con l'art. 3 Cost. a causa della ingiustificata ed
irragionevole disparita' di trattamento che verrebbe realizzata:
- sia rispetto alla disciplina della mora credendi in tutte le altre
obbligazioni relative a rapporti contrattuali diversi da quelli di
lavoro subordinato.
- sia rispetto alla disciplina delle conseguenze che - in tema di
nullita' del termine finale apposto al contratto di lavoro
subordinato - derivano dalla sentenza (di merito) con cui venga
dichiarata la nullita' del termine medesimo. per il periodo
successivo alla sentenza medesima;
b) con l'art. 24 Cost., atteso che la possibilita' ivi
riconosciuta a tutti di agire in giudizio per la tutela di diritti ed
interessi postula che quest'ultima consenta di trarne un'utilita'
pratica giuridicamente apprezzabile (c d. effettivita' della tutela
giurisdizionale). Ed invece questa «effettivita'» sarebbe vanificata:
- sia perche' al cedente verrebbe consentito (mediante specifici
accordi con il cessionario) di sottrarsi ad libitium alla sentenza
(ancbe passata in giudicato) con cui sia stata dicbiarata la nullita'
o l'inefficacia o l'inopponibilita' del trasferimento di ramo
d'azienda nei confronti del lavoratore,
- sia perche' - e di conseguenza - verrebbe eliminato «in radice»
l'interesse concreto ad agire in giudizio in capo ai dipendenti del
datore di lavoro cedente, vista l'inutilita' della sentenza
quand'anche favorevole, sicche' la possibilita' di agire in giudizio
si tradurrebbe in un «vuoto simulacro»;
c) con l'art. 111 Cost., laddove prevede la garanzia del
«giusto processo», in quanto la «giustizia» ovvero la «giustezza» del
processo e' strettamente e propriamente determinata dal grado di
«effettivita'» della tutela che quel processo e' (o dovrebbe essere)
istituzionalmente in grado di offrire a chi agisce in giudizio;
d) con l'art. 117 Cost. per violazione dell'art. 6 della
C.E.D.U., che prevede il «diritto ad un processo equo»: tale puo'
dirsi solo quello cbe consenta di ottenere la tutela specifica (ove
giuridicamente possibile) e comunque piu' idonea a conseguire la
concreta utilita' che l'ordinamento riconosce sul piano del diritto
sostanziale, in omaggio al carattere prettamente strumentale dei
rimedi processuali rispetto alle situazioni giuridiche soggettive da
tutelare.
20. Le predette questioni sono «rilevanti», in quanto dalla loro
soluzione dipende l'esito dell'appello di Telecom Italia spa: qualora
il «diritto vivente» fosse riconosciuto conforme a Costituzione, il
gravame dovrebbe essere accolto, con conseguente accoglimento
(integrale) dell'opposizione avverso il decreto ingiuntivo a suo
tempo ottenuto dall'appellato.
Le medesime questioni sono altresi' «non manifestamente
infondate» per tutte le ragioni sopra esposte ed illustrate.
P.Q.M.
Visto l'art. 23 della legge n. 83/1957,
a) dichiara rilevanti e non manifestamente infondate le
questioni di legittimita' costituzionale del combinato disposto degli
artt. 1206, 1207 e 1217 c.c. per contrasto con gli artt. 3, 24, 111 e
117 Cost.;
b) dispone l'immediata trasmissione di tutti gli atti di
causa alla Corte Costituzionale;
c) sospende il giudizio in corso;
d) dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza
sia notificata alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei
Ministri, nonche' comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Il Presidente est.: Panariello