N. 27 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 dicembre 2017
Ordinanza del 21 dicembre 2017 della Corte di cassazione nel procedimento civile promosso da Corsi Luigi Antonio contro Ministero dell'economia e delle finanze. Giustizia amministrativa - Domanda di equa riparazione per violazione della ragionevole durata del processo - Condizione di proponibilita' della previa presentazione dell'istanza di prelievo. - Decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitivita', la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, art. 54, comma 2.(GU n.7 del 14-2-2018 )
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Seconda sezione civile
composta da:
Stefano Petitti - Presidente;
Felice Manna - consigliere;
Vincenzo Correnti - consigliere;
Ubaldo Bellini - consigliere relatore;
Alberto Giusti - consigliere;
ha pronunciato la seguente ordinanza interlocutoria sul ricorso
21384 del 2016 proposto da: Corsi Luigi Antonio, elettivamente
domiciliato in Roma, piazza del Fante n. 10, presso lo studio
dell'avvocato Filippo De Jorio, che lo rappresenta e difende;
ricorrente;
Contro il Ministero dell'economia e delle finanze in persona del
Ministro pro tempore, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi
n. 12, presso l'Avvocatura generale dello Stato, che lo rappresenta e
difende ope legis; controricorrente;
Avverso il decreto n. 1747/2016 della Corte d'appello di Perugia,
depositata il 28 luglio 2016;
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
13 ottobre 2017 dal consigliere Ubaldo Bellini;
Udito il pubblico ministero in persona del sostituto procuratore
generale dott. Corrado Mistri, che ha concluso per la rimessione
degli atti alla Corte costituzionale;
Udito l'avvocato Filippo De Jorio, difensore del ricorrente, che
ha chiesto raccoglimento del ricorso;
Ritenuto in fatto
La Corte d'appello di Perugia - adita in riassunzione a seguito
della dichiarazione di incompetenza territoriale dalla Corte
d'appello di Roma sull'originario ricorso del febbraio 2009 - con
decreto pronunciato il 21 marzo 2016 (depositato il successivo 28
luglio 2016) dichiarava inammissibile il ricorso proposto, in data 2
agosto 2011, da Luigi Antonio Corsi contro il Ministero dell'economia
e delle finanze, per ottenere, ai sensi della legge 24 marzo 2001, n.
89, l'equa riparazione del danno sofferto a cagione della durata non
ragionevole di un giudizio avanti al TAR del Lazio (promosso in data
11 aprile 2000 e dichiarato perento in data 29 aprile 2014).
La Corte affermava che, nonostante l'effettivo ritardo nella
definizione del giudizio presupposto, l'omessa presentazione da parte
del ricorrente dell'istanza di prelievo ai sensi dell'art. 54 del
decreto-legge 23 giugno 2008, n. 112, nel testo modificato dal
decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, applicabile ai giudizi
pendenti alla data del 16 settembre 2010 (quale asseritamente quello
in oggetto), comportava l'improponibilita' della domanda di equa
riparazione, con riguardo alla intera durata del giudizio.
Per la cassazione dell'impugnato decreto della Corte d'appello di
Perugia il Corsi ha proposto ricorso, con atto notificato il 29
settembre 2016, sulla base di due motivi, ulteriormente illustrati
con memoria.
Il Ministero dell'economia e delle finanze ha resistito con
controricorso.
Considerato in diritto
1. - Con il primo motivo, il ricorrente, in relazione all'art.
360, primo comma, n. 3, del codice di procedura civile, deduce la
violazione e comunque la falsa applicazione dell'art. 11 delle
preleggi al codice civile; la violazione e comunque la falsa
applicazione degli articoli 3, 24 e 111 della Costituzione; la
violazione e comunque la falsa applicazione del combinato disposto
dell'art. 117 della Costituzione e degli articoli 1, 13 e 6,
paragrafo 1, della CEDU, giacche' l'art. 54, comma 2, del
decreto-legge n. 112 del 2008, come applicato dal decreto della Corte
d'appello di Perugia non appare conforme alla citata normativa
costituzionale ed europea.
In particolare, il ricorrente osserva che la Corte territoriale,
in coerenza con detti principi costituzionali e convenzionali (questi
ultimi nell'interpretazione datane dalla Corte EDU, 25 febbraio 2016,
Olivieri e altri contro Italia), avrebbe dovuto esaminare ed
accogliere la domanda di equa riparazione in toto, o quantomeno per
il periodo che va dalla proposizione della domanda davanti al giudice
adito al 16 settembre 2010, data di entrata in vigore del codice del
processo amministrativo, escludendone una valenza retroattiva, lesiva
della regola del tempus regit actum. Laddove, non ritenuta
praticabile tale soluzione ermeneutica, la Corte stessa avrebbe
dovuto rimettere la questione alla Corte costituzionale.
2. - Con il secondo motivo, il ricorrente, in relazione all'art.
360, primo comma, n. 3, codice di procedura civile, deduce la
violazione e comunque la falsa applicazione del combinato disposto
dell'art. 117 della Costituzione e degli articoli 6, comma 1, e 13
della CEDU; la violazione e comunque la falsa applicazione dell'art.
54, comma 2, del decreto-legge n. 112 del 2008; la violazione e
comunque la falsa applicazione dell'art. 1, comma 1, dell'Allegato 3
al decreto legislativo n. 104 del 2010. Ed aggiunge che la decisione
della Corte di appello di Perugia va anche censurata ex art. 360,
primo comma, n. 5, codice di procedura civile, per omesso esame di un
fatto decisivo per il giudizio, in quanto il giudice di prime cure
non ha considerato che il presupposto dell'istanza di prelievo di cui
all'art. 71, comma 2, codice processo amministrativo e' rappresentato
dall'urgenza e non costituisce un obbligo della parte (come viceversa
per l'istanza di fissazione dell'udienza, presentata due volte nel
corso dell'iter processuale davanti al TAR) ma solo una facolta'
sussistendone le condizioni. Pertanto, il ricorrente ritiene che
l'omissione o il ritardo nella presentazione dell'istanza di prelievo
(cosi' come quella di fissazione di udienza) non sospendono o
differiscono il dovere dello Stato di pronunciarsi sulla domanda, ne'
implicano il trasferimento sulle parti in giudizio della
responsabilita' per il superamento del termine ragionevole di durata
del processo.
3. - Preliminarmente va evidenziato che, per non contestata
affermazione del ricorrente, la domanda di equa riparazione risulta
esser stata originariamente depositata presso la Corte d'appello di
Roma nel febbraio del 2009, e poi riassunta (a seguito di
declaratoria di incompetenza per territorio di questa) davanti alla
Corte d'appello di' Perugia, con ricorso depositato il 2 agosto 2011.
Invero, la proposizione della domanda indennitaria per irragionevole
durata del processo, ancorche' davanti ad un giudice incompetente,
costituisce evento idoneo ad introdurre un valido giudizio di equa
riparazione, purche' (come nella specie) la riassunzione della causa
innanzi al giudice dichiarato competente avvenga in presenza dei
presupposti e delle condizioni che permettono di ritenere che
processo sia continuato, ai sensi dell'art. 50 cod. proc. civ.
davanti al nuovo giudice, mantenendo una struttura unitaria e,
percio', conservando tutti gli effetti sostanziali e processuali del
giudizio svoltosi dinanzi al giudice incompetente (Cassazione n.
148419 del 2017).
4. - Cio' premesso, il collegio ritiene rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 54, comma 2, decreto-legge n. 112/2008, convertito, con
modificazioni, in legge n. 133/2008, in relazione all'art. 117, comma
1, della Costituzione e ai parametri interposti degli articoli 6,
par. 1, 13 e 46, par. 1, CEDU.
4.1. - In base alla giurisprudenza ormai del tutto costante di
questa Corte suprema, l'art. 54, decreto-legge n. 112/08, come
modificato dalla legge n. 133 del 2008, va interpretato nel senso che
«in tema di equa riparazione per l'irragionevole durata di un
processo amministrativo (nella specie iniziato nel 2000), la mancata
proposizione dell'istanza di prelievo rende improponibile la domanda
di equa riparazione (nella specie del febbraio 2009), nella parte
concernente la durata del giudizio presupposto successiva alla data
(del 25 giugno 2008) di entrata in vigore del decreto-legge 25 giugno
2008 n. 112, art. 54, convertito in legge 6 agosto 2008, n. 133, che,
avendo configurato la suddetta istanza di prelievo come "presupposto
processuale" della domanda di equa riparazione, deve sussistere al
momento del deposito della stessa, ai fini della sollecita
definizione del processo amministrativo in tempi piu' brevi rispetto
al tempo gia' trascorso, fermo restando che l'omessa presentazione
dell'istanza di prelievo non determina la vanificazione del diritto
all'equa riparazione per l'irragionevole durata del processo con
riferimento al periodo precedente al 25 giugno 2008» (Cassazione n.
719 del 2015, n. 5914 del 2012).
Infatti, «(l)'art. 54, comma 2, del decreto-legge 25 giugno 2008,
n. 112 - in vigore dal 25 giugno 2008 (art. 85) -, convertito in
legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 6 agosto
2008, n. 133 - in vigore dal 22 agosto 2008 -, nella sua versione
originaria, disponeva: «La domanda di equa riparazione non e'
proponibile se nel giudizio dinanzi al giudice amministrativo in cui
si assume essersi verificata la violazione dell'art. 2, comma 1, non
e' stata presentata un'istanza ai sensi del secondo comma dell'art.
51 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, nei sei mesi antecedenti
alla scadenza dei termini di durata di cui all'art. 4, comma 1-ter,
lettera b)»; b) in sede di conversione in legge, sono state apportate
all'art. 54 le seguenti modifiche: «al comma 2, dopo le parole "art.
2, comma 1" sono inserite le seguenti: "della legge 24 marzo 2001, n.
89" e le parole "nei sei mesi antecedenti alla scadenza dei termini
di durata di cui all'art. 4, comma 1-ter, lettera b)" sono
soppresse»; c) conseguentemente, il testo definitivo dell'art. 54,
comma 2, del decreto-legge n. 112 del 2008, quale convertito in legge
dalla legge n. 133 del 2008, risulta il seguente: «La domanda di equa
riparazione non e' proponibile se nel giudizio dinanzi al giudice
amministrativo in cui si assume essersi verificata la violazione
dell'art. 2, comma 1, della legge 24 marzo 2001, n. 89, non e' stata
presentata un'istanza ai sensi del secondo comma dell'art. 51 del
regio decreto 17 agosto 1907, n. 642»; d) successivamente, l'art. 3,
comma 23, dell'allegato 4 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n.
104 - in vigore dal 16 settembre 2010 -, ha stabilito che, all'art.
54, comma 2, del decreto-legge n. 112 del 2008, «le parole
"un'istanza ai sensi del secondo comma dell'art. 51 del regio decreto
17 agosto 1907, n. 642" sono sostituite dalle seguenti: "l'istanza
di' prelievo di cui all'art. 81, comma 1, del codice del processo
amministrativo, ne' con riguardo al periodo anteriore alla sua
presentazione"»; e) ancora successivamente, l'art. 1, comma 3,
lettera a), numero 6), del decreto legislativo 15 novembre 2011, n.
195 (Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 2
luglio 2010, n. 104, recante codice del processo amministrativo, a
norma dell'art. 44, comma 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69) - in
vigore dall'8 dicembre 2011 -, ha disposto che: «al comma 23, le
parole "81, comma 1" sono sostituite dalle seguenti "71, comma 2"»;
f) la disposizione dell'art. 54, comma 2, del decreto-legge n. 112
del 2008 - in vigore dal 16 settembre 2010 - risulta del seguente
testuale tenore: "La domanda di equa riparazione non e' proponibile
se nel giudizio dinanzi al giudice amministrativo in cui si assume
essersi verificata la violazione dell'art. 2, comma 1, della legge 24
marzo 2001, n. 89, non e' stata presentata l'istanza di prelievo di
cui all'art. 71, comma 2, del codice del processo amministrativo, ne'
con riguardo al periodo anteriore alla sua presentazione"»; g) per
effetto delle modificazioni introdotte dalla legge n. 208 del 2015
nel testo della legge n. 89 del 2001 (art. 6, comma 2-ter, introdotto
dalla legge del 2015, in vigore dal 10 gennaio 2016), «il comma 2
dell'art. 54 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito,
con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato
dall'art. 3, comma 23, dell'allegato 4 al decreto legislativo 2
luglio 2010, n. 104, si applica solo nei processi amministrativi la
cui durata al 31 ottobre 2016 ecceda i termini di cui all'art. 2,
comma 2-bis».
Questo essendo il quadro normativo di riferimento, e' del tutto
evidente che in base al principio tempus regit actum:
1) ai procedimenti per equa riparazione, promossi (come nella
specie) a far data dal 25 giugno 2008, si applica l'art. 54, comma 2,
del decreto-legge n. 112 del 2008 nel seguente testo: «La domanda di
equa riparazione non e proponibile se nel giudizio dinanzi al giudice
amministrativo in cui si assume essersi verificata la violazione
dell'art. 2, comma 1, della legge 24 marzo 2001, n. 89, non e' stata
presentata un'istanza ai sensi del secondo comma dell'art. 51 del
regio decreto 17 agosto 1907, n. 642»;
2) ai procedimenti per equa riparazione, promossi a far data dal
16 settembre 2010, si applica - invece - l'art. 54, comma 2, dello
stesso decreto-legge n. 112 del 2008 nel seguente testo: «La domanda
di equa riparazione non e' proponibile se nel giudizio dinanzi al
giudice amministrativo in cui si assume essersi verificata la
violazione dell'art. 2, comma 1, della legge 24 marzo 2001, n. 89,
non e' stata presentata l'istanza di prelievo di cui all'art. 71,
comma 2, del codice del processo amministrativo, ne' con riguardo al
periodo anteriore alla sua presentazione»;
3) non rileva (...) la previsione di cui all'art. 6, comma 2-ter,
della legge n. 89 del 2001, applicandosi essa ai soli giudizi
amministrativi per i quali il termine di ragionevole durata sia
violato alla data del 31 ottobre 2016» (cosi' si esprime Cassazione
n. 16404/16; conformi, Cassazione n. 5914-5915/12 e n. 3740/13).
4.1.1. - Nel caso di specie - quanto alla rilevanza della
questione di legittimita' costituzionale - essendo stata proposta la
domanda di equa riparazione nel 2009, relativamente ad un processo
amministrativo pendente prima del 16 settembre 2010, la disciplina
applicabile e' quella dell'art. 54, comma 2, decreto-legge n.
112/2008 nel testo in vigore alla data della domanda stessa (ratione
temporis non trova applicazione il comma 2-ter dell'art. 6 legge n.
89/2001, introdotto dalla legge n. 208/2015 a decorrere dal 1°
gennaio 2016, per essere stato definito il processo presupposto nel
2014). Conseguentemente detta domanda e' soggetta alla condizione di
proponibilita' dell'istanza di prelievo per il periodo successivo al
25 giugno 2008.
In generale, infatti, secondo la costante giurisprudenza di
questa Corte l'istanza di prelievo disciplinata dall'art. 51 del
regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, e l'istanza di fissazione
d'udienza, regolata dall'art. 23 della legge 6 dicembre 1971, n.
1034, assolvono funzioni distinte, avendo la prima la finalita' di
accelerare il processo mediante il riscontro del persistente
interesse del ricorrente, e la seconda quella d'impedire, mediante il
perfezionamento della costituzione del ricorrente e la fissazione
dell'udienza, la perenzione del giudizio. Ne consegue che
dall'entrata in vigore dell'art. 54 del decreto-legge 25 giugno 2008,
n. 112, convertito nella legge 6 giugno 2008, n. 133, per le domande
di equa riparazione relative a procedimenti che si svolgono davanti
alle giurisdizioni amministrative, la preventiva formulazione
dell'istanza di prelievo, costituisce una condizione di
proponibilita' non fungibile con l'istanza di fissazione d'udienza
(cosi', Cassazione n. 16404/16, n. 780/15, n. 25572/10, nonche', tra
le non massimate, n. 18546/14 e n. 785/15).
In particolare, poi, l'insostenibile equipollenza tra l'una e
l'altra ipotesi non e' esclusa ove una nuova istanza di discussione
sia stata presentata dopo la scadenza del termine di centottanta
giorni previsto dall'art. 1, primo comma, dell'allegato 3 al c.p.a.
per verificare il persistente interesse alla decisione del ricorso.
Cio' non solo e non tanto perche' una nuova istanza di fissazione
d'udienza presentata dopo centottanta giorni dall'entrata in vigore
del c.p.a. va equiparata ad altro, vale a dire ad una tempestiva
dichiarazione, ai sensi del secondo comma del medesimo articolo, di
persistenza dell'interesse a che la causa sia trattata, purche'
proposta nei centottanta giorni dalla comunicazione del decreto di
perenzione (e in mancanza di comunicazione senza neppure tale limite
temporale); ma anche ed essenzialmente in quanto il prelievo
presuppone un processo amministrativo in cui la costituzione della
parte ricorrente si sia perfezionata, rendendo cosi' attuale
l'obbligo del giudice di pronunciarsi. Pendenti i termini di cui al
primo e al secondo comma del ridetto articolo, tale perfezione, non
piu' assicurata dalla prima istanza ex art. 23 legge TAR a causa
dell'onere iterativo imposto dalla medesima norma transitoria del
c.p.a., non puo' farsi dipendere da un atto cui s'intenda attribuire
il diverso effetto del prelievo, che a sua volta quella costituzione
perfetta presuppone.
Ne consegue che nel caso di specie, essendo mancata l'istanza di
prelievo, la domanda di' equa riparazione sarebbe improponibile,
secondo il diritto vigente e la richiamata applicazione costante di
questa Corte, nella parte concernente la durata del giudizio
presupposto successiva alla data (del 25 giugno 2008) di entrata in
vigore del decreto-legge 25 giugno 2008 n. 112, art. 54, convertito
in legge 6 agosto 2008, n. 133.
4.2. - Della cui legittimita' costituzionale, nei termini innanzi
prospettati, si deve dubitare a stregua dei piu' recenti approdi
della giurisprudenza della Corte EDU.
Con la sentenza nel caso Daddi contro Italia (n. 15476/09 del 2
giugno 2009) detta Corte, pur dichiarando il ricorso inammissibile
per il mancato esperimento del rimedio giurisdizionale interno, aveva
preannunciato che una prassi interpretativa ed applicativa dell'art.
54, secondo comma, decreto-legge n. 112/2008 che avesse avuto per
effetto quello di opporsi all'ammissibilita' dei ricorsi ex lege
Pinto relativi alla durata di un processo amministrativo conclusosi
prima del 25 giugno 2008, solo in quanto non fosse stata presentata
un'istanza di prelievo, avrebbe potuto essere di natura tale da
esonerare i ricorrenti interessati dall'obbligo di esperire il
rimedio interno; e che lo stesso sarebbe valso per quanto riguardava
i procedimenti ancora pendenti in cui la fissazione d'urgenza
dell'udienza fosse stata richiesta solo dopo l'entrata in vigore
della disposizione in questione. In questi casi, aveva concluso la
Corte di Strasburgo, non si sarebbe potuto escludere che la norma,
interpretata dai giudici nazionali nel senso di escludere dalla
determinazione della durata soggetta a indennizzo i periodi anteriori
al 25 giugno 2008, avrebbe privato sistematicamente alcune categorie
di ricorrenti della possibilita' di ottenere una riparazione adeguata
e sufficiente.
Piu' di recente, con la sentenza emessa nel caso Olivieri contro
Italia del 22 febbraio 2016 (ricorsi n. 17708/12, n. 17717/12, n.
17729/12 e n. 22994), in una fattispecie relativa a giudizi
amministrativi iniziati nel 1990 e per i quali era stata presentata
la nuova istanza di fissazione dell'udienza ai sensi dell'art. 9,
comma 2, legge n. 205/2000, ma non anche l'istanza di prelievo, il
che aveva determinato l'inammissibilita' del ricorso per equa
riparazione, la Corte EDU ha affrontato in maniera diretta il
problema dell'effettivita' dell'istanza nazionale ex lege n. 89/2001
soggetta alla condizione di proponibilita' dell'art. 54, comma 2,
decreto-legge n. 112/2008. Ed esaminando diacronicamente tale
disposizione, fino al suo ultimo testo scaturito dalle modifiche
apportate dal decreto legislativo n. 104/2010, ha convertito in
critica espressa e consapevole la riserva formulata con la sentenza
resa nel caso Daddi.
La Corte europea ha cosi' affermato:
a) che ne' dal contenuto della norma ne' dalla relativa prassi
giudiziaria si evince che l'istanza di prelievo possa efficacemente
accelerare la decisione in merito alla causa sottoposta all'esame del
tribunale;
b) che la condizione di ammissibilita' di un ricorso «Pinto»
previsto dall'art. 54, comma 2 della legge n. 112/2008 risulta essere
una condizione formale che produce l'effetto di ostacolare l'accesso
alla procedura interna;
c) che l'inammissibilita' automatica dei ricorsi per equa
riparazione, basata unicamente sul fatto che i ricorrenti non abbiano
presentato l'istanza di prelievo, priva questi ultimi della
possibilita' di ottenere una riparazione adeguata e sufficiente.
E richiamata la propria giurisprudenza sul principio di
effettivita' della tutela giurisdizionale, nel senso che e' effettivo
il rimedio interno se permette di evitare che si verifichi o si
protragga la violazione dedotta o se permette di fornire
all'interessato una riparazione adeguata per tutte le violazioni che
si siano gia' verificate, ha concluso nel senso che «la procedura per
lamentare la durata eccessiva di un giudizio dinanzi al giudice
amministrativo, risultante dalla lettura dell'art. 54, comma 2 del
decreto-legge n. 112 del 2008 in combinato disposto con la legge
Pinto, non possa essere considerata un ricorso effettivo ai sensi
dell'art. 13 della Convenzione».
4.3. - Benche' occasionato da fattispecie aventi ad oggetto
l'equa riparazione per l'irragionevole durata del processo
verificatasi anteriormente al 25 giugno 2008 (iniziati nel 1990, i
giudizi amministrativi presupposti erano stati definiti tra il mese
di novembre 2008 ed il marzo 2009), e sulla base di domande ex lege
n. 89/2001 presentate vigente il testo dell'art. 54, comma 2,
decreto-legge n. 112/2008 ante decreto legislativo n. 104/2010, tale
precedente appare idoneo a incidere anche sulla decisione delle altre
fattispecie (per non dire dell'ipoteca che esso iscrive sull'intero
sistema dei rimedi preventivi introdotto dagli articoli 1-bis e 1-ter
della legge n. 89/2001, ivi premessi dall'art. 1, comma 777, lettera
a), della legge n. 208/2015 e basati sul medesimo principio).
Sebbene operato ad abundantiam nella motivazione della sentenza
Olivieri contro Italia (v. par. 65), il riferimento al ridetto
decreto legislativo non puo' liquidarsi quale mero obiter dictum
(peraltro di dubbia configurabilita' in un contesto motivazionale
esclusivamente argomentativo e non deduttivo, tipico della tecnica di
raffronto tra norme appartenenti a sistemi giuridici autonomi). Suo
tramite, la Corte di Strasburgo ha confermato e viepiu' chiarito il
senso del giudizio espresso sul pratico operare congiunto della legge
n. 89/2001 e della previsione dell'istanza di prelievo quale rimedio
preventivo. E dunque pare sovrabbondante pretendere ed attendere che,
adita in relazione ad un caso perfettamente sovrapponibile a quello
ora in esame, la Corte EDU reiteri le medesime considerazioni operate
su di una tutela nazionale giudicata in parte qua ineffettiva.
Avuto riguardo alle indicazioni di metodo ritraibili dai
precedenti della Corte costituzionale (v. tra i piu' prossimi quello
di cui alla sentenza n. 49/15), il collegio rileva che pur non avendo
ricevuto l'avallo della Grand Chambre, l'indirizzo espresso dalla
Corte EDU con la decisione sul caso Olivieri e' da ritenersi ormai
adeguatamente consolidato. Esso costituisce il logico e preannunciato
sviluppo del principio gia' espresso nella sentenza sul caso Daddi;
e' stato adottato all'unanimita'; non presenta alcuna attitudine
innovativa rispetto alla tecnica dell'interpretazione convenzionale
fin qui seguita, concerne una fattispecie tutt'altro che isolata o
peculiare, ma anzi connotata da ovvi elementi di serialita'; si
colloca, coerente, nel solco della giurisprudenza di detta Corte
europea sul principio di effettivita' per come esso vive in concreto
negli ordinamenti nazionali; ed e stato espresso nella piena
consapevolezza del modus operandi dei giudici nazionali.
4.4. - Cosi' restituito a questa Corte di cassazione il compito
suo proprio d'interpretare l'art. 54, comma 2, decreto-legge n.
112/2008 e successive modificazioni, alla luce della Costituzione, si
rileva che la legittimita' costituzionale della norma e' stata
ritenuta in relazione specifica ai referenti degli articoli 24 e 111
della Costituzione. Una volta esclusane l'applicazione retroattiva
(id est, del testo attuale ai processi amministrativi non pendenti
alla data del 16 settembre 2010 di entrata in vigore del c.p.a.),
essa non determina ne' irragionevoli disparita' di trattamento, ne'
lesione alcuna dei principi del giusto processo e del diritto di
difesa, dal momento che l'istanza di prelievo manifesta l'interesse
della parte ad una rapida definizione della domanda di giustizia
(cfr. Cassazione n. 26262/13).
Quest'ultima affermazione introduce a una sottile ma fondamentale
divaricazione funzionale dell'istanza di prelievo secondo la visuale
prescelta, quella amministrativa o quella del binomio normativo della
legge n. 89/2001 e dell'art. 54 decreto-legge piu' volte citato.
Nell'ambito del processo amministrativo detta istanza e' stata
prevista dall'art. 51, cpv. regio decreto n. 642/1907 quale strumento
per sollecitare la trattazione urgente dei ricorso. Abrogato detto
regio decreto dall'art. 4 dell'allegato 4 al decreto legislativo n.
104/2010, e sostituita la disposizione sul prelievo con l'affatto
omologa norma dell'art. 71, comma 2, c.p.a., permane la medesima
funzione di mezzo per segnalare l'urgenza della decisione.
Non pare, invece, ne' rilevante ne' significativo ai fini in
esame l'art. 71-bis, aggiunto al decreto legislativo n. 104/2010
dall'art. 1, comma 781, lettera b) della legge n. 208/2015, in base
al quale a seguito dell'istanza di cui al comma 2 dell'art. 71, il
giudice, accertata la completezza del contraddittorio e
dell'istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, puo'
definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma
semplificata. In disparte la sua applicabilita' a decorrere dal 1°
gennaio 2016, tale norma si limita a prevedere la possibilita' di una
tecnica decisoria piu' agevole e veloce, senza tuttavia imporla
nell'an o nel quando. Nulla ne scaturisce, pertanto, sul complessivo
giudizio di (in)effettivita' del rimedio interno secondo la
concezione dell'art. 13 della Convenzione europea, come elaborata
dalla Corte di Strasburgo. Il che ripropone intatta la questione in
esame.
Diversa e', invece, proprio sul terreno dell'effettivita', la
funzione dell'istanza di prelievo nell'ambito dell'equa riparazione.
Come questa Corte suprema ha avuto modo di affermare, essa ha da
tempo assunto la funzione di segnalare al giudice il permanente
interesse della parte alla definizione del giudizio, sovente venuto
meno per circostanze sopravvenute alla sua proposizione (quali atti
di autotutela o sanatorie), con la conseguenza che la mancata
presentazione dell'istanza, nonostante il lungo tempo trascorso dalla
proposizione della domanda, costituisce indice di scarso interesse
alla lite (cosi' Cassazione n. 3271/11, che da cio' ha desunto la
legittimita' di una liquidazione dell'indennizzo in misura inferiore
rispetto a quella normalmente ritenuta congrua).
Cio' non vuol dire, ovviamente, che l'assenza del prelievo
impedisca la decisione del giudice amministrativo, una volta che,
come e' si detto, la costituzione della parte ricorrente si sia
perfezionata con la proposizione dell'istanza di fissazione
dell'udienza di trattazione del ricorso. Tant'e' che prima del
decreto-legge n. 112/2008 questa Corte aveva sempre affermato, anche
a S.U., che la lesione del diritto alla definizione del processo in
un termine ragionevole, va riscontrata, anche per le cause davanti al
giudice amministrativo, con riferimento al periodo intercorso
dall'instaurazione del relativo procedimento, senza che una tale
decorrenza del termine ragionevole di durata della causa possa subire
ostacoli o slittamenti in relazione alla mancanza dell'istanza di
prelievo od alla ritardata presentazione di essa; e che la previsione
di strumenti sollecitatori non sospende ne' differisce il dovere
dello Stato di pronunciare sulla domanda, in caso di omesso esercizio
degli stessi, ne' implica il trasferimento sul ricorrente della
responsabilita' per il superamento del termine ragionevole per la
definizione del giudizio, salva restando la valutazione del
comportamento della parte al solo fine dell'apprezzamento della
entita' del lamentato pregiudizio (cosi' e per tutte, S.U. n.
28507/05).
Il senso ultimo dell'operazione posta in essere dal legislatore
del 2008-2010, confermato del resto dal piu' generalizzato sistema di
rimedi preventivi introdotto nella legge n. 89/2001 dall'art. 1,
comma 777, lettera a), della legge n. 208/2015, consiste dunque
nell'imporre al ricorrente di prenotare gli effetti della riparazione
per l'irragionevole durata del processo.
Non mette conto, per i limiti di rilevanza della questione,
indagare se tale tecnica, una volta che le modifiche della legge n.
89/2001 operino a regime, sia o non idonea ad assicurare
l'effettivita' dell'istanza giurisdizionale interna, tenuto conto del
fatto che i rimedi ivi contemplati devono essere azionati prima che
la violazione dell'art. 6, par. 1 CEDU sia consumata (salvo rilevare
sin da ora che nessuna disposizione imporrebbe di adottare corsie
decisorie preferenziali). Per contro, nel caso dei processi pendenti
alla data del 16 settembre 2010, l'art. 54, comma 2, decreto-legge n.
112/2008 impone tale prenotazione indipendentemente dalla circostanza
che la violazione si sia gia' realizzata o meno. Prova ne sia che la
proponibilita' della domanda di equa riparazione non e' esclusa ove
l'istanza di prelievo sia stata presentata una sola volta e in epoca
risalente rispetto alla conclusione del giudizio, atteso che nessuna
norma e nessun principio processuale ne impongono la reiterazione ad
intervalli piu' o meno regolari (v. Cassazione n. 14386/15); e che
l'istanza di prelievo, anche quando condiziona ratione temporis la
proponibilita' della domanda di indennizzo, non incide sul computo
della durata del processo, che va riferita all'intero svolgimento
processuale e non alla sola fase seguente detta istanza (cfr.
Cassazione n. 13554/16 e n. 2172/17).
4.4.1. - Resta - difficilmente eludibile - una significativa
diversita' di accenti. Mentre per la giurisprudenza della Corte EDU
il rimedio interno deve garantire o la durata ragionevole del
giudizio o l'adeguata riparazione della violazione del precetto
convenzionale, sicche' ogni, ostacolo che vi si frapponga rende non
effettivo il rimedio stesso, l'art. 54, comma 2, decreto-legge n.
112/2008 interpone proprio questo ostacolo. La sua finalita'
selettiva, volta a impedire riparazioni indiscriminate nell'ambito di
un processo peculiare come quello amministrativo, in cui piu' che in
altri il rapporto sostanziale tra le parti e' soggetto alla temperie
di fattori esterni e mutevoli destinati ad incidere su quello
processuale, se da un lato illumina la ratio della norma dall'altro
ne denuncia il contrasto irredimibile con la Convenzione. Secondo la
Corte EDU, infatti, un processo finche' pende e' per cio' stesso e
per cio' solo soggetto al termine di durata ragionevole e alle
conseguenze della relativa violazione.
Non a caso la sentenza Olivieri contro Italia, nel rilevare che
ciascun ricorrente aveva presentato una seconda istanza di fissazione
dell'udienza allo scopo di evitare la perenzione della propria causa,
tra luglio e settembre 2008, con conseguente fissazione dell'udienza
di discussione tra novembre 2008 e marzo 2009, ha concluso che «(i)
ricorrenti non avevano dunque alcun interesse a sollecitare una
seconda volta la cancelleria del TAR per chiedere la fissazione
d'urgenza della data dell'udienza». Il che fa risaltare l'aporia
intrinseca dell'art. 54, comma 2, decreto-legge citato, il quale
subordina l'equa riparazione ad un adempimento che non solo non e'
funzionale alla progressione del giudizio piu' di quanto non lo sia
la semplice istanza di fissazione dell'udienza, essendo dovuta
nell'un caso come nell'altro la risposta giurisdizionale fino al
limite della perenzione; ma che altresi' si trasfigura rispetto al
proprio originale, divenendo da strumento sollecitatorio per ragioni
d'urgenza a mezzo di pura prenotazione dell'indennizzo, tramite una
surrettizia e sovrabbondante dichiarazione di interesse alla
decisione.
5. - Dunque e riassumendo, mentre nella giurisprudenza della
Corte EDU il rimedio preventivo e' tale se efficacemente
sollecitatorio, l'interesse alla risposta giurisdizionale derivando
dalla stessa pendenza del processo, nel sistema integrato della legge
n. 89/2001 e del piu' volte citato art. 54, comma 2, il rimedio
preventivo non e' sollecitatorio, ma puramente dichiarativo di un
interesse altrimenti gia' incardinato nel processo.
Non e' possibile un'interpretazione convenzionalmente orientata
di tale norma che non si traduca nella sua sostanziale e intera
disapplicazione. E' l'idea stessa del prelievo quale condizione
d'accesso all'istanza indennitaria a soffrire la contraddizione.
Di qui la non manifesta infondatezza della questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 54, comma 2, del decreto-legge
n. 112 del 2008, convertito con modificazioni dalla legge n. 133 del
2008, per contrasto con l'art. 117, primo comma, della Costituzione,
in relazione agli articoli 6, par. 1, 13 e 46, par. 1, della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali, la' dove subordina la proponibilita' della
domanda di equa riparazione per l'irragionevole durata dei giudizi
amministrativi alla previa presentazione dell'istanza di prelievo,
nella parte concernente la durata del giudizio presupposto successiva
alla data (del 25 giugno 2008) di entrata in vigore della norma
impugnata.
P. Q. M.
Visti gli articoli 134 della Costituzione e 23 della legge n.
87/1953, dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
riferimento all'art. 117, primo comma della Costituzione, e ai
parametri interposti degli articoli 6, par. 1, 13 e 46, par. 1 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950,
ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848, la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 54, comma 2,
decreto-legge n. 112/2008, convertito, con modificazioni, in legge n.
133/2008; dispone la sospensione del presente giudizio e ordina che,
a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia notificata alle
parti del giudizio di cassazione, al pubblico ministero presso questa
Corte e al Presidente del Consiglio dei ministri; ordina, altresi',
che l'ordinanza venga comunicata dal cancelliere ai presidenti delle
due Camere del Parlamento; dispone l'immediata trasmissione degli
atti, comprensivi della documentazione attestante il perfezionamento
delle prescritte notificazioni e comunicazioni, alla Corte
costituzionale.
Cosi' deciso in Roma, nella camera di consiglio della seconda
sezione civile della Corte Suprema di Cassazione, il 13 ottobre 2017.
Il Presidente: Petitti