N. 56 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 gennaio 2018
Ordinanza del 29 gennaio 2018 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso proposto da B.E. contro CONSOB - Commissione nazionale per le societa' e la borsa. Borsa - Disciplina degli intermediari finanziari - Provvedimenti cautelari applicabili ai consulenti finanziari abilitati all'offerta fuori sede - Sospensione cautelare, per il periodo massimo di un anno, dall'esercizio dell'attivita'. - Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), art. 55, comma 2.(GU n.14 del 4-4-2018 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
(Sezione Seconda Quater)
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 3800 del 2017, proposto da: E. B., rappresentata e
difesa dagli avvocati Andrea Sticchi Damiani, Francesco Saverio
Marini, Ulisse Corea, con domicilio eletto presso lo studio Andrea
Sticchi Damiani in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina, n. 26;
Contro Commissione nazionale per le societa' e la borsa, in
persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio,
rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Providenti, Paolo
Palmisano, Michela Dini, con domicilio eletto in Roma, via G.B.
Martini n. 3;
Per l'annullamento:
della delibera n. 19947 del 12 aprile 2017, notificata in data 14
aprile 2017, con cui la CONSOB ha disposto, nei confronti della
dott.ssa E. B., la sospensione dall'esercizio dell'attivita' di
consulente finanziario per un periodo di un anno;
di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale a
quello gravato, ivi compresa, ove occorrer possa, la comunicazione di
avvio del procedimento ex art. 7, legge n. 241 del 1990.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Commissione
nazionale per le societa' e la borsa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2017 il dott.
Francesco Arzillo e uditi per le parti i difensori come specificato
nel verbale;
Considerato in fatto e in diritto
1. La ricorrente dott.ssa B. impugna la delibera n. 19947 del 12
aprile 2017, con cui la CONSOB ha disposto nei suoi confronti la
sospensione dall'esercizio dell'attivita' di consulente finanziario
abilitato all'offerta fuori sede (ex «promotore finanziario») per un
periodo di un anno, ai sensi dell'art. 55, comma 2, del decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico della finanza - TUF.
Essa propone quattro motivi di ricorso, con i quali prospetta
diversi profili di violazione di legge ed eccesso di potere,
sollevando anche alcune eccezioni di incostituzionalita'.
2. Si e' costituita in giudizio la Commissione nazionale per le
societa' e la borsa (CONSOB), resistendo al ricorso.
3. Con ordinanza n. 2422 del 18 maggio 2017, il Tribunale ha
sospeso in via cautelare l'efficacia del provvedimento impugnato,
rinviando per la trattazione del merito della causa all'udienza
pubblica del 7 luglio 2017.
In tale data la causa e' stata chiamata per la discussione e
quindi trattenuta in decisione.
4. La vicenda nel cui ambito si colloca il provvedimento
impugnato puo' essere riassunta nei termini che seguono.
5. Con ordinanza cautelare in data 27 marzo 2013, il giudice per
le indagini preliminari del Tribunale di Firenze disponeva nei
confronti della dott.ssa B. l'interdizione, per la durata di un mese,
dall'esercizio dell'attivita' di promotore finanziario; detta misura
e' stata interamente eseguita. Il provvedimento era stato adottato
nell'ambito del procedimento penale n. 2965/2013, nel quale la
dott.ssa B. ed altri risultavano indagati per il delitto di cui
all'art. 166, comma 1, del decreto legislativo n. 58 del 1998, per
avere gli stessi, «quali promotori finanziari iscritti presso
l'apposito albo unico, abilitati ad operare solo per i soggetti
finanziari presso cui erano inquadrati», esercitato «attivita' di
promozione o collocamento di strumenti finanziari o servizi o
attivita' di investimento» abusivamente, per conto e nell'interesse
di un gruppo criminale.
5.1. Facendo rinvio al contenuto di tale ordinanza, la CONSOB ha
quindi contestato alla dott.ssa B. la violazione delle seguenti
disposizioni:
a) art. 31, comma 2, del TUF, per avere la medesima svolto
attivita' di promozione finanziaria in violazione del dovere di
esclusiva in favore dell'allora istituto di appartenenza, ossia
Finanza & Futuro Banca S.p.A.;
b) art. 107, comma 1, del regolamento sanzionatorio CONSOB
adottato con delibera n. 16190 del 2007, per avere essa svolto
attivita' di offerta fuori sede, promozione o collocamento per conto
di soggetti non abilitati a operare nel territorio italiano.
In esito al relativo procedimento e alla valutazione delle
controdeduzioni dell'interessata, la CONSOB, con delibera n. 19545
del 9 marzo 2016, adottava il provvedimento di sospensione della
promotrice, per un periodo di quattro mesi, dall'albo unico dei
consulenti finanziari, ai sensi dell'art. 196 del TUF. Anche questa
misura veniva interamente eseguita.
5.2. Nel frattempo, la dott.ssa B. subiva dapprima la sospensione
e quindi il recesso della Banca mandante dal contratto di lavoro con
la conseguente perdita del relativo mandato.
5.3. Infine, a seguito della richiesta di rinvio a giudizio
formulata dal giudice per le indagini preliminari di Firenze nei
confronti della dott.ssa B. in relazione al reato di cui all'art.
166, comma 1, del TUF (ossia l'offerta fuori sede abusiva), la
CONSOB, con nota prot. 0069764 del 27 luglio 2016, comunicava, ai
sensi dell'art. 7 della legge n. 241 del 1990, l'avvio del
procedimento di sospensione cautelare della medesima dott.ssa B.
dall'esercizio dell'attivita' di consulente finanziario per il
periodo di un anno ai sensi dell'art. 55, comma 2, TUF (norma che
attribuisce alla CONSOB la facolta' di sospensione cautelare del
promotore che abbia assunto la qualifica di imputato con riferimento
ai reati previsti dal decreto legislativo n. 58 del 1998).
In esito al relativo procedimento e all'esame delle
controdeduzioni dell'interessata, con provvedimento n. 19947 del 12
aprile 2017, la CONSOB ha infine disposto nei confronti della
dott.ssa B. la sospensione dall'esercizio dell'attivita' di
consulente finanziario per un periodo di un anno.
In esecuzione di tale provvedimento la Banca Nazionale del Lavoro
(BNL), con cui nel frattempo la dott.ssa B. aveva instaurato un
rapporto di agenzia, sospendeva il contratto in essere con effetti
dal 14 aprile 2017.
6. In sintesi, l'odierna ricorrente e' quindi risultata
destinataria delle seguenti misure:
1) ordinanza cautelare del giudice per le indagini
preliminari del Tribunale di Firenze del 27 marzo 2015 di
interdizione dall'esercizio dell'attivita' di promotore finanziario
per la durata di un mese (misura gia' interamente eseguita);
2) provvedimento della CONSOB n. 19537/2016, che ha disposto
la sospensione della ricorrente dall'albo unico dei consulenti
finanziari per un periodo di quattro mesi ai sensi dell'art. 196 del
TUF (misura gia' interamente eseguita);
3) provvedimento della CONSOB n. 19947/2017, che ha disposto
la sospensione della medesima dall'esercizio dell'attivita' di
consulente finanziario per un periodo di un anno, ai sensi dell'art.
55, comma 2, decreto legislativo n. 58/1998, e che costituisce
l'oggetto del ricorso in esame.
7. Con il primo motivo, che riveste carattere assorbente e
pregiudiziale sotto il profilo logico, la ricorrente lamenta
anzitutto la violazione del combinato disposto degli articoli 55 e
195 e seguenti del TUF, nonche' del principio del ne bis in idem
processuale.
Ella premette di aver gia' subito a titolo sanzionatorio
l'irrogazione, da parte della CONSOB, della sanzione amministrativa,
avente carattere definitivo, pari a quattro mesi di sospensione di
cui all'art. 196 del TUF, per gli stessi e identici fatti oggetto del
procedimento penale (in relazione alla pendenza del quale detto
provvedimento e' adottabile per espressa previsione di legge).
Conseguentemente, ella afferma che l'art. 55, comma 2, del TUF
non puo' in alcun modo venire in rilievo, considerato il fatto che
l'esercizio del potere sanzionatorio da parte dell'autorita' si e'
ormai interamente esaurito, determinando il conseguente venir meno
dei presupposti per ogni intervento di tipo cautelare laddove, come
nella specie, si sia concluso un procedimento disciplinare con
l'irrogazione di una sanzione definitiva per gli stessi fatti.
In particolare, se e' vero che le finalita' di cui all'art. 55
del TUF attengono a un potere generale di tipo cautelare attribuito
alla CONSOB, e' anche vero che laddove la stessa autorita' sia gia'
stata in grado di intervenire e reprimere la condotta (in ipotesi)
illegittima del promotore finanziario, detto potere cautelare non
puo' essere esercitato non avendo piu' alcuna ragion d'essere
allorche' una sanzione amministrativa per gli stessi identici fatti
sia gia' stata comminata.
7.1. In subordine, ove non si ritenga praticabile questa
interpretazione, siffatta misura non potrebbe che essere considerata
del tutto illogica e sproporzionata, con conseguente lesione dei
principi fondamentali in materia, oltreche' delle garanzie
costituzionali, convenzionali ed eurounitarie, nonche' dei sottesi
principi di ragionevolezza e proporzionalita', dovendosi quindi
prospettare la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 55,
comma 2, del TUF, letto congiuntamente all'art. 196 del TUF, in
riferimento ai parametri di cui agli articoli 3, 111 e 117 della
Costituzione.
In particolare, secondo la ricorrente, la circostanza per cui i
fatti ai quali si riferisce il presente avvio procedimentale sono
esattamente i medesimi ad essa gia' contestati sia in sede penale sia
in sede amministrativa e posti a fondamento dei pregressi rispettivi
provvedimenti, rileverebbe anche sotto l'aspetto della violazione:
dei principi in materia di ne bis in idem affermati dalla
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali e dalla Corte di Strasburgo e, nello specifico,
dall'art. 4 del protocollo 7, che vieta agli Stati membri di
perseguire o condannare due volte la stessa persona per lo stesso
fatto;
dell'identico principio affermato dall'art. 50 della Carta
europea dei diritti dell'uomo.
La sospensione di un anno irrogata con il provvedimento impugnato
in questa sede concreterebbe una nuova e ulteriore sanzione
afflittiva e quindi «punitiva», a prescindere dalla sua
qualificazione formale.
Essa infatti:
i) ha natura pubblicistica;
ii) e' tesa al perseguimento di finalita' di carattere
generale, legate all'esigenza di evitare il rischio che lo strepitus
fori derivante dal coinvolgimento del promotore in gravi vicende
penali possa compromettere la fiducia del pubblico degli investitori
nella correttezza degli operatori di quel mercato;
iii) si contraddistingue per la gravita' e l'afflittivita'
degli effetti sanzionatori, potendo precludere definitivamente al
promotore finanziario la possibilita' di continuare a svolgere la
propria professione, essendo impossibile che la stessa possa essere
riavviata dopo un cosi' lungo periodo, anche perche' l'intrinseca
gravita' della sanzione appare tale da escludere la ricostituzione di
un rapporto di fiducia con la clientela.
8. Secondo la difesa della CONSOB, il provvedimento di
sospensione dall'attivita' di consulente finanziario previsto
dall'art. 55, comma 2, del TUF non avrebbe invece natura
sanzionatoria, essendo espressione del generale potere di vigilanza
sul mercato finanziario, alla stregua della ricostruzione ricavabile
dalla giurisprudenza delle Sezioni unite della Cassazione
nell'ordinanza del 12 febbraio 2014, n. 3202 e del Consiglio di Stato
nella sentenza n. 4226 del 10 settembre 2015.
In particolare, non si tratterebbe - secondo questa ricostruzione
- di una misura prodromica rispetto all'avvio di un procedimento
sanzionatorio amministrativo (come invece la sospensione cautelare
prevista dal primo comma dell'art. 55 del TUF; difatti, la sua
adozione e' prevista anche in presenza di reati o misure penali che
non riguardano la specifica attivita' di consulente finanziario e
che, dunque, non sono neppure astrattamente idonee a determinare
l'avvio di un procedimento amministrativo che possa sfociare
nell'irrogazione di sanzioni da parte della CONSOB.
Si tratterebbe, in altri termini, di una misura di
amministrazione attiva a contenuto «cautelativo», del tutto priva di
carattere sanzionatorio in se' e di qualsivoglia collegamento con
eventuali procedimenti sanzionatori a carico del consulente
finanziario nei cui confronti viene adottata.
Il provvedimento in questione, in altri termini, e' posto a
tutela dell'ordinato svolgimento delle negoziazioni e dell'integrita'
del mercato, allo scopo di evitare la compromissione della fiducia
del pubblico dei risparmiatori nella correttezza degli operatori del
mercato finanziario in presenza di fattispecie di reato connotate da
«allarme sociale», in quanto idonee a denotare un'attitudine (se non
addirittura una propensione) del promotore all'inosservanza delle
regole di condotta nei confronti della propria clientela.
Nella specie, la condotta per la quale l'interessata risulta
sottoposta a procedimento penale (e da ultimo rinviata a giudizio)
riguarda proprio la violazione di norme poste a tutela del mercato
finanziario (reato di abusivismo finanziario coinvolgente un gruppo
criminale organizzato transnazionale).
9. Il collegio ritiene che le peculiarita' della vicenda sub
judice inducano a ritenere rilevanti e non manifestamente infondati i
profili di incostituzionalita' eccepiti dalla ricorrente.
10. In proposito va premesso che non e' possibile accogliere i
menzionati profili di censura sulla base di un'interpretazione
(conforme alla Costituzione e al diritto eurounitario), la quale si
discosti dalla lettera della disposizione e dalla relativa ratio come
ricostruita dalla giurisprudenza.
E' opportuno muovere dal testo dell'art. 55 e dell'art. 196 del
TUF:
A) art. 55 (Provvedimenti cautelari applicabili ai consulenti
finanziari abilitati all'offerta fuori sede):
«1. La CONSOB, in caso di necessita' e urgenza, puo' disporre in
via cautelare la sospensione del consulente finanziario abilitato
all'offerta fuori sede dall'esercizio dell'attivita' per un periodo
massimo di sessanta giorni, qualora sussistano elementi che facciano
presumere l'esistenza di gravi violazioni di legge ovvero di
disposizioni generali o particolari impartite dalla CONSOB.
2. La CONSOB puo' disporre in via cautelare, per un periodo
massimo di un anno, la sospensione dall'esercizio dell'attivita'
qualora il consulente finanziario abilitato all'offerta fuori sede
sia sottoposto a una delle misure cautelari personali del libro IV,
titolo I, capo II, del codice di procedura penale o assuma la
qualita' di imputato ai sensi dell'art. 60 dello stesso codice in
relazione ai seguenti reati:
a) delitti previsti nel titolo XI del libro V del codice
civile e nella legge fallimentare;
b) delitti contro la pubblica amministrazione, contro la fede
pubblica, contro il patrimonio, contro l'ordine pubblico, contro
l'economia pubblica, ovvero delitti in materia tributaria;
c) reati previsti dal titolo VIII del testo unico bancario;
d) reati previsti dal presente decreto»;
B) art. 196 (Sanzioni applicabili ai consulenti finanziari
abilitati all'offerta fuori sede):
«1. I consulenti finanziari abilitati all'offerta fuori sede che
violano le norme del presente decreto o le disposizioni generali o
particolari emanate dalla CONSOB in forza di esso, sono puniti, in
base alla gravita' della violazione e tenuto conto dell'eventuale
recidiva, con una delle seguenti sanzioni:
a) richiamo scritto;
b) sanzione amministrativa pecuniaria da lire un milione a
lire cinquanta milioni;
c) sospensione da uno a quattro mesi dall'albo;
d) radiazione dall'albo.
2. Le sanzioni sono applicate dalla CONSOB con provvedimento
motivato, previa contestazione degli addebiti agli interessati, da
effettuarsi entro centottanta giorni dall'accertamento ovvero entro
trecentosessanta giorni se l'interessato risiede o ha la sede
all'estero, e valutate le deduzioni da essi presentate nei successivi
trenta giorni. Nello stesso termine gli interessati possono altresi'
chiedere di essere sentiti personalmente.
3. Alle sanzioni previste dal presente articolo si applicano le
disposizioni contenute nella legge 24 novembre 1981, n. 689, ad
eccezione dell'art. 16.
4. Le societa' che si avvalgano dei responsabili delle violazioni
rispondono, in solido con essi, del pagamento delle sanzioni
pecuniarie e sono tenute ad esercitare il regresso verso i
responsabili».
Dalla lettura congiunta delle due disposizioni emerge pianamente
la non assimilabilita' del potere cautelare previsto dall'art. 55 (e
come tale qualificato sia nel titolo sia nel testo dei due commi) a
quello prettamente sanzionatorio di cui all'art. 196 del TUF.
Mentre quest'ultimo e' disciplinato con chiaro riferimento alla
disciplina generale delle sanzioni amministrative e ha per oggetto
violazioni accertate e considerate nella loro obiettiva gravita' con
la connessa graduazione della sanzione, la prima disposizione prevede
in capo alla CONSOB:
al primo comma, il potere di adottare un provvedimento
cautelare in presenza di presunte violazioni di legge o disposizioni
di settore, in caso di necessita' e urgenza;
al secondo comma, il potere di sospendere per un anno massimo
il consulente finanziario sottoposto a misura cautelare penale di
carattere personale, ovvero - come nel caso che ci riguarda - assuma
la qualita' di imputato in relazione a una serie di reati (tra i
quali quelli previsti dal medesimo TUF.
La disposizione di cui all'art. 55, comma 2, del TUF e' stata poi
interpretata e attuata dall'art. 111 del regolamento CONSOB, adottato
con la delibera n. 16190 del 29 ottobre 2007, nel senso che essa
«valuta, nei limiti dei poteri alla stessa attribuiti dalla legge, le
circostanze per le quali il promotore e' stato sottoposto alle misure
cautelari personali del libro IV, titolo I, capo II, del codice di
procedura penale o in base alle quali ha assunto la qualita'
d'imputato per uno dei delitti indicati nella norma citata ed, in
particolare, tiene conto del titolo di reato e dell'idoneita' delle
suddette circostanze a pregiudicare gli specifici interessi coinvolti
nello svolgimento dell'attivita' di promotore finanziario».
Secondo la Cassazione, la giustificazione della norma «ovviamente
risiede non in uno scopo strumentale o anticipatorio rispetto al
possibile esito di detto procedimento penale (scopo il cui
perseguimento esulerebbe evidentemente dai compiti della CONSOB),
bensi' unicamente nell'opportunita' di evitare il rischio che lo
strepitus fori derivante dal coinvolgimento del promotore in gravi
vicende penali possa compromettere in via generale la fiducia del
pubblico degli investitori nella correttezza degli operatori del
mercato finanziario» (ordinanza n. 3202/2014).
Il Consiglio di Stato, richiamandosi alla pronuncia della
Cassazione, ha precisato che «appartiene alla CONSOB l'apprezzamento
discrezionale circa l'idoneita' delle circostanze che hanno dato
luogo alla vicenda penale a pregiudicare gli specifici interessi
coinvolti nello svolgimento dell'attivita' di promotore finanziario»
e che «la cautela tesa ad evitare che il coinvolgimento del promotore
in gravi vicende penali possa compromettere in via generale la
fiducia del pubblico degli investitori nella correttezza degli
operatori del mercato finanziario, evidenziata dalla Corte di
cassazione nell'ordinanza citata, non soffre limitazioni a causa del
passare del tempo, essendo anzi evidente che l'esigenza stessa di
manifestare una reazione da parte dell'organo di vigilanza e' tanto
maggiore quanto piu' si e' accresciuta la risonanza delle vicende
penali, anche presumibilmente a causa del trascorrere del tempo»
(sentenza n. 4226/2015).
Questa ricostruzione e' pienamente conforme alla ratio e alla
lettera della disposizione in questione, la quale non richiede che si
tenga conto delle eventuali sanzioni amministrative precedentemente
adottate, ma solo dell'avvenuta irrogazione di misure cautelari
personali o della (in genere sopravvenuta) assunzione della qualita'
di imputato a seguito del rinvio a giudizio.
In quest'ottica, il profilo del ne bis in idem - in quanto
rivolto al passato - appare del tutto recessivo, in quanto le
circostanze di fatto, valutate nel loro senso piu' ampio in relazione
allo svolgimento del procedimento penale (ma non necessariamente
attinenti a violazioni passibili di sanzione amministrativa
nell'ordinamento di settore), sono oggetto di una diversa valutazione
ai fini cautelari, la quale non e' vincolata, per sua stessa natura,
alla considerazione della pregressa irrogazione di sanzioni
amministrative o di altre misure cautelari, ma solamente alla
prognosi che dalla considerazione dei fatti e' possibile evincere in
ordine alla lesione dell'interesse al regolare andamento del mercato
nel futuro.
Per questo occorre prendere in esame la questione di
costituzionalita' prospettata in subordine dalla ricorrente.
11. In primo luogo, e' evidente che la questione e' rilevante, in
quanto l'accoglimento della stessa influirebbe sull'esito del
presente giudizio - nel quale viene in rilievo l'applicazione
dell'art. 55, comma 2, del TUF del quale si denuncia
l'incostituzionalita' - determinando l'annullamento della misura
inflitta alla ricorrente.
12. Circa la non manifesta infondatezza, il collegio osserva
quanto segue.
Anzitutto viene in rilievo un profilo di irragionevole disparita'
di trattamento, di per se' rilevante ai sensi dell'art. 3 della
Costituzione.
Il caso in esame mostra con evidenza questi profili: a una misura
sospensiva endoprocessuale penale ha dapprima fatto seguito una
sospensione di quattro mesi a carattere pacificamente sanzionatorio e
quindi la sospensione annuale di cui si controverte in questa sede.
Il fatto che l'art. 55, comma 2, del TUF non contenga una
clausola che imponga espressamente di considerare (quantomeno) la
circostanza dell'avvenuta irrogazione della sospensione ai sensi
dell'art. 196 comporta l'irragionevole parificazione di due
situazioni radicalmente diverse: quella in cui questa sospensione (o
analoga misura) e' intervenuta in precedenza e quella in cui essa non
e' intervenuta.
Attesa la notoria immediata influenza di questo tipo di
provvedimenti sulla posizione del consulente in relazione ai rapporti
con il mandante e con la clientela, e' indubbio che l'esigenza di
tutela generale del mercato si realizza in questo caso a totale
discapito della garanzia della posizione del singolo, che viene lesa
come nel provvedimento sanzionatorio strettamente inteso (il che non
avviene, sia detto per inciso, nei casi di sospensione dal servizio
nell'impiego pubblico, che sono strutturalmente diversi anche sotto
il profilo delle garanzie economiche e di restitutio in integrum, a
tacer d'altro).
Anzi, a ben vedere, il provvedimento cautelare puo' avere un
contenuto addirittura piu' incidente sulla posizione del consulente
rispetto a quello del provvedimento sanzionatorio in se' considerato.
In secondo luogo, viene in rilievo il profilo del ne bis in idem,
soprattutto in relazione ai principi affermati dalla Corte di
Strasburgo con riguardo all'art. 4 del protocollo 7 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali: «Nessuno puo' essere perseguito o condannato penalmente
dalla giurisdizione dello stesso Stato per un reato per il quale e'
gia' stato assolto o condannato a seguito di una sentenza definitiva
conformemente alla legge e alla procedura penale di tale Stato» (cfr.
anche l'analogo principio affermato dall'art. 50 della Carta dei
diritti fondamentali dell'Unione europea).
La sospensione di un anno, irrogata con il provvedimento
impugnato in questa sede, concreta in ultima analisi una nuova e
ulteriore sanzione afflittiva e quindi «punitiva», a prescindere
dalla relativa qualificazione formale.
Cio' in applicazione dei criteri stabiliti dalla sentenza della
Corte europea dei diritti dell'uomo, Grande Camera, 8 giugno 1976,
Engel e altri contro Paesi Bassi e costantemente richiamati dalla
giurisprudenza successiva (tra cui Corte europea dei diritti
dell'uomo, 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri contro Italia).
In primo luogo sussiste l'idem factum, da considerarsi con
riferimento alla vicenda dalla quale hanno preso origine i due
procedimenti amministrativi che hanno avuto luogo nel caso di specie
(peraltro a partire dalla medesima base storica costituita da un
procedimento penale ancora non concluso): vicenda attinente a
specifici comportamenti posti in essere nella gestione dell'attivita'
consulenziale.
Al riguardo occorre inoltre farsi carico delle precisazioni
introdotte dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, Grande Camera,
15 novembre 2016, A e B contro Norvegia, secondo cui ai fini
dell'applicabilita' del ne bis in idem deve mancare una «connessione
sostanziale e temporale sufficientemente stretta», che consentirebbe
ai due procedimenti di essere considerati «parti di un'unica reazione
sanzionatoria apprestata dall'ordinamento contro l'illecito
rappresentato» e che puo' essere desunta dai seguenti elementi:
(i) che i procedimenti abbiano a oggetto scopi differenti e
profili diversi della medesima condotta;
(ii) che la duplicita' dei procedimenti sia una conseguenza
prevedibile della condotta;
(iii) che la sanzione imposta nel procedimento che si concluda
per primo sia tenuta in considerazione nell'altro procedimento, in
modo che venga in ogni caso rispettata l'esigenza di una
proporzionalita' complessiva della pena.
Correttamente la parte ricorrente evidenzia al riguardo che:
(i) entrambi i procedimenti, quello sanzionatorio e quello
«cautelare», hanno la medesima finalita' di «interrompere»
l'attivita' svolta dal promotore finanziario e ineriscono ai medesimi
profili di condotta oggetto di accertamento in sede penale, oltre a
tutelare il medesimo bene giuridico: l'integrita' del mercato
finanziario;
(ii) era «prevedibile» che la CONSOB, con l'irrogazione, ex art.
196 del TUF, del primo provvedimento di sospensione della ricorrente,
avesse evidentemente esaurito il proprio potere sanzionatorio che per
sua natura comprende, in quanto misura definitiva, quello
cautelativo; e non che lo riesercitasse pochi mesi piu' tardi;
(iii) il periodo di sospensione applicato corrisponde all'entita'
massima della misura prevista dal dettato normativo, senza alcuna
considerazione della precedente sanzione.
In proposito il collegio rileva, in particolare:
che quanto al punto i), riveste carattere decisivo la
considerazione dei medesimi fatti e di una finalita' di generale
tutela del mercato, sia pure con proiezioni temporali parzialmente
diverse;
che il punto ii) e' particolarmente significativo sotto il
profilo della certezza del diritto, in funzione della tutela della
posizione degli amministrati;
che il punto iii) va integrato con la considerazione del fatto
che la misura massima della sospensione prevista dalla disposizione
in questione e' sganciata dalla durata dello stato presupposto (che
potrebbe perdurare, e anzi normalmente perdura attesa la durata media
dei processi penali in Italia) e appare piuttosto configurarsi come
una sorta di massimo «sanzionatorio» (ancorche' latamente inteso).
Sussiste anche la «materia penale», intesa nel senso della
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, trattandosi
di un provvedimento che, come correttamente rileva la parte
ricorrente:
i) ha natura pubblicistica;
ii) e' volto al perseguimento di finalita' di carattere generale,
legate all'esigenza di evitare il rischio che lo strepitus fori
derivante dal coinvolgimento del promotore in gravi vicende penali
possa compromettere la fiducia del pubblico degli investitori nella
correttezza degli operatori di quel mercato;
iii) si contraddistingue per la gravita' e afflittivita' degli
effetti potendo precludere definitivamente al promotore finanziario
la possibilita' di continuare a svolgere la propria professione,
essendo impossibile che la stessa possa essere riavviata dopo un
cosi' lungo periodo e per l'intrinseca gravita' della sanzione, tale
da escludere la ricostituzione di un rapporto di fiducia con la
clientela.
13. Le suesposte considerazioni impongono quindi di sollevare la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 55, comma 2, del
decreto legislativo n. 58/1998, in relazione agli articoli 3 e 117,
comma 1, della Costituzione, per tramite della norma interposta
costituita dall'art. 4 del protocollo 7 della Convenzione europea dei
diritti dell'uomo.
La questione viene sollevata in vista della possibile
declaratoria dell'incostituzionalita' integrale della disposizione in
questione, alla stregua delle considerazioni esposte in precedenza;
ovvero, in subordine, della declaratoria di incostituzionalita' della
stessa nella parte in cui non impone alla CONSOB di tenere conto
dell'eventuale pregressa irrogazione di provvedimenti sanzionatori a
carico dell'interessato.
14. Il presente giudizio va pertanto sospeso in attesa della
decisione della Corte costituzionale.
Ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e in ordine alle
spese del giudizio viene riservata alla decisione definitiva.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione
seconda quater), letti gli articoli 134 della Costituzione e 23 della
legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 55,
comma 2, del decreto legislativo n. 58/1998, in relazione agli
articoli 3 e 117, comma 1, della Costituzione.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio.
Dispone altresi' che la presente ordinanza sia notificata, a cura
della segreteria, al Presidente del Consiglio dei ministri ed alle
parti del giudizio ed inoltre comunicata al Presidente della Camera
dei deputati, nonche' al Presidente del Senato della Repubblica.
Riserva al definitivo ogni statuizione in rito, nel merito e
sulle spese.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1
del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti
o della dignita' della parte interessata, manda alla segreteria di
procedere all'oscuramento delle generalita' nonche' di qualsiasi
altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente e gli altri
soggetti coinvolti nella vicenda.
Cosi' deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7
luglio 2017 con l'intervento dei magistrati:
Leonardo Pasanisi, Presidente;
Francesco Arzillo, consigliere, estensore;
Stefano Toschei, consigliere.
Il Presidente: Pasanisi
L'estensore: Arzillo