N. 53 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 febbraio 2021
Ordinanza del 16 febbraio 2021 del Tribunale di Lecce nel procedimento civile promosso da Evangelio Valter Salvatore c/Dussmann Service S.r.l.. Lavoro e occupazione - Procedura selettiva finalizzata ad assumere alle dipendenze dello Stato, a decorrere dal 1° marzo 2020, il personale impegnato per almeno dieci anni, anche non continuativi, purche' includano il 2018 e il 2019, presso le istituzioni scolastiche ed educative statali, per lo svolgimento dei servizi di pulizia e ausiliari, in qualita' di dipendente a tempo indeterminato di imprese titolari di contratti per lo svolgimento dei predetti servizi - Mancata previsione dell'esclusione, per i lavoratori che abbiano partecipato alla selezione e siano stati assunti dal Ministero dell'istruzione, dell'applicazione della disciplina relativa ai licenziamenti collettivi e della risoluzione di diritto del rapporto di lavoro con le imprese titolari dei relativi appalti di servizi contestualmente all'assunzione alle dipendenze dello Stato. - Decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia), convertito, con modificazioni, nella legge 9 agosto 2013, n. 98, art. 58, commi 5-bis, 5-ter e 5-quater, in combinato disposto con gli articoli 5, comma 3, e 24 della legge 23 luglio 1991, n. 223 (Norme in materia di cassa integrazione, mobilita', trattamenti di disoccupazione, attuazione di direttive della Comunita' europea, avviamento al lavoro ed altre disposizioni in materia di mercato del lavoro) e con l'art. 18, primo comma, della legge 20 maggio 1970, n. 300 (Norme sulla tutela della liberta' e dignita' dei lavoratori, della liberta' sindacale e dell'attivita' sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento).(GU n.18 del 5-5-2021 )
TRIBUNALE DI LECCE
sezione lavoro
Ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale
Nella controversia tra Evangelio Valter Salvatore, rappresentato
e difeso dall'avv. S. Serafino e Dussmann Service S.r.l.,
rappresentata e difesa dagli avvocati M. F. Cavaliere, I. M. Signore,
F. Moizo.
A scioglimento della riserva assunta in data 26 gennaio 2021,
questo giudice ha rilevato la presenza di una questione di
legittimita' costituzionale dirimente rispetto all'esito del
giudizio.
Si premette che, data la complessita' della fattispecie e per una
migliore lettura dell'ordinanza, si ritiene di suddividere la stessa
in paragrafi riguardanti le domande di parte ricorrente, le difese ed
eccezioni del resistente, la normativa applicabile al caso di specie,
la rilevanza della questione, la non manifesta infondatezza della
stessa e le conclusioni con l'intervento che questo giudice chiede a
codesta Ecc.ma Corte.
Si indica parimenti - essendo circostanze pacifiche e non
contestate - che il datore di lavoro impiega piu' di quindici
dipendenti, che il lavoratore e' stato assunto prima dell'entrata in
vigore del decreto legislativo n. 23/2015, che i dipendenti da
licenziare - in virtu' della nota del 1° ottobre 2019 - integrano il
requisito per l'applicazione della legge n. 223/1991, che parte
ricorrente ha indicato i dipendenti nella medesima situazione del
ricorrente (circa 65; cfr. pg. 11 e 12 ricorso) e ha indicato in
ricorso il numero di dipendenti dimessisi a seguito della
riorganizzazione di Dussmann Service S.r.l. (d'ora in poi anche solo
Dussmann) legata all'internalizzazione del servizio di pulizia nelle
scuole ex legge n. 145/2018.
Non e' contestato che il ricorrente avesse i requisiti per
partecipare alla selezione riservata, che la abbia superata e sia
stato assunto dal Ministero il 2 marzo 2020.
Irrilevanti sono le vicende relative agli aumenti di orario di
lavoro (l'assunzione originaria e' stata con contratto part-time)
successivi alle vicende relative alla cessazione del rapporto con
Dussmann (cfr. note di trattazione Dussmann).
In ultimo, si premette che e' correttamente individuato il rito
azionato (ex legge n. 92/2012) e che la causa non necessita' di
attivita' istruttoria, essendo documentalmente decidibile. Si
conclude precisando, altresi', che alcune delle controversie
sottoposte all'attenzione di questa sezione sono state oggetto di
conciliazione ma ovviamente non la presente (e molte altre, invero),
nell'ambito della quale alcuna intesa conciliativa e' stata raggiunta
(cfr. note di trattazione Dussmann).
La domanda di parte ricorrente.
Parte ricorrente, nel presupposto di essere stato assunto il 1°
marzo 2015 dalla resistente quale operaio livello del CCNL «imprese
di pulizie e servizi integrati/Multiservizi», ha svolto le mansioni
di «addetto alle pulizie quotidiane» ed ha operato presso l'appalto
«dei servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del
decoro e della funzionalita' degli immobili per gli istituti
scolastici di ogni ordine e grado della Regione Puglia» con
destinazione presso il Comune di Vernole.
A seguito dell'entrata in vigore della legge 30 dicembre 2018, n.
145 (legge di bilancio di previsione per l'anno 2019) il ricorrente
ha successivamente partecipato alla selezione indetta ai sensi della
citata legge n. 145 per l'assunzione alle dipendenze del Ministero
presso il quale ha preso servizio a far tempo dal 1° marzo 2020.
Contesta in fatto che il datore avrebbe dapprima iniziato e mai
concluso la procedura per licenziamento collettivo; che con
comunicazione del 29 febbraio 2020 il rapporto di lavoro e' stato
sospeso unilateralmente dal datare di lavoro; che nel mese di aprile
2020, con la ricezione della busta paga di marzo 2020, il ricorrente
ha scoperto che il proprio rapporto di lavoro con Dussrnann Service
S.r.l. era stato cessato con decorrenza 25 marzo 2020 per asserite
sue dimissioni, che pero' il lavoratore dichiara di non aver mai
rassegnato. Dopodiche' - qualificato il provvedimento datoriale come
licenziamento orale - lo ha nondimeno impugnato e ha rassegnato le
conclusioni di seguito esposte (per completezza si fa presente che il
ricorrente ha affrontato la questione sia sotto il profilo del
licenziamento individuale sia sotto quello del licenziamento
collettivo):
[1] Per le ragioni e causali tutte esposte in narrativa,
accertare e dichiarare - previa declaratoria di inefficacia delle
dimissioni risultanti dal modello UNILAV di cessazione del rapporto
inviato dalla convenuta agli organi competenti in quanto il
ricorrente non le ha mai rese, ne' mai convalidate - nullo, invalido,
illegittimo e, in ogni caso, inefficace il licenziamento intimato
dalla societa' Dussmann Service S.r.l. al ricorrente con decorrenza
dal 25 marzo 2020, per inosservanza della forma scritta.
Conseguentemente condannare, ai sensi dell'art. 18, commi 1 e 2,
legge n. 300/1970 - riconoscendo ad un tempo il diritto del deducente
ad esercitare in ogni caso la facolta' ex art. 18, comma 3, legge n.
300 del 1970 - la convenuta Dussmann Service S.r.l., in persona del
suo legale rappresentante pro tempore, alla immediata reintegrazione
del ricorrente nel posto di lavoro assegnatogli oltre al risarcimento
del danno dal medesimo subito a quantificarsi in misura pari ad
un'indennita' commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto
maturata dal giorno del licenziamento sino a quello di effettiva
reintegra, e comunque non inferiore alla misura delle cinque
mensilita'. Sempre per l'effetto, condannare inoltre la societa'
convenuta, per il medesimo periodo, al versamento dei contributi
previdenziali e assistenziali.
[2] In via subordinata, accertare e dichiarare - previa
declaratoria di inefficacia delle dimissioni risultanti dal modello
UNILAV di cessazione del rapporto inviato dalla convenuta agli organi
competenti in quanto il ricorrente non le ha mai rese, ne' mai
convalidate - nullo, invalido, illegittimo e, in ogni caso,
inefficace il licenziamento irrogato dalla societa' Dussmann Service
S.r.l. al ricorrente con decorrenza dal 25 marzo 2020, stante
l'insussistenza di un valido atto interruttivo del rapporto di
lavoro. Conseguentemente condannare, ai sensi dell'art. 18, commi 1 e
2, legge n. 300/1970 - riconoscendo ad un tempo il diritto del
deducente ad esercitare in ogni caso la facolta' ex art. 18, comma 3,
legge n. 300 del 1970 - Dussmann Service S.r.l., in persona del suo
legale rappresentante pro tempore, alla immediata reintegrazione del
ricorrente nel posto di lavoro assegnatogli oltre al risarcimento del
danno dal medesimo subito a quantificarsi in misura pari ad
un'indennita' commisurato all'ultima retribuzione globale di fatto
maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva
reintegra, e comunque non inferiore alla misura delle cinque
mensilita'. Sempre per l'effetto, condannare inoltre la societa'
convenuta, per il medesimo periodo, al versamento dei contributi
previdenziali e assistenziali.
In subordine: quanto al licenziamento per giustificato motivo
oggettivo.
[3] Accertare e dichiarare - previa declaratoria di sussistenza
dei presupposti per l'applicazione della procedura prevista per i
licenziamenti collettivi dagli articoli 4 e 24, legge n. 223 del 1991
- nullo, invalido, illegittimo e, in ogni caso, inefficace, il
licenziamento intimato da Dussmann Service S.r.l. al ricorrente a
decorrere dal 25 marzo 2020, perche' diretto ad eludere
l'applicazione della norma imperativa di legge sui licenziamenti
collettivi. Conseguentemente condannare, ai sensi dell'art. 18, commi
1 e 2, legge n. 300/1970 - riconoscendo ad un tempo il diritto del
deducente ad esercitare in ogni caso la facolta' ex art. 18, comma 3,
legge n. 300 del 1970 - Dussmann Service S.r.l., in persona del suo
legale rappresentante pro tempore, alla immediata reintegrazione del
ricorrente nel posto di lavoro assegnatogli oltre al risarcimento del
danno dal medesimo subito a quantificarsi. in misura pari ad
un'indennita' commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto
maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva
reintegra e comunque non inferiore alla misura delle cinque
mensilita'. Sempre per l'effetto, condannare inoltre la societa'
convenuta, per il medesimo periodo, al versamento dei contributi
previdenziali e assistenziali.
[4] In via subordinata, accertare e dichiarare nullo, invalido,
illegittimo e, in ogni caso, inefficace, il licenziamento per
giustificato motivo oggettivo intimato da Dussmann Service S.r.l. al
ricorrente a decorrere dal 25 marzo 2020, stante la vigenza, ratione
temporis applicabile, dell'art. 46, decreto-legge 17 marzo 2020, n.
18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27.
Conseguentemente condannare, ai sensi dell'art. 18, commi 1 e 2,
legge n. 300/1970 - riconoscendo ad un tempo il diritto del deducente
ad esercitare in ogni caso la facolta' ex art. 18, comma 3, legge n.
300 del 1970 - Dussmann Service S.r.l., in persona del suo legale
rappresentante pro tempore, alla immediata reintegrazione del
ricorrente nel posto di lavoro assegnatogli oltre al risarcimento del
danno dal medesimo subito a quantificarsi in misura pari ad
un'indennita' commiserata all'ultima retribuzione globale di fatto
maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva
reintegra, e comunque non inferiore alla misura delle cinque
mensilita'. Sempre per l'effetto, condannare inoltre la societa'
convenuta, per il medesimo periodo, al versamento dei contributi
previdenziali e assistenziali.
[5] In via piu' subordinata, accertare e dichiarare nullo,
invalido, illegittimo e, in ogni caso, inefficace, il licenziamento
intimato da Dussmann Service S.r.l. al ricorrente a decorrere dal 25
marzo 2020, per manifesta insussistenza del giustificato motivo
oggettivo. Conseguentemente condannare, ai sensi dell'art. 18, commi
4 e 7, legge n. 300/1970 - riconoscendo ad un tempo il diritto del
ricorrente ad esercitare in ogni caso la facolta' ex art. 18, comma
3, legge n. 300 del 1970 - Dussmann Service S.r.l., in persona del
suo legale rappresentante pro tempore, alla immediata reintegrazione
del ricorrente nel posto di lavoro occupato al momento dell'impugnato
licenziamento, ovvero in mansioni in ogni caso equivalenti, nonche'
al pagamento, in favore dell'istante, di un'indennita' commisurata
alla retribuzione globale di fatto, oltre interessi e rivalutazione,
dal di' del licenziamento sino all'effettiva reintegrazione. Sempre
per l'effetto, condannare inoltre la societa' convenuta, per il
medesimo periodo, al versamento dei contributi previdenziali e
assistenziali.
[6] In via piu' subordinata, nella denegata ipotesi in cui
codesto On.le Tribunale non dovesse ravvisare gli estremi per
l'immediata reintegrazione, comunque dichiarare illegittimo il
licenziamento de quo e condannare Dussmann Service S.r.l., in persona
del suo legale rappresentante pro tempore, al pagamento in favore del
ricorrente, di un'indennita' risarcitoria pari a 24 mensilita'
dell'ultima retribuzione globale di fatto percepita, ovvero nella
misura che sara' ritenuta di giustizia, oltre interessi e
rivalutazione dal di' del licenziamento e sino all'effettivo
soddisfo.
[7] In via del tutto subordinata, nella denegata ipotesi in cui
codesto On.le Tribunale non dovesse ravvisare gli estremi per
l'immediata reintegrazione, accertata la violazione dell'art. 7,
legge n. 604/1966, condannare la Dussmann Service S.r.l., n persona
del suo legale rappresentante legale pro tempore, al pagamento in
favore del ricorrente, di un'indennita' risarcitoria pari a 12
mensilita' dell'ultima retribuzione globale di fatto percepita,
ovvero nella misura che sara' ritenuta di giustizia, oltre interessi
e rivalutazione dal di' del licenziamento e sino all'effettivo
soddisfo.
In subordine: quanto al licenziamento collettivo.
[8] Accertare e dichiarare nullo, invalido, illegittimo e, in
ogni caso, inefficace, l'intimato licenziamento collettivo del 25
marzo 2020 in quanto comminato al di fuori della procedura di cui
alla legge n. 223/1991 e, dunque, al di fuori delle regole di tutela.
Conseguentemente condannare, ai sensi dell'art. 18, commi 1 e 2,
legge n. 300/1970 - riconoscendo ad un tempo il diritto del deducente
ad esercitare in ogni caso la facolta' ex art. 18, comma 3, legge n.
300 del 1970 - Dussmann Service S.r.l., in persona del suo legale
rappresentante pro tempore, alla immediata reintegrazione del
ricorrente nel posto di lavoro assegnatogli oltre al risarcimento del
danno dal medesimo subito a quantificarsi in misura pari ad
un'indennita' commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto
maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva
reintegra, e comunque non inferiore alla misura delle cinque
mensilita'. Sempre per l'effetto, condannare inoltre la societa'
convenuta, per il medesimo periodo, al versamento dei contributi
previdenziali e assistenziali.
[9] In via subordinata, accertare e dichiarare nullo, invalido,
illegittimo e, in ogni caso, inefficace, i! licenziamento intimato da
Dussmann Service S.r.l. al ricorrente a decorrere dal 25 marzo 2020,
stante la totale omissione della comunicazione ai sensi dell'art. 4
comma 9, legge n. 223 del 1991 e, dunque, in violazione dei criteri
di scelta. Conseguentemente condannare, ai sensi dell'art. 18, comma
4, legge n. 300/1970 - riconoscendo ad un tempo il diritto del
deducente ad esercitare in ogni caso la facolta' ex art. 18, comma 3,
legge n. 300 del 1970 - Dussmann Service S.r.l., in persona suo
legale rappresentante pro tempore, alla immediata reintegrazione del
ricorrente nel posto di lavoro assegnatogli oltre al risarcimento del
danno dal medesimo subito a quantificarsi in misura pari ad
un'indennita' commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto
maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva
reintegra, e comunque per un massimo di dodici mensilita'. Sempre per
l'effetto, condannare inoltre la societa' convenuta, per il medesimo
periodo, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali.
[10] In via piu' subordinata, nella denegata ipotesi in cui
codesto On.le Tribunale non dovesse ravvisare gli estremi per
l'immediata reintegrazione, comunque dichiarare illegittimo il
licenziamento de quo e condannare Dussmann Service S.r.l., in persona
del suo legale rappresentante pro tempore, al pagamento in favore del
ricorrente, di un'indennita' risarcitoria pari a 24 mensilita'
dell'ultima retribuzione globale di fatto percepita, ovvero nella
misura che sara' ritenuta di giustizia, oltre interessi e
rivalutazione dal di' del licenziamento e sino all'effettivo
soddisfo.
In subordine: quanto al licenziamento per giusta causa.
[11] Accertare e dichiarare nullo, invalido, illegittimo e, in
ogni caso, inefficace, il licenziamento intimato da Dussmann Service
S.r.l. al ricorrente a decorrere dal 25 marzo 2020, stante
l'insussistenza del fatto contestato e, dunque, l'inesistenza della
giusta causa e/o giustificato motivo. Conseguentemente condannare, ai
sensi dell'art. 18, comma 4, legge n. 300/1970 - riconoscendo ad un
tempo il diritto del deducente ad esercitare in ogni caso la facolta'
ex art. 18, comma 3, legge n. 300 del 1970 - Dussmann Service S.r.l.,
in persona del suo legale rappresentante pro tempore, alla immediata
reintegrazione del ricorrente nel posto di lavoro occupato al momento
dell'impugnato licenziamento, ovvero in mansioni in ogni caso
equivalenti, nonche' al pagamento, in favore dell'istante, di
un'indennita' commisurata alla retribuzione globale di fatto, oltre
interessi e rivalutazione. Sempre per l'effetto, condannare inoltre
la societa' convenuta, per il medesimo periodo, al versamento dei
contributi previdenziali e assistenziali.
[12] In via subordinata, accertare e dichiarare nullo, invalido,
illegittimo e, in ogni caso, inefficace, il licenziamento intimato da
Dussmann Service S.r.l. al ricorrente a decorrere dal 25 marzo 2020,
per mancato rispetto delle garanzie procedimentali previste dall'art
7 Stat. Lav. e, dunque, per assenza di giusta causa o giustificato
motivo. Conseguentemente condannare, ai sensi dell'art. 18, comma 4,
legge n. 300/1970 - riconoscendo ad un tempo il diritto del deducente
ad esercitare in ogni caso la facolta' ex art. 18, comma 3, legge n.
300 del 1970 - Dusmann Service S.r.l., in persona del suo legale
rappresentante pro tempore, alla immediata reintegrazione del
ricorrente nel posto di lavoro occupato al momento dell'impugnato
licenziamento, ovvero in mansioni in ogni caso equivalenti, nonche'
al pagamento, in favore dell'istante, di un'indennita' commisurata
alla retribuzione globale di fatto, oltre interessi e rivalutazione.
Sempre per l'effetto, condannare inoltre la societa' convenuta, per
il medesimo periodo, al versamento dei contributi previdenziali e
assistenziali.
[13] In via piu' subordinata, nella denegata ipotesi in cui
codesto On. le Tribunale non dovesse ravvisare gli estremi per
l'immediata reintegrazione, comunque dichiarare illegittimo il
licenziamento de qua e condannare Dussmann Service S.r.l., in persona
del suo legale rappresentante pro tempore, al pagamento in favore del
ricorrente, di un'indennita' risarcitoria pari a 24 mensilita'
dell'ultima retribuzione globale di fatto percepita, ovvero nella
misura che sara' ritenuta di giustizia, oltre interessi e
rivalutazione dal di' del licenziamento e sino all'effettivo
soddisfo. [...].
Le difese di parte resistente.
Parte resistente, nel costituirsi, ha preliminarmente eccepito
l'incompetenza territoriale del Tribunale di Lecce, essendo la sede
della societa' sita in Milano, dovendo ivi ritenersi concluso il
contratto e non essendovi alcuna dipendenza della societa' nel
circondario del Tribunale di Lecce. Nel merito della questione, dopo
una sintesi degli eventi che hanno portato alla cessazione del
rapporto di lavoro, ha fatto presente che - a seguito delle
comunicazioni inviate a tutti i dipendenti che non avevano rassegnato
le dimissioni - in conseguenza della loro mancata risposta aveva
qualificato la stessa come manifestazione di dimissioni volontarie
per fatto concludente (par. 61 memoria).
Pertanto, eccepisce l'insussistenza di un licenziamento del
ricorrente, la sussistenza di una risoluzione del rapporto di lavoro
per comportamento concludente del lavoratore a causa della stipula
del contratto con il MIUR; eccepisce altresi' - in caso di eventuale
reintegra - l'incompatibilita' del rapporto tra Dussmann e il
Ministero. Chiede la condanna per lite temeraria del ricorrente.
Ritiene in via principale che la sottoscrizione del contratto con il
Ministero a seguito delle procedure di selezione ex art. 1, comma 670
legge n. 145/2018 - abbia concretizzato una forma di dimissioni
tacite da parte del ricorrente.
La normativa applicabile.
Come sara' argomentato di seguito, le norme rilevanti nel caso di
specie sono l'art. 24, legge n. 223/1991 e l'art. 5, comma 3 della
medesima legge che sanziona con le conseguenze dell'art. 18, comma 1,
legge n. 300/1970 la mancata adozione della forma scritta in caso di
licenziamento collettivo. Viene in rilievo ovviamente anche l'art.
58, commi da 5-bis a 5-quater, del decreto-legge 21 giugno 2013, n.
69, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013, n. 98,
per come modificato dall'art. 1, comma 760, legge n. 145/2018 (che ha
aggiunto i citati commi da 5-bis 5-quater) e dall'art. 2 comma 5 del
decreto-legge n. 129/2019 convertito in legge n. 159/2019 (che ha
differito dal 1° gennaio 2020 al 1° marzo 2020 l'efficacia della
norma). Si riporta di seguito il testo di questi commi:
«5-bis. A decorrere dal 1° marzo 2020, le istituzioni
scolastiche ed educative statali svolgono i servizi di pulizia e
ausiliari unicamente mediante ricorso a personale dipendente
appartenente al profilo dei collaboratori scolastici e i
corrispondenti posti accantonati ai sensi dell'art. 4 del regolamento
di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 giugno 2009, n.
119, sono resi nuovamente disponibili, in misura corrispondente al
limite di spesa di cui al comma 5. Il1 predetto limite di spesa e'
integrato, per l'acquisto dei materiali di pulizia, di 10 milioni di
euro annui a decorrere dall'anno 2020.
5-ter. Il Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della
ricerca e' autorizzato ad avviare un'apposita procedura selettiva,
per titoli e colloquio, finalizzata ad assumere alle dipendenze dello
Stato, a decorrere dal 1° gennaio 2020, il personale impegnato per
almeno 10 anni, anche non continuativi, purche' includano il 2018 e
il 2019, presso le istituzioni scolastiche ed educative statali, per
lo svolgimento di servizi di pulizia e ausiliari, in qualita' di
dipendente a tempo indeterminato di imprese titolari di contratti per
lo svolgimento dei predetti servizi. Alla procedura selettiva non
puo' partecipare il personale di cui all'art. 1, comma 622, della
legge 27 dicembre 2017, n. 205. Con decreto del Ministro
dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca, di concerto con i
Ministri del lavoro e delle politiche sociali, per la pubblica
amministrazione e dell'economia e delle finanze, sono determinati i
requisiti per la partecipazione alla procedura selettiva, nonche' le
relative modalita' di svolgimento e i termini per la presentazione
delle domande.
5-quater. Nel limite di spesa di cui al comma, 5-bis, primo
periodo, sono autorizzate assunzioni per la copertura dei posti resi
nuovamente disponibili ai sensi del medesimo comma. Le assunzioni, da
effettuare secondo la procedura di cui al comma 5-ter, sono
autorizzate anche a tempo parziale. I rapporti instaurati a tempo
parziale non possono essere trasformati in rapporti a tempo pieno,
ne' puo' esserne incrementato il numero di ore lavorative, se non in
presenza di risorse certe e stabili.»
Come si evince, la normativa in tema di «internalizzazione» non
fornisce alcuna previsione rispetto alle sorti dei rapporti di lavoro
con la societa' appaltante una volta verificatasi l'assunzione alle
dipendenze del Ministero. Pertanto, si argomentera' circa il fatto
che - all'esito dell'analisi sotto riportata - la normativa che viene
in rilievo nel caso di specie e' quella che sanziona il licenziamento
collettivo non effettuato per iscritto (in virtu' del richiamo
all'art. 18, comma 1, legge n. 300/1970 effettuato dall'art. 5 comma
3, legge n. 221/1991).
Proprio tale esito interpretativo (dato dal combinato disposto
delle norme sopra indicate), si pone quale unica soluzione possibile
in assenza di un intervento di codesta Ecc.ma Corte.
Tuttavia, ad avviso di questo giudice, questa soluzione si
presenta in contrasto con l'art., 3 Cost., sotto il profilo della
violazione del principio di ragionevolezza, e con l'art. 41 Cost. in
combinato disposto con l'art. 3 Cost. nella parte in cui impone un
onere irragionevolmente gravoso alla societa' datrice di lavoro
privata rispetto agli esuberi (e solo rispetto ad essi) assorbiti dal
Ministero tramite procedura di internalizzazione ex art. 58, commi da
5-bis a 5-quater, decreto-legge n. 69/2013, convertito in legge n.
98/2013 e successive modificazioni ed integrazioni.
La rilevanza della questione.
In quanto eccezione idonea a determinare l'esito in rito del
giudizio, va premesso che non sussiste alcuna incompetenza del
Tribunale di Lecce.
Alle pagine 30 e 31 della memoria di parte, la societa'
resistente afferma che le firme dei lavoratori sui contratti di
assunzione sono state raccolte da un incaricato che - nell'ambito del
circondario di Lecce - le ha poi trasmesse alla sede di Milano.
Qualifica costui come mero nuncius e ritiene tale condotta
irrilevante ai fini della competenza.
Quanto sopra e' non corretto; infatti, Cassazione, n. 30536/2017
ha ritenuto che la firma raccolta da un incaricato dell'azienda
costituisse prova della conoscenza dell'accettazione e quindi potesse
intendersi radicata la competenza nel luogo ove la firma era apposta,
da intendersi quale luogo di conclusione del contratto. In tal senso
anche Cassazione n. 25923/2014 (pronuncia richiamata dalla sentenza
sopra citata) ha affermato che: in tema di conclusione del contratto,
qualora l'accettazione sia comunicata da un nuncius, non e'
necessaria la materiale trasmissione della stessa al proponente, in
quanto, ai sensi dell'art. 1326, primo comma del codice civile, che
deroga all'art. 1335 del codice civile, il contratto si deve ritenere
ugualmente concluso quando, pur non essendo stata l'accettazione
indirizzata al proponente, questi ne abbia avuto comunque conoscenza.
Nel caso di specie, e' la stessa societa' che ammette che la
firma e' stata raccolta da un proprio incaricato e che lo stesso ha
spedito l'accettazione alla societa' e tale modalita' di raccolta e'
confermata nelle note di trattazione dal ricorrente. Deve quindi
ritenersi che non puo' parlarsi di mero nuncius in quanto trattasi di
soggetto incaricato della raccolta delle accettazioni dalla societa'
stessa (fermo restando che Cassazione 25923/2014 - con giurisprudenza
cui si aderisce - ritiene che anche qualora comunicata ad un mero
nuncius l'accettazione sia validamente conosciuta dal prominente nel
luogo e momento della comunicazione al nuncius).
Inoltre, la societa' fa presente non poter essere considerata
come dipendenza la scuola presso cui prestava servizio il lavoratore
(sita in Vernole), omettendo di considerare che il luogo di
stoccaggio dei materiali e degli strumenti di lavoro e' di per se'
dipendenza. Ne' la societa' ha affermato e/o provato che i materiali
di pulizia e i macchinari e gli strumenti venissero custoditi al di
fuori del circondario del Tribunale di Lecce. Infatti, ai fini
dell'accoglimento di un'eccezione di incompetenza, grava sul
convenuto che la eccepisca l'onere di contestare specificamente
l'applicabilita' di ciascuno dei criteri legali che radicano la
competenza e di fornire la prova delle circostanze di fatto dedotte a
sostegno di tale contestazione (arg. ex Cassazione 17311/2018).
Inoltre, seguendo l'impostazione di Cassazione 298/2018, si e'
affermato che, in tema di eccezione di incompetenza per territorio ex
art. 428, codice di procedura civile, la giurisprudenza e' costante
nell'affermazione del principio secondo cui l'eccezione di parte
convenuta, idonea ad impedire che la causa rimanga radicata presso il
giudice adito secondo il criterio del foro non contestato, deve
essere valutata non solo nella sua tempestivita', ma anche sotto
l'aspetto della completezza, dovendo la contestazione riguardare
tutti i fori speciali, alternativamente previsti dall'art. 413,
codice di procedura civile (cfr. anche Cassazione 11 giugno 1996, n.
5368; Cassazione 14 giugno 1996, n. 5452; Cassazione 28 agosto 1996,
n. 7903).
Pertanto, il principio di completezza dell'eccezione postula che
- anche per l'eccezione di incompetenza territoriale nel rito del
lavoro - il resistente dia prova delle circostanze dedotte a sostegno
della contestazione.
Il resistente non ha dato prova di dove venissero custoditi i
materiali di pulizia e le attrezzature usate per il servizio, che -
per far ritenere fondata l'eccezione - avrebbero dovuto essere
custoditi in un luogo al di fuori del circondario di Lecce. Infatti,
il luogo di conservazione e custodia degli stessi si deve considerare
dipendenza dell'azienda.
Pertanto, l'incompletezza dell'eccezione - sotto il profilo del
mancato assolvimento dell'onere della prova - costituisce un
ulteriore profilo di infondatezza della stessa.
In sostanza, la controversia e' correttamente radicata presso il
Tribunale di Lecce.
Cio' detto, nel merito, vanno rigettate anche le eccezioni del
resistente che vogliono qualificare la condotta del ricorrente quale
dimissione tacita o risoluzione consensuale (o mutuo dissenso).
In primo luogo, sia le dimissioni sia le risoluzioni consensuali
(a prescindere dal nomen iuris attribuito) sono soggette alla
disciplina ex art. 26, decreto legislativo n. 151/2015; quest'ultima
risulta strutturata secondo un iter (convalida delle dimissioni e
delle risoluzioni consensuali) che nel caso di specie non risulta
seguito. Questo gia' di per se' sarebbe dirimente nel senso del
rigetto della argomentazione difensiva. Ne' va trascurato che alcun
comportamento di sorta idoneo a configurare la cessazione del
rapporto e' provato, non foss'altro che (come emerge dal documento 15
del fascicolo attoreo) l'organizzazione sindacale di appartenenza
dello stesso ricorrente (punto 21 del ricorso) aveva diffidato dal
procedere con la sospensione unilaterale dei rapporti e si ritiene
che sia valida manifestazione delle ragioni dell'aderente quella
espressa dall'O.S. di appartenenza.
Ne' il passaggio ad altro datare di lavoro e' configurabile quale
atto di risoluzione tacita del rapporto.
In questo soccorre la giurisprudenza in tema di rapporto tra
licenziamento a seguito di cambio appalto e clausola sociale
(richiamabile anche nel caso di specie, data la sovrapponibilita'
strutturale tra le due fattispecie).
Tra le piu' recenti pronunce in tal senso qui si richiama
Cassazione n. 2014/2020 secondo cui il passaggio ad altro soggetto
non incide sul diritto del lavoratore di impugnare il licenziamento
intimatogli per ottenere il riconoscimento della continuita'
giuridica del rapporto originario. Ne' la scelta effettuata per la
costituzione di un nuovo rapporto implica, di per se', rinuncia
all'impugnazione dell'atto di recesso, «dovendosi escludere che si
possa desumere la rinuncia del lavoratore ad impugnare il
licenziamento o l'acquiescenza al medesimo dal reperimento di una
nuova occupazione, temporanea o definitiva, non rivelandosi, in tale
scelta, in maniera univoca, ancorche' implicita, la sicura intenzione
del lavoratore di accettare l'atto risolutivo» (Cassazione n. 12613
del 2007). Al suddetto principio e' stata data continuita' con
recenti decisioni. E' stato, invero, sottolineato che «la scelta
effettuata dal lavoratore per la costituzione di un nuovo rapporto
con la societa' subentrante nell'appalto di servizi non implica, di
per se', rinuncia all'impugnazione dell'atto di recesso, dovendosi
escludere che si possa desumere la rinuncia del lavoratore ad
impugnare il licenziamento o l'acquiescenza al medesimo dal
reperimento di una nuova occupazione, temporanea o definitiva, non
rivelandosi, in tale scelta, in maniera univoca, ancorche' implicita,
la sicura intenzione del lavoratore di accettare l'atto risolutivo.
Tale principio conserva validita' nel caso in esame, neppure
risultando circostanze fattuali ulteriori e significative nel senso
voluto dalla societa'» (Cassazione n. 22121 del 2016). Inoltre, e'
stata chiarita la distinzione tra le differenti situazioni di fatto
riferite al recesso dell'originario datore di lavoro ed alla
costituzione del nuovo rapporto di lavoro con l'impresa subentrante.
«La garanzia del passaggio dal datore originario all'impresa
subentrante, di natura contrattuale collettiva, mira ad assicurare la
stabilita' e continuita' dell'occupazione, ma lascia distinti i
rapporti lavorativi, (non a caso si definisce un rapporto ex novo con
l'impresa subentrante), sicche' non solo una regola contrattuale non
potrebbe mai escludere la tutela legale che sanziona il recesso
illegittimo, ma neppure sarebbe invocabile trattandosi di distinti
rapporti contrattuali rispetto ai quali differenti sono le
obbligazioni e responsabilita' datoriali» (Cassazione n. 29922 del
2018)».
I principi base espressi da tale orientamento giurisprudenziale -
consolidato e da valutarsi quale diritto vivente - sono applicabili
anche al caso di specie. Perde quindi qualsiasi rilevanza la
giurisprudenza in materia di prova del licenziamento orale citata dal
resistente in memoria, cio' in quanto in atti (e per come si dira'
oltre) vi e' ampia prova della ricostruzione della fattispecie quale
licenziamento orale (essendo proveniente dal datore di lavoro
l'indicazione della cessazione del rapporto di lavoro, qualificata
dallo stesso datore come dimissioni, oltre a non essere state
rispettate le norme in materia di convalida delle dimissioni).
Ed e' parimenti indubbio che la volonta' di recesso del datore di
lavoro, espressa con propria comunicazione agli enti competenti senza
darne mai diretta comunicazione al lavoratore, e' configurabile quale
licenziamento.
Per inciso, va anche detto che neppure sarebbe possibile una
teorica ricostruzione alla stregua della fattispecie di cui al 2112
del codice civile. Milita in tal senso il fatto che le parti neppure
abbiano compiutamente allegato i fatti costitutivi della fattispecie
(tanto che il resistente, punto 24 della sua memoria, si duole che
non si sia concretizzata tale fattispecie). Inoltre, difettano - in
ogni caso - gli elementi presi a riferimento dalla Corte di giustizia
dell'Unione europea (Grande sezione) con la sentenza 6 settembre 2011
(procedimento C - 108/10, Scattolon), quanto manca una procedura di
riassunzione, da parte di una pubblica autorita' di uno Stato membro,
del personale dipendente di un'altra pubblica autorita'. In questo
caso il passaggio e' da privato a pubblico.
E che non si verta in ipotesi di 2112 del codice civile e'
confermato anche dall'analisi della giurisprudenza di codesta Corte
costituzionale (n. 167/2013) secondo cui: La natura puramente privata
del lavoro alle dipendenze delle societa' partecipate, del resto,
rende inoperante, nella fattispecie del trasferimento di funzioni da
una societa' partecipata ad un ente pubblico, la stessa garanzia del
posto di lavoro, che l'art. 2112 del codice civile riconosce, in
ambito privato, ai lavoratori subordinati in caso di trasferimento di
azienda. L'art. 31 del decreto legislativo n. 165 del 2001, che
dispone esplicitamente l'applicazione di tale garanzia, nel settore
del lavoro pubblico, al passaggio di funzioni e di pendenti da enti
pubblici ad altri soggetti (pubblici o privati), non richiama la
predetta garanzia per le ipotesi in cui il passaggio di funzioni
avvenga - come nel caso previsto dalla legge regionale censurata - da
soggetti privati ad enti pubblici: in tali ipotesi, infatti,
l'automatico trasferimento dei lavoratori presuppone un passaggio di
status - da dipendenti privati a dipendenti pubblici (ancorche' in
regime di lavoro privatizzato) - che, si ripete, non puo' avvenire in
assenza di una prova concorsuale aperta al pubblico (in tal senso,
sentenza n. 226 del 2012).
Pur nella diversita' di fattispecie, i principi generali espressi
rendono inapplicabile l'art. 2112 del codice civile (nonche' l'art.
31 del decreto legislativo n. 165/2001).
Inoltre, la dedotta fattispecie non appare inquadrabile quale
licenziamento individuale.
Infatti, riguardando la cronologia degli eventi rilevanti (non
contestata) emerge che - il 1° ottobre 2019 - parte resistente abbia
avviato una procedura di licenziamento collettivo a seguito
dell'internalizzazione dei rapporti di lavoro disposta ex lege;
questa procedura ha portato, in data 28 febbraio 2020, addirittura ad
un esito negativo del tavolo negoziale (e questo elemento milita
ancor di piu' per la valutazione di insussistenza di dimissioni
tacite del ricorrente e degli altri lavoratori nella medesima
situazione, i quali sono passati dall'avere contezza di un avvio di
procedura di licenziamento collettivo al ricevere una lettera di
sospensione del rapporto ed al ritrovarsi considerati dimissionari).
Pertanto, sussiste il requisito dell'intenzione di licenziare
piu' di cinque dipendenti in centoventi giorni (cfr. anche Corte di
giustizia - sentenza 27 gennaio 2005, C - 188/03 - secondo cui
l'evento qualificatile come licenziamento va inteso con riferimento
alla volonta' del datore di lavoro di porre fine ai rapporti di
lavoro e non con l'effettiva determinazione di cessazione del
rapporto di lavoro).
Oltretutto, la giurisprudenza piu' recente (Cassazione n. 15401
del 20 luglio 2020 che innova, e viene da questo giudice condivisa,
la precedente interpretazione nomofilattica) ritiene si debba
computare, nel numero minimo di cinque licenziamenti rilevante ex
legge n. 223/1991, qualsiasi ipotesi di cessazione del rapporto di
lavoro determinata (in tutto o in parte) da una scelta del lavoratore
(ossia anche le dimissioni, le risoluzioni per mutuo consenso e
prepensionamenti, qualora traggano ragione dall'iniziativa del datore
di lavoro).
E' pacifica la riconducibilita' di tale ipotesi alla presente
fattispecie perche' la societa' aveva avviato la procedura di
licenziamento collettivo in relazione al medesimo fatto storico
(internalizzazione del servizio a seguito della legge n. 145/2018 e
per i medesimi soggetti, incluso l'odierno ricorrente, coinvolti nel
presente ricorso e in analoghi ricorsi pendenti presso questa
sezione).
Anche a livello di giurisprudenza della Corte di giustizia
europea (Corte di giustizia UE 11 novembre 2015 in causa C-422/14) si
e' chiarito che rientra nella nozione di «licenziamento» il fatto che
il datore di lavoro proceda, unilateralmente e a svantaggio del
lavoratore, ad una modifica sostanziale degli elementi essenziali del
contratto di lavoro per ragioni non inerenti alla persona del
lavoratore stesso, da cui consegua la cessazione del contratto di
lavoro, anche su richiesta dal lavoratore medesimo.
Nel caso di specie le dimissioni volontarie degli altri colleghi
sono state effettuate anche alla luce delle indicazioni della datrice
di effettuare trasferimenti a seguito dell'internalizzazione del
servizio di pulizia nelle scuole e questo invero senza contare che
nella medesima condizione del ricorrente si trovano decine di
soggetti (cfr. pagina 11, punto 31 del ricorso) ed invero - dovendo
considerare la cessazione di costoro alla stregua di licenziamenti -
gia' solo questo dato integrerebbe il requisito per l'applicazione
dell'art. 24, legge n. 221/1991.
Deve quindi ritenersi applicabile la disciplina dei licenziamenti
collettivi in quanto ogni altra qualificazione urterebbe coi dati di
fatto in atto e comunque con la giurisprudenza sovranazionale sopra
richiamata.
Ne' al caso di specie risulta applicabile la disciplina sui
licenziamenti collettivi relativi agli assunti successivamente al 7
marzo 2015 (il lavoratore e' stato assunto prima di tale data da
Dussmann) mentre il dato numerico dei dipendenti interessati da
dimissioni volontarie (effettive) e di quelli considerati
dimissionari ma che ritengono di essere stati licenziati come il
ricorrente integra i requisiti dimensionali per l'applicazione della
legge n. 223/1991.
Resta quindi irrilevante qualsiasi argomentazione in ricorso e
nella memoria di costituzione relativa alla qualificazione di tali
licenziamenti come licenziamenti individuali (e ancora piu'
irrilevante il capo di domanda relativo alla qualificazione del
licenziamento come per giusta causa/disciplinare). Non sussiste alcun
elemento di fatto idoneo a qualificare il licenziamento de qua come
disciplinare, invero neppure la prospettazione attorea include le
allegazioni minime per tale qualificazione oltre ad esservi elementi
di fatto di segno totalmente opposto. Il requisito numerico e
temporale fa si che non si possa parlare neppure di licenziamento
individuale per giustificato motivo oggettivo.
Ne' risulta applicabile alcuna deroga alla disciplina dei
licenziamenti collettivi prevista dalla legislazione nazionale (art.
24, comma 4, legge n. 223/1991. Non si verte in nessuno dei casi
contemplati trattandosi, nel presente caso, di lavoratore a tempo
indeterminato addetto al settore pulizie scuole). Non risulta,
invero, neppure applicabile l'art. 7, comma 4-bis del decreto-legge
n. 248/2007, convertito in legge n. 31/2008 secondo cui: «4-bis.
Nelle more della completa attuazione della normativa in materia di
tutela dei lavoratori impiegati in imprese che svolgono attivita' di
servizi in appalto e al fine di favorire la piena occupazione e di
garantire l'invarianza del trattamento economico complessivo dei
lavoratori, l'acquisizione del personale gia' impiegato nel medesimo
appalto, a seguito del subentro di un nuovo appaltatore, non comporta
l'applicazione delle disposizioni di cui all'art. 24 della legge 23
luglio 1991, n. 223, e successive modificazioni, in materia di
licenziamenti collettivi, nei confronti dei lavoratori riassunti
dall'azienda subentrante a parita' di condizioni economiche e
normative previste dai contratti collettivi nazionali di settore
stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente piu'
rappresentative o a seguito di accordi collettivi stipulati con le
organizzazioni sindacali comparativamente piu' rappresentative.».
Infatti, secondo la giurisprudenza di legittimita' (Cassazione
20772/18 ma anche Cassazione 22121/2016, trattasi di orientamento
consolidato): «In caso di licenziamento per cessazione dell'appalto,
l'esclusione dell'applicazione della procedura di cui all'art. 24
della legge n. 223 del 1991, espressamente prevista dall'art. 7,
comma 4-bis, del decreto-legge n. 348 del 2007, introdotto dalla
legge di conversione n. 31 del 2008, presuppone la necessaria
riassunzione del lavoratore nell'azienda subentrante, a parita' di
condizioni economiche e normative previste dai contratti collettivi
nazionali di settore stipulati dalle organizzazioni sindacali
comparativamente piu' rappresentative, o a seguito di accordi
collettivi con le predette organizzazioni. (Nella specie, !a S.C. ha
confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto applicabile la
disciplina di cui alla legge n. 223 del 1991 in un caso in cui,
verificatosi il subentro nell'appalto dei servizi di manutenzione
degli immobili della Provincia di Foggia ed il licenziamento dei
lavoratori addetti, la societa' subentrante aveva proposto ai
dipendenti la stipulazione di un contratto a tempo parziale e non a
tempo pieno come quello precedente.
In concreto, parte ricorrente afferma proprio la riduzione
stipendiale subita all'atto dell'assunzione (circostanza non
contestata tanto piu' che nelle note di trattazione la stessa
resistente menziona un sopravvenuto aumento di orario lavorativo del
ricorrente) ed inoltre e' evidente il cambio di status normativo del
lavoratore, che e' venuto ad assumere la qualifica di dipendente
pubblico con diversita' di statuto economico e normativo.
Difettano i presupposti normativi per l'applicazione di tale
norma nonche', invero e prioritariamente, quelli fattuali, non
essendo stati allegati dalle parti gli elementi costitutivi della
fattispecie (ne sono stati allegati di contrari, in realta').
Inoltre, tale norma non puo' neppure assurgere ad oggetto di
scrutinio della presente questione di legittimita' costituzionale.
Infatti, nel qui presente caso il nodo da dipanare non attiene alla
sola disciplina procedimentale da attuare (licenziamento collettivo o
individuale. E si e' visto e si vedra' che per lo stato della
normativa e della giurisprudenza e' la disciplina sui licenziamenti
collettivi a venire in rilievo) bensi' anche a quale debba essere la
sorte della contratto di lavoro alle dipendenze di Dussmann del
dipendente internalizzato presso il Ministero. Prendere come oggetto
di comparazione o di scrutinio tale norma lascerebbe irrisolto il
secondo dei termini del problema sopra esposto (la sorte del
contratto di lavoro).
Irrilevante e' anche la questione relativa alla potenziale
incompatibilita' tra lavoro presso il Ministero e reintegrazione
presso Dussmann; questo non tanto perche' sarebbe possibile ottenere
l'autorizzazione per lo svolgimento di altra attivita' da parte del
lavoratore (come argomentato dal ricorrente) ma quanto perche' tale
problema e' logicamente successivo al punto controverso qui
affrontato e riguarderebbe in ogni caso il rapporto tra il Ministero
e il lavoratore e non tra il lavoratore e la resistente Dussmann. E'
pertanto questione irrilevante.
Irrilevante e priva di fondamento e' anche la questione della
natura disciplinare del recesso. Parte resistente non ha neppure
allegato tale circostanza e tale qualificazione, evidentemente
proposta ad abundantiam dal ricorrente, e' priva di qualsiasi
addentellato con i fatti nello stesso ricorso allegati e con i
documenti prodotti in causa.
La questione sulla temerarieta' della lite non rileva in modo
alcuno rispetto alla presente questione e la stessa complessita' dei
fatti qui esposti la elide.
In sintesi:
non sussistono i presupposti per qualificare come dimissioni
volontarie o risoluzione consensuale tacita la condotta del
lavoratore;
per dovere di completezza, si rappresenta che non e'
applicabile neppure la giurisprudenza in materia di mutuo dissenso
elaborata dalla Corte di tassazione in tema di contratto a tempo
determinato sia in quanto manca prova degli elementi fattuali
richiesti dalla giurisprudenza di legittimita' per il riscontro di
tale fattispecie sia perche' - sin dall'inizio - vi e' stata espressa
contestazione sulla sospensione del rapporto di lavoro nonche'
immediata impugnazione dal recesso del rapporto. La stessa
restituzione degli strumenti di lavoro chiesta dal datore e' stata
effettuata solo per non incorrere in trattenute economiche e nessun
significato ulteriore ad essa puo' attribuirsi;
inoltre, la stessa giurisprudenza di legittimita' sul mutuo
dissenso nei contratti a termine risulta inapplicabile al caso di
specie in quanto superata dall'entrata in vigore dell'art. 24,
decreto legislativo n. 151/2015 (oltre che dalla disciplina sulla
decadenza ex legge n. 183/2010, art. 32) e in ogni caso in contrasto
con la giurisprudenza in tema di licenziamento e clausola sociale di
cui a Cassazione 2014/2020 e decisioni conformi, costituente il
diritto vivente in materia e maggiormente attinente al caso di
specie;
non sussistono i presupposti per l'applicazione dell'art.
2112 del codice civile;
non sussistono i presupposti per l'applicazione della
disciplina dei licenziamenti individuali (ne' per gmo ne' per giusta
causa/giustificato motivo soggettivo);
non esistono i presupposti per l'applicazione di deroghe
normative alla disciplina del licenziamento collettivo;
non e' applicabile il c.d. blocco dei licenziamenti
collettivi previsto dall'art. 46, decreto-legge n. 18/2020,
convertito in legge n. 27/2020 (norma ratione temporis da prendere in
considerazione) dato che la stessa prevede che: a decorrere dalla
data di entrata in vigore del presente decreto l'avvio delle
procedure di cui agli articoli 4, 5 e 24, della legge 23 luglio 1991,
n. 223 e' precluso per cinque mesi e nel medesimo periodo sono
sospese le procedure` pendenti avviate successivamente alla data del
23 febbraio 2020...; ed invero, la procedura di licenziamento
collettivo de quo era stata avviata il 1° ottobre 2019 (punto 9 del
ricorso);
l'atto di risoluzione del rapporto da parte del datore di
lavoro va qualificato come licenziamento collettivo intimato sia
senza la prevista forma scritta, sia senza rispetto della procedura e
dei criteri di scelta (vizio assorbito dalla piu' grave mancanza
della forma scritta) in quanto l'intenzione di licenziare piu' di
cinque dipendenti in centoventi giorni e' stata manifestata gia' a
partire dal 1° ottobre 2019, vi sono state dimissioni legate al
riassetto organizzativo della resistente nonche' il licenziamento del
ricorrente (e di altri, numerosi, soggetti nella medesima posizione).
Ne' appare possibile qualificare come atto scritto di licenziamento
la comunicazione al centro per l'impiego o la consegna della busta
paga con indicata la data di fine rapporto in quanto lo stesso datare
di lavoro nega di aver voluto attribuire un tale significato agli
stessi citati documenti e ne' gli stessi contengono -anche
implicitamente - una volonta' di recesso (che anche in memoria nega
il datore di lavoro);
e' irrilevante la questione sull'incompatibilita' ex art. 53,
decreto legislativo n. 165/2001 perche' potenzialmente relativa a
momento successivo a quello oggetto della presente controversia e non
coinvolge in nessun caso la questione della legittimita' del recesso
operata da Dussmann.
Una volta appurata la disciplina applicabile e una volta
argomentato circa il fatto che il lavoratore in questione vada
considerato come licenziato e che sussistono i requisiti numerici per
integrare la disciplina del licenziamento collettivo e che difetta la
forma scritta del licenziamento stesso, si dovrebbe applicare - in
virtu' del richiamo effettuato dall'art. 5, comma 3, legge n.
223/1991 - l'art. 18 comma 1, legge n. 300/1970.
Tuttavia, questo giudice ritiene che l'applicazione della teste'
esposta disciplina presenti profili di irragionevolezza e sia
necessaria una pronuncia additiva di codesta Ecc.ma Corte.
La questione appare quindi dirimente perche' in caso di
accoglimento della questione qui sollevata il ricorso dovrebbe essere
rigettato; di contro, il ricorso andrebbe accolto nei termini sopra
esposti (applicazione dell'art. 18, comma 1, legge n. 300/1970 per
come richiamato dall'art. 5, comma 3, legge n. 223/1991).
Corde si vede la questione e' rilevante in quanto dalla
definizione della stessa dipende l'esito del ricorso. Va anche
rimarcato che - alla luce della giurisprudenza nazionale e
sovranazionale riportata - non sussiste alcuna possibilita' di
interpretazione conforme della normativa ne' risultano applicabili
norme diverse da quelle individuate.
Non manifesta infondatezza.
Nel caso di specie, pur in presenza di tutti gli elementi
fattuali integrativi della fattispecie, la disciplina di cui all'art.
58, comma 5-bis ss. cit. (che comporta di conseguenza l'applicazione
del combinato disposto degli articoli 5, comma 3 e 24, legge n.
223/1991 e dell'art. 18, comma 1, legge n. 300/1970) appare
sproporzionata negli effetti e - come tale - in violazione dell'art.
3 della Costituzione in relazione al principio di ragionevolezza e
proporzionalita' nonche' in violazione dell'art. 41 della
Costituzione sempre in relazione all'art. 3 Cost. ed evidenzia una
omissione normativa che richiede l'intervento di codesta Corte
costituzionale.
Infatti, la ratio dell'internalizzazione e' quella di riportare
all'interno dell'Amministrazione attivita' che erano state
esternalizzate nonche' quei lavoratori che per un congruo periodo di
tempo (10 anni) erano stati addetti a questi appalti. L'intento del
legislatore e' stato quindi quello di porre termine ad una situazione
che - nata per conseguire un risparmio di spesa per lo Stato - non
aveva generato i risultati sperati anche sotto il profilo della
gestione dei lavoratori impiegati. Per fare cio', correttamente, il
legislatore si e' avvalso di una procedura selettiva (seguendo i
dettami anche di Corte Cost. 167/2013) ed ha individuato criteri
ragionevoli di selezione dei partecipanti (questione che in ogni caso
non rileva nel caso di specie). A fronte di cio' si e' verificato il
venir meno dei contratti di appalto in essere con ditte private e la
necessita' di gestire la posizione dei dipendenti gia' impiegati in
questo appalto. Nel caso di specie, occorre ribadire la precisazione,
si fa unicamente questione di coloro che all'esito della selezione
sono stati assunti alle dipendenze del Ministero, perche' tale e' la
casistica giurisprudenziale sottoposta all'attenzione di questo
giudice.
Per costoro appare irragionevole che la risoluzione del rapporto
del lavoro debba seguire le norme sui licenziamenti collettivi. Tra
l'altro, tale circostanza - che scaturisce da una impossibilita' di
trovare una diversa soluzione all'interno dell'ordinamento interno
per come sopra argomentato - contrasta con quella che e' la ratio
della disciplina in materia di licenziamenti collettivi stessi,
ovverossia quella di tutelare la partecipazione e l'informazione dei
lavoratori e la partecipazione dei corpi intermedi al fine di
limitare le conseguenze del procedimento di licenziamento stesso (per
le finalita' della normativa europea cfr. anche CGUE, settima
sezione, ordinanza 4 giugno 2020). Si aggiunga inoltre che,
obbligando la societa' datrice di lavoro a seguire le procedure per i
licenziamenti collettivi, sarebbero stati coinvolti soggetti
effettivamente a rischio di perdere il posto di lavoro con soggetti
che nelle more erano stati assunti dal Ministero, con cio'
determinando la trasformazione di una disciplina improntata ad una
tutela del lavoratore in un mero adempimento vuoto e formale.
Cio' precisato, prevedere la necessita' di avviare la procedura
di licenziamento ex legge n. 223/1991 per lavoratori che siano stati
parte di una procedura di internalizzazione ex lege e che siano stati
assunti dall'Amministrazione a seguito di una selezione, superata,
costituisce una costruzione normativa irragionevole in quanto gli
stessi:
hanno partecipato volontariamente alla selezione;
sono transitati presso un datore di lavoro pubblico (il
rapporto di lavoro alle cui dipendenze ha normativamente una
stabilita' maggiore rispetto a quello alle dipendenze di un datore di
lavoro privato; arg. ex Cassazione 11868/16 e Cassazione 23424/17).
Pertanto, al fine di ricondurre a ragionevolezza il combinato
disposto delle norme sopra richiamate si ritiene che codesta Ecc.ma
Corte possa intervenire con una pronuncia additiva e dichiarare
illegittimo il combinato disposto delle norme indicate in dispositivo
nella parte in cui non prevede che - per coloro che abbiano
partecipato alla selezione indetta ex legge n. 145/2018, art. 1,
comma 760 e siano stati assunti dal Ministero dell'istruzione (gia'
MIUR) - resta esclusa l'applicabilita' della disciplina sui
licenziamenti collettivi e, parimenti, si realizza la risoluzione di
diritto del contratto di lavoro alle dipendenze dell'impresa
appaltatrice gia' datrice di lavoro al momento della stipula del
contratto con il Ministero stesso.
Come visto, l'ipotesi della risoluzione del contratto di lavoro
non e' praticabile in via interpretativa alla luce delle coordinate
giurisprudenziali precedentemente esposte. Ne', in assenza di
intervento additivo della Corte costituzionale, sussiste una norma
che possa ritenere altrimenti prodotto tale effetto.
Ulteriormente si tratta di una soluzione che non mina la
discrezionalita' del legislatore, ad avviso di questo giudice.
L'ipotesi di una fattispecie risolutiva di diritto - da introdursi
mediante intervento additivo di codesta Corte - e' infatti una
soluzione a rime obbligate, non essendo possibile dare alcuna lettura
costituzionalmente orientata e ragionevole del sistema. Del pari,
quanto sopra puo' rappresentarsi rispetto all'esclusione della
procedura di licenziamento collettivo.
Come evidenziato da Corte costituzionale 1130/1988: ... il
giudizio di ragionevolezza, lungi dal comportare il ricorso a criteri
di valutazione assoluti e astrattamente prefissati, si svolge
attraverso ponderazioni relative alla proporzionalita' dei mezzi
prescelti dal legislatore nella sua insindacabile discrezionalita'
rispetto alle esigenze obiettive da soddisfare o alle finalita' che
intende perseguire, tenuto conto delle circostanze e delle
limitazioni concretamente sussistenti.
Ne' la circostanza che con il richiesto intervento verrebbe meno
la tutela contro il licenziamento appare contraria ai criteri posti
da codesta Corte in tema di giudizio avente ad oggetto di
uguaglianza/ragionevolezza. In tal senso, l'operativita' del
principio di eguaglianza non e' unidirezionalmente e necessariamente
diretta ad estendere la portata di una disciplina piu' favorevole
evocata come tertium comparationis, ma puo' dispiegarsi anche nel
senso di rimuovere l'ingiustificato privilegio di una disciplina piu'
favorevole rispetto a quella indicata a comparazione (cosi', Corte
costituzionale n. 421/1995). Quanto affermato dalla citata sentenza
n. 421 si ritiene valga - con i dovuti aggiustamenti legati al caso
concreto - anche nella valutazione di ragionevolezza della disciplina
portata all'attenzione di codesta Corte.
La stessa soluzione prospettata invero consente anche di
effettuare un concreto bilanciamento tra gli articoli 3 e 41 della
Costituzione.
Quanto alla violazione dell'art. 41 Cost., in particolare,
costringere il datare di lavoro ad attivare una procedura di
licenziamento collettivo anche per coloro che sono stati
internalizzati dall'Amministrazione costituisce un non bilanciato
sacrificio rispetto alla tutela dell'attivita' di impresa. Infatti,
limitando le procedure della legge n. 223/1991 ai soli dipendenti
effettivamente ridondanti si sarebbe ottenuta anche una migliore
gestione della procedura di esubero. La tutela dell'art. 41 Cost.
infatti, ad avviso di questo giudice, impone al legislatore di non
gravare di oneri irragionevoli la gestione degli esuberi soprattutto
laddove gli stessi non siano effettivamente tali ma si tratti di
lavoratori transitati nei ruoli del Ministero.
Infatti, pur essendo acclarato che in molti ambiti la tutela del
lavoratore abbia subito un arretramento anche sotto il profilo
dell'effettivita' (cfr. Comitato europeo diritti sociali, CGIL contro
Italia in procedura in istanza 91/2013), non e' questo il caso. I
lavoratori hanno scelto deliberatamente di partecipare ad una
selezione loro riservata e di essere assunti dal datore di lavoro
pubblico.
Lo stato attuale delle norme e del diritto vivente come sopra
descritto consentirebbe loro di avere una ulteriore tutela (quella ex
legge n. 223/1991) che pero' appare irragionevolmente onerosa alla
luce di un corretto bilanciamento tra il diritto effettivo al
mantenimento del lavoro e la tutela dell'iniziativa di impresa
economica. Il datore di lavoro, secondo le norme censurate, si
sarebbe dovuto trovare a gestire (e si e' trovato a gestire) una
procedura di licenziamento collettivo - oltre che relativa agli
esuberi effettivi (per i quali non sussiste alcun margine di dubbio
che vada applicata la legge n. 223/1991) relativa anche ad esuberi in
sostanza fittizi in quanto relativi a soggetti assunti
dall'Amministrazione in virtu' del provvedimento legislativo che, con
l'internalizzazione dei servizi, tale esubero ha creato.
Pertanto, se da un lato il legislatore ha deciso di riportare
all'interno dell'Amministrazione le attivita' dell'art. 58,
decreto-legge n. 69/2013 (per le quali risultavano anche, dal decreto
del Presidente della Repubblica n. 119/2009, accantonati i posti di
lavoro e pertanto senza neppure creare incontrollati aumenti di
organico), dall'altro non si e' fatto carico della gestione delle
sorti del rapporto di lavoro dei soggetti internalizzati con la ditta
precedentemente titolare dell'appalto (Dussmann, nel caso di specie).
Tale vuoto normativo da' luogo all'applicazione della normativa in
tema di licenziamenti collettivi (senza possibilita' di dare luogo ad
una diversa interpretazione); tale applicazione e' tuttavia
irragionevole e sproporzionata negli effetti in quanto addossa al
datore di lavoro un onere gestionale eccessivo rispetto ad esuberi
fittizi (e infatti solo relativamente ai soggetti effettivamente
assunti dal Ministero si fa riferimento in questa ordinanza) che non
vedono presente alcuna effettiva esigenza di tutela del lavoratore.
Infatti, principio della tutela effettiva del lavoratore (cfr.
Corte costituzionale 194/2018 anche per le fonti sovranazionali ivi
riportate) e' fondante nel nostro ordinamento ma deve trovare
applicazione nelle ipotesi in cui il rapporto di lavoro sia stato
ingiustamente risolto (con la possibilita' di graduare il ristoro,
purche' sia effettivo) o sia in pericolo (come per esempio nei
licenziamenti collettivi dove alle garanzie sostanziali, p. es.
criteri di scelta, si affiancano tutele procedimentali e di
informazione). Nel caso di specie, il rapporto di lavoro del
ricorrente non era soggetto ad alcun effettivo pericolo in quanto lo
stesso lavoratore aveva scelto di transitare nei ruoli del Ministero
a fronte di una facolta', seppur veicolata da una procedura di
selezione, concessa dal legislatore.
Inoltre, considerare alla stregua di un licenziamento il
passaggio di un lavoratore alle pendenze del Ministero in conseguenza
della internalizzazione di un servizio e del superamento della
selezione appare irragionevole e sproporzionato rispetto ai fini
della normativa. Infatti, la societa' datrice di lavoro e' stata
privata di una parte di attivita' per legge e parimenti il
legislatore ha deciso di reclutare una quota parte degli addetti a
tale servizio per lo svolgimento delle attivita' internalizzate.
Ritenere che per costoro sia necessario lo svolgimento di una
procedura di licenziamento collettivo e l'emanazione di un
provvedimento di licenziamento appare una ridondanza normativa che
aggrava di oneri non necessari la societa' datrice di lavoro a fronte
di una decisione normativa di internalizzazione del servizio e di una
scelta di assumere il personale tra parte di coloro che gia'
svolgevano le medesime mansioni per le ditte appaltatrici. Inoltre,
si disciplina alla stregua di un licenziamento (manifestazione di
recesso propria del datore di lavoro) quella che altro non e' che la
logica conseguenza della procedura di internalizzazione rispetto alla
quale massimamente rileva la transizione del lavoratore unitamente ai
servizi internalizzati e al fine dello svolgimento degli stessi.
La circostanza che l'assunzione presso il Ministero sia stata
mediata da una selezione e' circostanza irrilevante ai presenti fini
in quanto il contenzioso in essere riguarda proprio coloro che la
selezione la hanno superata (i menzionati 65 soggetti) e in quanto
unica modalita' di accesso al pubblico impiego costituzionalmente
necessaria.
Alla luce di quanto sopra, si ritiene necessario sottoporre
questione di legittimita' costituzionale - per violazione degli
articoli 3 e 41 della Costituzione - del combinato disposto dell'art.
58 commi 5-bis, 5-ter e 5-quater, decreto-legge n. 69/2013 con gli
articoli 24, legge n. 223/1991, 5, comma 3, legge n. 221/1991 e 18
comma 1, legge n. 300/1970, nella parte in cui non prevede - per i
lavoratori assunti dal Ministero dell'istruzione (gia' MIUR) a
seguito di partecipazione alla selezione di cui all'art. 58, comma
5-ter, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con
modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, per come modificato
dall'art. 1, comma 760, legge n. 145/2018 e dall'art. dall'art. 2,
comma 5 del decreto-legge n. 129/2019, convertito in legge n.
159/2019 - che costoro siano esclusi dalla disciplina sui
licenziamenti collettivi e che il contratto di lavoro di costoro alle
dipendenze della societa' datrice di lavoro (gia' titolare di
contratto per lo svolgimento dei servizi di cui all'art. 58, comma
5-bis, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con
modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013, n. 98 e successive
modificazioni ed integrazioni), si intenda risolto di diritto
all'atto della stipula del contratto di assunzione del lavoratore
stesso con il Ministero dell'istruzione (gia' MIUR).
Tale soluzione consentirebbe di bilanciare il diritto di
iniziativa economica datoriale che si esplica anche nella
possibilita' di correttamente affrontare una procedura di
licenziamento collettivo, focalizzandosi sugli effettivi esuberi, con
la tutela del diritto del lavoro che deve essere centrata su coloro
che effettivamente corrono un rischio di perdita del posto di lavoro.
Non appare infatti sufficiente solamente escludere in questa sede la
disciplina del licenziamento collettivo ma anche disciplinare le
sorti dei contratti di lavoro. Questa disciplina «additiva» appare
necessaria proprio nell'ottica di un bilanciamento dei valori
costituzionali in gioco, maggiormente pregnante ove si focalizzi
l'attenzione sulla circostanza che indice nella presente fattispecie
non solo la circostanza della procedura da seguire ma anche il fatto
che vada regolato quale licenziamento il passaggio del lavoratore
alle dipendenze del Ministero a seguito di internalizzazione ex lege.
P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale - in relazione agli articoli 3 e 41 della Costituzione
- del combinato disposto dell' art. 58, commi 5-bis, 5-ter e
5-quater, decreto-legge n. 69/2013, con gli articoli 24, legge n.
223/1991, 5, comma 3, legge n. 223/1991 e 18, comma 1, legge n.
300/1970, nella parte in cui non prevede - per i lavoratori assunti
dal Ministero dell'istruzione (gia' MIUR) a seguito di partecipazione
alla selezione di cui all'art. 58, comma 5-ter, del decreto-legge 21
giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 9
agosto 2013, n. 98 per come modificato dall'art. 1, comma 760, legge
n. 145/2018 e dall'art. dall'art. 2, comma 5 del decreto-legge n.
129/2019, convertito in legge n. 159/2019 - che costoro siano esclusi
dall'applicazione della disciplina sui licenziamenti collettivi e che
il contratto di lavoro di costoro alle dipendenze della societa'
datrice di lavoro (gia' titolare di contratto per lo svolgimento dei
servizi di cui all'art. 58, comma 5-bis, del decreto-legge 21 giugno
2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 agosto
2013, n. 98 e successive modificazioni ed integrazioni), si intenda
risolto di diritto all'atto della stipula del contratto di assunzione
del lavoratore stesso con il Ministero dell'istruzione (gia' MIUR);
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di rito disponendo che
gli atti siano immediatamente trasmessi alla Corte costituzionale e
che l'ordinanza sia notificata alle parti nonche' al Presidente del
Consiglio dei ministri;
Dispone che la presente ordinanza sia comunicata anche ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento;
Sospende il giudizio in corso;
Si comunichi.
Lecce, 16 febbraio 2021
Il giudice del lavoro: Carbone