N. 218 SENTENZA 5 ottobre - 23 novembre 2021
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Contratti pubblici - Concessioni - Concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro, non assegnate con la formula della finanza di progetto o con procedure a evidenza pubblica - Obbligo a carico dei titolari di esternalizzare i contratti inerenti alla concessione stessa, mediante appalto a terzi dell'80 per cento - Assegnazione della parte restante a societa' in house o controllate o collegate ovvero ad operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato - Violazione dei principi di ragionevolezza e di libera iniziativa economica privata - Illegittimita' costituzionale. Contratti pubblici - Concessioni - Obblighi a carico dei concessionari - Disposizioni integrative di altre dichiarate costituzionalmente illegittime - Illegittimita' costituzionale in via consequenziale. - Legge 28 gennaio 2016, n. 11, art. 1, comma 1, lettera iii); decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, art. 177, commi 1, 2 e 3. - Costituzione, artt. 3, primo comma, 41, primo comma, e 97, secondo comma.(GU n.47 del 24-11-2021 )
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente:Giancarlo CORAGGIO;
Giudici :Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolo'
ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,
Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANO', Luca ANTONINI, Stefano
PETITTI, Angelo BUSCEMA, Emanuela NAVARRETTA, Maria Rosaria SAN
GIORGIO,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 1,
lettera iii), della legge 28 gennaio 2016, n. 11 (Deleghe al Governo
per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE
del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014,
sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti
pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori
dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali,
nonche' per il riordino della disciplina vigente in materia di
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), e
dell'art. 177, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50
(Codice dei contratti pubblici), promosso dal Consiglio di Stato,
sezione quinta, nel procedimento vertente tra la A2A illuminazione
pubblica srl e l'Autorita' nazionale anticorruzione (ANAC) e altri,
con ordinanza del 19 agosto 2020, iscritta al n. 166 del registro
ordinanze 2020 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
n. 49, prima serie speciale, dell'anno 2020.
Visti l'atto di costituzione della A2A illuminazione pubblica
srl, nonche' gli atti di intervento della e-distribuzione spa,
dell'Associazione italiana societa' concessionarie autostrade e
trafori (AISCAT) e del Presidente del Consiglio dei ministri;
udita nell'udienza pubblica del 5 ottobre 2021 la Giudice
relatrice Daria de Pretis;
uditi gli avvocati Fabio Cintioli per la e-distribuzione spa,
Alfonso Celotto per l'AISCAT, Bernardo Giorgio Mattarella e Francesco
Sciaudone per la A2A illuminazione pubblica srl e l'avvocato dello
Stato Marco Corsini per il Presidente del Consiglio dei ministri;
deliberato nella camera di consiglio del 5 ottobre 2021.
Ritenuto in fatto
1.- Con sentenza non definitiva del 19 agosto 2020, iscritta al
n. 166 del registro ordinanze 2020, il Consiglio di Stato, sezione
quinta, ha sollevato questioni di legittimita' costituzionale
dell'art. 1, comma 1, lettera iii), della legge 28 gennaio 2016, n.
11 (Deleghe al Governo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE,
2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del
26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione,
sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti
erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei
servizi postali, nonche' per il riordino della disciplina vigente in
materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture), e dell'art. 177, comma 1, del decreto legislativo 18
aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), per violazione
degli artt. 3, secondo (recte: primo) comma, 41, primo comma, e 97,
secondo comma, della Costituzione.
Le norme censurate obbligano i titolari delle concessioni gia' in
essere, non assegnate con la formula della finanza di progetto o con
procedure a evidenza pubblica, a esternalizzare, mediante affidamenti
a terzi con procedura di evidenza pubblica, l'80 per cento dei
contratti di lavori, servizi e forniture, relativi alle concessioni
di importo pari o superiore a 150.000 euro, nonche' di realizzare la
restante parte di tali attivita' tramite societa' in house o societa'
controllate o collegate ovvero operatori individuati mediante
procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato.
1.1.- Il rimettente premette di essere investito del ricorso in
appello proposto da A2A illuminazione pubblica srl (d'ora in avanti:
A2A), contro l'Autorita' nazionale anticorruzione (d'ora in avanti:
ANAC) e nei confronti del Comune di Cassano d'Adda e di Utilitalia,
non costituiti in giudizio, per la riforma della sentenza del
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, 15
luglio 2019, n. 9309, resa tra le parti.
1.1.1.- Nel giudizio di prime cure la A2A, societa' facente parte
del Gruppo A2A, gestore di impianti d'illuminazione pubblica,
artistica, semaforica e lampade votive, operante nei territori di
alcuni Comuni della Lombardia, aveva chiesto al TAR Lazio
l'annullamento della delibera dell'ANAC 4 luglio 2018, n. 614 (Linee
guida n. 11, recanti: «Indicazioni per la verifica del rispetto del
limite di cui all'articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei
soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori,
servizi pubblici o forniture gia' in essere alla data di entrata in
vigore del codice non affidate con la formula della finanza di
progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il
diritto dell'Unione europea»). Con successivi motivi aggiunti al
ricorso originario era stato impugnato l'Atto di segnalazione al
Governo e al Parlamento dell'ANAC 17 ottobre 2018, n. 4,
«[c]oncernente la verifica degli affidamenti dei concessionari ai
sensi dell'art. 177 del D.lgs. n. 50/2016 e adempimenti dei
concessionari autostradali ai sensi dell'art. 178 del medesimo
codice».
Nel ricorso e nei motivi aggiunti la ricorrente lamentava
l'illegittimita' delle linee guida n. 11 sotto plurimi profili e, in
via subordinata, prospettava l'illegittimita' costituzionale delle
medesime linee guida e dell'art. 177 cod. contratti pubblici in
riferimento agli artt. 3, 11, 41, 76, 97 e 117 Cost.
1.1.2.- Il TAR Lazio aveva accolto l'eccezione preliminare
sollevata dalla difesa erariale e dichiarato inammissibile il ricorso
ed i motivi aggiunti per carenza di immediata e concreta lesivita'
degli atti impugnati, in quanto la lesione della posizione giuridica
dei concessionari sarebbe derivata non gia' dalle prescrizioni in
essi contenute, ma dall'eventuale successivo atto applicativo di
contestazione dell'esistenza di una «situazione di squilibrio»,
all'esito della prima verifica annuale successiva alla scadenza del
termine per l'adeguamento alle previsioni dell'art. 177, comma 3,
cod. contratti pubblici.
1.1.3.- Con appello al Consiglio di Stato, la A2A ha chiesto la
riforma di tale sentenza, deducendo l'illogicita' e la
contraddittorieta' della motivazione, l'illegittimita' delle linee
guida n. 11 e l'illegittimita' costituzionale delle medesime linee
guida e dell'indicato art. 177.
Nel giudizio ha resistito l'ANAC, che ha concluso per
l'inammissibilita' ovvero per il rigetto del gravame nel merito, e
all'udienza pubblica del 25 giugno 2020, la causa e' stata trattenuta
in decisione.
1.2.- Prima di esaminare i motivi di appello, il Consiglio di
Stato ricostruisce la genesi della norma impugnata, ricordando che,
tra i principi e criteri direttivi contenuti nella legge delega n. 11
del 2016, vi era un obbligo analogo a quello poi riprodotto nell'art.
177 cod. contratti pubblici (art. 1, comma 1, lettera iii).
Al riguardo, il Collegio rimettente richiama il parere della
Commissione speciale del Consiglio di Stato, 20 giugno 2018, n. 1582,
secondo cui il censurato art. 177 costituisce una disposizione
«estranea al perimetro delle direttive UE 23, 24 e 25/2014, diretta
ai concessionari in quanto tali, a prescindere dalla loro natura
pubblica o privata, la cui ratio evidentemente risiede nella volonta'
del legislatore di restituire, a valle, parte della concorrenza "per
il mercato" mancata a monte, secondo uno schema che ovviamente ha ad
oggetto, in quota parte, le prestazioni relative alle concessioni a
suo tempo affidate direttamente».
Il giudice a quo aggiunge che, come pure messo in evidenza nel
citato parere, una norma analoga era contenuta anche nel precedente
codice dei contratti (decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,
recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») per
i concessionari stradali (art. 253, comma 25), anch'essa da
considerarsi «espressiva della preoccupazione del legislatore che
nelle concessioni, tanto piu' se affidate senza gara, possa
determinarsi una sostanziale situazione di monopolio della domanda in
grado di alterare la concorrenza con aumento dei costi per la
gestione della concessione stess[a] e traslazione dei relativi oneri
sugli utenti e contribuenti». Inoltre, identica ratio ispirava anche
l'art. 146 del medesimo codice, quanto ai concessionari di lavori
pubblici.
Dunque - rileva il rimettente - «[a] base delle disposizioni
[...] richiamate si pone la considerazione che negli affidamenti
senza gara il concessionario possa [...] sterilizzare il "rischio
operativo" su di esso gravante per norme di legge tipizzatrici
dell'istituto» (art. 3, comma 1, lettere uu e vv, rispettivamente per
le concessioni di lavori e per le concessioni di servizi).
A fronte di questo quadro normativo, l'ANAC ha dato applicazione
alla previsione del comma 3 dell'art. 177 cod. contratti pubblici,
come successivamente modificato e integrato, approvando, con
deliberazione n. 614 del 2018, le linee guida n. 11. Queste ultime -
continua il rimettente - sono articolate in due parti. La parte I,
«di natura dichiaratamente interpretativa», resa ai sensi dell'art.
213, comma 2, cod. contratti pubblici, persegue il dichiarato «fine
di favorire la corretta ed omogenea applicazione della normativa»;
pertanto, le indicazioni ivi contenute sono da considerarsi «di
carattere non vincolante». La parte II contiene, invece, «indicazioni
operative», rese ai sensi dell'art. 177 cod. contratti pubblici, che
hanno «carattere dichiaratamente vincolante».
1.3.- Nel merito, il Collegio rimettente ritiene fondato il primo
motivo d'appello con il quale la ricorrente contesta la pronuncia di
inammissibilita' per carenza di lesivita' delle linee guida
impugnate. Infatti, sebbene formalmente articolate in due parti, esse
costituirebbero, «dal punto di vista logico e sistematico un corpus
regolatorio unico, in cui la parte I (di natura dichiaratamente
interpretativa) e' finalizzata ad individuare il corretto ambito di
applicazione dell'art. 177, su cui sono destinate ad incidere le
indicazioni contenute nella seconda parte». In questo contesto
l'unicita' dell'atto regolatorio impugnato farebbe si' che «la
distinzione fra la natura interpretativa e non vincolante della parte
I e quella prescrittiva e vincolante della parte II receda
nell'apprezzamento della portata immediata e direttamente lesiva - e
quindi impugnabile in sede giurisdizionale amministrativa - delle
Linee Guida nel loro complesso».
Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ritiene che gia' la
censura proposta dall'appellante, secondo cui «con le Linee Guida in
questione l'A.NA.C. avrebbe regolato in concreto aspetti non
rientranti nei limiti indicati dal comma 3 dell'art. 177», «sarebbe
di per se' sufficiente a rendere lesive le predette Linee Guida ed
ammissibile il relativo ricorso (indipendentemente dalla sua
fondatezza)».
In ogni caso, anche a voler prescindere da questa considerazione,
il giudice a quo ritiene che alcune indicazioni contenute nelle
suddette linee guida costituiscano «vincoli conformativi puntuali
alla successiva attivita' degli enti concedenti e dei concessionari,
in capo ai quali non residuano facolta' di modulazione quanto al
contenuto e all'estensione, neppure sotto il profilo temporale
(quest'ultimo in realta' gia' fissato direttamente dalla legge)». In
particolare, tra queste il rimettente individua: le modalita'
operative; il rinnovo con procedure di evidenza pubblica delle
esternalizzazioni gia' avvenute; la cessazione degli affidamenti
diretti a societa' in house o collegate; le modalita' di calcolo
della sanzione; gli obblighi di pubblicazione dei dati sulle
concessioni a carico degli enti concedenti e dei concessionari; e
l'indicazione delle modalita' di verifica delle quote di affidamento
da parte degli enti concedenti.
Sulla base di queste argomentazioni il Consiglio di Stato
considera il ricorso ammissibile, riforma di conseguenza la sentenza
impugnata e procede quindi all'esame delle censure sollevate in primo
grado col ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti, ed
espressamente riproposte con l'appello.
1.4.- Il giudice a quo - dopo aver ricordato che le censure della
A2A sono «articolate in due autonome serie», la prima delle quali
relativa alla dedotta illegittimita' delle linee guida n. 11 e la
seconda concernente i dubbi di legittimita' costituzionale dell'art.
177 cod. contratti pubblici e dell'art. 1, comma 1, lettera iii),
della legge n. 11 del 2016 - sottolinea come sia «pacifico ed
incontestato» che le linee guida n. 11 sono state adottate in
applicazione dell'art. 177, comma 3, cod. contratti pubblici, e
ritiene che le censure relative ai dubbi di legittimita'
costituzionale della previsione stessa e della norma di delega (art.
1, comma 1, lettera iii, della legge n. 11 del 2016) debbano essere,
per ragioni di «priorita' logico-giuridica», esaminate per prime.
In primo luogo, il rimettente esclude che le disposizioni in
esame violino la normativa e i principi dell'Unione europea, non
costituendo recepimento di specifiche direttive e rappresentando
«(meri) strumenti attuativi dei principi comunitari di concorrenza e
di massima apertura al mercato». Il Collegio non ravvisa una
violazione ne' del divieto del cosiddetto gold plating (ai sensi
dell'art. 32 della legge 24 dicembre 2012, n. 234, recante «Norme
generali sulla partecipazione dell'Italia alla formazione e
all'attuazione della normativa e delle politiche dell'Unione europea»
e dell'art. 14, commi 24-bis, 24-ter e 24-quater, della legge 28
novembre 2005, n. 246, recante «Semplificazione e riassetto normativo
per l'anno 2005»), in quanto nel caso di specie non vi sarebbe alcuna
riduzione della concorrenza in danno delle imprese e dei cittadini
(e' richiamata la sentenza di questa Corte n. 100 del 2020), ne'
dell'art. 43 della direttiva (UE) 2014/23 del Parlamento europeo e
del Consiglio, del 26 febbraio 2014, relativa all'aggiudicazione dei
contratti di concessione, poiche' quest'ultima disposizione
presuppone che la concessione sia stata affidata a mezzo di procedura
ad evidenza pubblica, «il che pacificamente non e' avvenuto per
quella di cui allo stato risulta titolare l'appellante».
Il giudice a quo rileva, inoltre, che ne' dall'art. 1, comma 1,
lettera iii), della legge n. 11 del 2016, ne' dall'art. 177 cod.
contratti pubblici si evincono elementi nel senso di «un qualche
effetto retroattivo» dell'obbligo dei concessionari di esternalizzare
l'attivita' complessivamente svolta, con il che devono ritenersi
infondate le eccezioni sollevate sul punto dall'appellante. Resta,
pertanto, da verificare la conformita' dell'obbligo in esame a quanto
previsto dagli artt. 3, 41 e 97 Cost.
1.4.1.- Preliminarmente, il Consiglio di Stato ritiene di non
poter «percorrere la pur suggestiva interpretazione
costituzionalmente orientata delle disposizioni di legge ora
richiamate proposta da A2A Illuminazione Pubblica». La societa'
appellante sostiene, infatti, che, per escludere l'effetto di una
intera dismissione della concessione affidatale, si dovrebbe
computare la «quota pari all'ottanta per cento dei contratti di
lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo pari
o superiore a 150.000 euro e relativi alle concessioni» sulla sola
parte della concessione che il suo titolare intenda effettivamente
esternalizzare.
Una tale interpretazione, secondo il rimettente, non e'
persuasiva, sia per il tenore letterale delle disposizioni censurate,
sia perche', a volerla seguire, si rimetterebbe alla sola volonta'
del concessionario la scelta sull'esternalizzazione senza alcuna
indicazione dei «criteri, oggettivi e inequivoci» cui tale decisione
dovrebbe essere improntata.
D'altra parte, aggiunge il giudice a quo, la tesi proposta
dall'appellante e' stata gia' respinta dallo stesso Consiglio di
Stato in sede consultiva, in occasione, sia del parere reso sul
decreto correttivo al codice dei contratti pubblici (parere 30 marzo
2017, n, 782), sia di quello sulle linee guida n. 11 (parere n. 1582
del 2018). In quelle occasioni e' stato evidenziato che
l'interpretazione avversata dall'appellante e' l'unica plausibile,
oltre che conforme al criterio direttivo della legge delega. Ne' vi
sarebbe ragione di mettere in discussione queste conclusioni.
1.4.2.- Esclusa la possibilita' di un'interpretazione
costituzionalmente conforme, il Consiglio di Stato ritiene che le
questioni di legittimita' costituzionale prospettate da A2A, con
riferimento all'art. 177 cod. contratti pubblici e all'art. 1, comma
1, lettera iii), della legge n. 11 del 2016, siano rilevanti nel
giudizio a quo, giacche' le linee guida in esso impugnate - quanto
alle indicazioni contenute nella loro Parte I - costituiscono
coerente interpretazione e diretta applicazione dell'art. 177, comma
1, cod. contratti pubblici, a sua volta emanato in attuazione del
criterio direttivo enunciato nel citato art. 1, comma 1, lettera
iii), della legge delega n. 11 del 2016, mentre - quanto alle
indicazioni contenute nella loro Parte II - si presentano come il
«presupposto per l'esercizio dei poteri di controllo e sanzionatori
dell'Autorita' di vigilanza di settore».
1.4.3.- Le medesime questioni di legittimita' costituzionale
risulterebbero, inoltre, non manifestamente infondate, innanzitutto
sotto il profilo della liberta' di impresa sancito dall'art. 41 Cost.
In particolare, l'obbligo imposto ai concessionari, essendo
riferito all'intera concessione, sarebbe «suscettibile di comportare
uno stravolgimento degli equilibri economico-finanziari sottesi allo
stesso rapporto concessorio in questione, su cui si fondano le scelte
di pianificazione ed operative del concessionario/imprenditore».
L'attivita' di quest'ultimo sarebbe «ridotta a quella di una mera
stazione appaltante, con l'unico compito di disciplinare ed attuare,
secondo le direttive delle Linee Guida e degli enti concedenti,
l'affidamento a terzi, estranei o a se' riconducibili, di quella che
originariamente costituiva il proprium dell'unitaria concessione
affidata dall'amministrazione».
La concessione sarebbe svuotata e cio' determinerebbe una vera e
propria disgregazione del sottostante compendio aziendale, con
depauperamento anche del patrimonio di conoscenze tecniche e
tecnologiche e di professionalita' maturate dal concessionario nello
svolgimento di un rapporto diretto a perseguire non solo il profitto
privato, ma anche l'interesse pubblico attuato dalla concessione.
L'obbligo di dismissione totalitaria previsto dalle disposizioni
censurate, ancorche' diretto a sanare l'originario contrasto con i
principi comunitari di libera concorrenza, impedirebbe in modo
assoluto e definitivo di proseguire un'attivita' economica intrapresa
ed esercitata in base ad un titolo legittimo e snaturerebbe il ruolo
del privato concessionario, ridotto ad articolazione operativa dei
concedenti, anziche' ad operatore preposto all'esercizio di attivita'
di interesse pubblico.
1.4.4.- In base a considerazioni analoghe il giudice a quo
ritiene che le questioni di legittimita' costituzionale degli artt.
1, comma 1, lettera iii), della legge delega n. 11 del 2016 e 177,
comma 1, cod. contratti pubblici non siano manifestamente infondate
nemmeno con riguardo all'art. 3, primo comma, Cost., «sotto il
profilo della ragionevolezza».
Infatti, il legislatore, prevedendo l'obbligo di dismissione
totalitaria dei lavori, servizi e forniture relativi a una
concessione affidata senza gara, avrebbe ecceduto «i pur ampi limiti»
della sua discrezionalita'. Il privato concessionario avrebbe
maturato un «apprezzabile» affidamento sull'integrale esecuzione
della concessione, in ragione della «validita' del titolo costitutivo
all'epoca della sua formazione e dunque dell'inesistenza di cause -
anche occulte - di contrarieta' dell[o] stess[o] all'ordinamento
interno (cause che diversamente avrebbero potuto legittimare
l'annullamento, la risoluzione o la riduzione della durata della
concessione)». Sicche', «[l]a scelta legislativa, pur legittimamente
orientata a rimuovere rendite di posizione, non [risulterebbe]
equilibrata rispetto alle contrapposte e altrettanto legittime
aspettative dei concessionari di proseguire l'attivita' economica in
corso di svolgimento».
Il rimettente sottolinea, inoltre, come l'obbligo di dismissione
riguardi indistintamente i concessionari titolari di affidamento
senza gara, indipendentemente dalla effettiva dimensione della loro
struttura imprenditoriale, dall'oggetto e dall'importanza del settore
strategico, dal suo valore economico e dal fatto che il contratto di
concessione fosse ancora in vigore al momento dell'entrata in vigore
del censurato art. 177, ovvero fosse scaduto e versasse in una
situazione di proroga.
1.4.5.- Sarebbe ancora violato l'art. 97, secondo comma, Cost.
per il fatto che ne' la norma delegante ne' quella delegata
considerano gli effetti della imposta dismissione sull'efficiente
svolgimento di servizi pubblici essenziali.
1.5.- In conclusione, il Consiglio di Stato - dopo aver ricordato
che la questione di legittimita' costituzionale puo' essere sollevata
anche con sentenza non definitiva - ritiene rilevanti, in ragione
dell'accertata ammissibilita' del ricorso e dei motivi aggiunti, e
non manifestamente infondate le questioni di legittimita'
costituzionale dell'art. 1, comma 1, lettera iii), della legge n. 11
del 2016 e dell'art. 177, comma 1, cod. contratti pubblici, con
riferimento agli artt. 3, primo comma, 41, primo comma, e 97, secondo
comma, Cost.
2.- Con atto depositato il 21 dicembre 2020 e' intervenuto nel
giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le
questioni siano dichiarate manifestamente infondate, o comunque non
fondate.
2.1.- Per la difesa erariale la questione prospettata in
riferimento all'art. 41, primo comma, Cost. e' manifestamente
infondata, poiche' le disposizioni censurate mirerebbero a realizzare
proprio i valori tutelati dalla richiamata disposizione
costituzionale. Infatti, il legislatore, «anche in considerazione
della lunga durata delle concessioni affidate senza gara, [avrebbe]
inteso introdurre una misura volta a riequilibrare il considerevole
vantaggio riconosciuto e mantenuto in favore dei concessionari
(scelti senza gara), attraverso l'imposizione del ricorso al mercato
per lo svolgimento di parte delle attivita' necessarie all'esecuzione
della concessione».
Sull'asserita violazione dei principi di certezza del diritto, di
affidamento e di irretroattivita' delle norme, la difesa statale
sottolinea come, con la direttiva 2014/23/UE, sia stato
cristallizzato l'orientamento della Corte di giustizia in tema di
«rischio operativo», «elevandolo ad elemento idoneo a chiarire lo
stesso concetto di concessione e a distinguerlo dall'appalto». Tale
rischio - aggiunge l'Avvocatura generale - e' connesso all'incertezza
del ritorno economico dell'attivita' di gestione e deve pertanto
gravare sul concessionario. Nello specifico ambito del rapporto
concessorio, accanto ai rischi generali di costruzione, di domanda e
di disponibilita', vi sarebbe un'altra serie di rischi, tra cui
quello «normativo-politico-regolamentare, derivante da modifiche
dell'assetto regolatorio e da decisioni politiche programmatiche, non
prevedibili contrattualmente».
Inoltre, la difesa erariale, richiamando il punto 1.2 delle linee
guida n. 11 del 2018, sottolinea come l'art. 177 si applichi alle
«concessioni di lavori e di servizi di importo pari o superiore a
150.000 euro [...], affidate in data antecedente all'entrata in
vigore del decreto legislativo 50/2016 in difformita' rispetto alle
procedure di affidamento consentite». Sarebbero quindi escluse le
concessioni affidate senza gara in conformita' alla normativa vigente
al momento dell'affidamento. Parimenti escluse sarebbero le
fattispecie individuate nel punto 1.4 delle medesime linee guida, tra
le quali ricadono, fra le altre, le concessioni previste nell'art. 7
cod. contratti pubblici, i servizi non economici di interesse
generale riferiti ad attivita' connesse all'esercizio delle
prerogative dei pubblici poteri, le concessioni affidate a organismi
in house e quelle aggiudicate ad una joint venture o ad un ente
aggiudicatore facente parte di una joint venture.
In sostanza, al netto delle richiamate fattispecie escluse
dall'applicazione dell'art. 177 cod. contratti pubblici, il
legislatore - piuttosto che prevedere la decadenza della concessione
affidata in difformita' alla normativa vigente al momento
dell'affidamento - avrebbe «optato per il mantenimento in vita della
stessa, introducendo specifici accorgimenti volti [...] a recuperare
la concorrenza mancata a monte e a riequilibrare la posizione di
vantaggio goduta dai concessionari nel tempo».
In definitiva, il Presidente del Consiglio dei ministri ritiene
«pienamente condivisibile» la ratio della norma, «in quanto diretta a
garantire una maggiore concorrenza nel mercato delle concessioni».
Si tratterebbe di «una norma eccezionale», applicabile «ad un
ambito ristretto di situazioni individuate nelle concessioni affidate
senza gara, in assenza di una specifica disposizione (vigente
all'epoca dell'affidamento) che giustificasse l'omissione del
confronto competitivo», recante inoltre idonee misure di tutela degli
operatori economici interessati. e' previsto, infatti, un termine di
adeguamento che consentirebbe ai concessionari di riorganizzare la
struttura della propria attivita', modificando l'assetto aziendale e
scongiurando cosi' il paventato danno economico; inoltre, la sanzione
per il mancato adeguamento troverebbe applicazione solo in caso di
superamento dei limiti previsti per due anni consecutivi.
Sotto altro profilo, la prevista possibilita' di gestire il 20
per cento del valore della concessione attraverso societa' in house
da parte dello stesso concessionario, se soggetto pubblico, o da
societa' direttamente o indirettamente controllate o collegate, per i
soggetti privati, escluderebbe che si sia in presenza di un obbligo
di totale dismissione.
Infine, la disposizione censurata troverebbe applicazione alle
sole concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro e dunque
«a soggetti aventi una discreta capacita' economico-finanziaria [...]
in grado quindi, nell'arco temporale previsto, di dare un nuovo
assetto alla propria attivita' economica».
2.2.- Non fondata sarebbe anche la censura sollevata in
riferimento all'art. 3 Cost., «sotto il profilo della
ragionevolezza».
Il legislatore non avrebbe agito «in modo assolutamente
arbitrario», avendo mirato invece a realizzare l'interesse
costituzionalmente tutelato alla concorrenza del mercato, senza
trascurare l'interesse dei concessionari, per i quali avrebbe
previsto un congruo termine di adeguamento e l'applicazione
dell'obbligo ai soli contratti di lavori, servizi e forniture
relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro.
Inoltre, l'art. 177 non opererebbe retroattivamente, essendo
destinato a incidere per il futuro sulle concessioni in corso di
svolgimento. Esso, come gia' detto, non imporrebbe una dismissione
totalitaria della concessione ne' costituirebbe un impedimento
assoluto e definitivo di proseguire l'attivita' economica privata.
L'affidatario della concessione ne resterebbe infatti titolare, come
soggetto preposto all'esercizio di attivita' di interesse pubblico,
da svolgere in piena autonomia, sulla base di convenzioni con
l'amministrazione concedente.
2.3.- Manifestamente infondata sarebbe, infine, la questione
sollevata in riferimento all'art. 97, secondo comma, Cost.
L'offerta dei servizi oggetto di concessione non risulterebbe di
per se' pregiudicata dalla nuova modalita' di scelta del contraente,
giacche', anzi, la concorrenzialita' realizzerebbe al meglio
l'obiettivo di assicurare le migliori prestazioni agli utenti del
servizio.
3.- Con atto depositato il 22 dicembre 2020 si e' costituita in
giudizio la A2A, chiedendo che le questioni sollevate siano accolte.
3.1.- Dopo aver ricostruito il quadro normativo del servizio di
illuminazione pubblica e la genesi delle norme censurate, la parte,
si sofferma sulla «necessita' di una interpretazione
costituzionalmente orientata» e ritiene possibile leggere l'art. 177
nel senso che «l'obbligo di affidare mediante procedura di gara [...]
si applichi solo all'80% delle attivita' oggetto della concessione (e
non delle prestazioni a esse funzionali/strumentali) che per scelta
il concessionario dovesse affidare a terzi».
In tal senso deporrebbero sia il dato letterale della
disposizione (che fa riferimento ai «contratti [...] relativi alle
concessioni»), sia la salvezza accordata, nel suo incipit, all'art. 7
cod. contratti pubblici, che consente l'affidamento diretto a imprese
collegate. Cio' confermerebbe l'intenzione del legislatore di non
riferire le percentuali dell'80 e del 20 per cento al complesso delle
attivita' oggetto della concessione, ma solo a quelle che lo stesso
concessionario intenda esternalizzare. D'altro canto, se cosi' non
fosse, la norma - facendo salvo l'art. 7 - finirebbe con il tutelare
un'organizzazione di imprese strutturata in gruppo societario e -
imponendo l'obbligo censurato - sanzionerebbe l'organizzazione
propria dell'impresa concessionaria.
3.2.- Quanto alla questione prospettata in riferimento all'art.
41 Cost., la parte costituita riprende le argomentazioni sviluppate
dal rimettente e sottolinea come le norme censurate costringano i
concessionari «a svolgere un'attivita' del tutto diversa da quella in
vista della quale l'attivita' imprenditoriale e' stata intrapresa,
ossia: un'attivita' sostanzialmente amministrativa e non
imprenditoriale». Cio' che determinerebbe «un intollerabile
snaturamento dell'impresa, che costitui[rebbe] una violazione
ingiustificata della liberta' di iniziativa economica». In altre
parole, il concessionario si trasformerebbe in «un ufficio gare».
Le disposizioni censurate avrebbero, inoltre, «effetti negativi
sulla stessa competitivita' delle imprese interessate», costrette a
privarsi dell'80 per cento delle proprie risorse, con «un aggravio
dei costi di gestione e uno sviamento delle risorse del
concessionario dalla missione principale [consistente
nell']assicurare la migliore gestione del servizio». Ne conseguirebbe
un indebolimento degli operatori economici anche in prospettiva
futura, visto che non potrebbero partecipare con successo alle gare
indette alla cessazione dell'affidamento diretto.
Tale limitazione della liberta' di iniziativa economica sarebbe,
poi, ancora piu' evidente nei cosiddetti settori speciali, in quanto
l'applicazione estensiva dell'art. 177 cod. contratti pubblici
determinerebbe «l'introduzione di obblighi ulteriori rispetto a
quelli gia' previsti», in evidente contrasto con il divieto di gold
plating.
3.3.- Quanto all'asserita violazione dell'art. 3 Cost., la
societa' sottolinea come le norme censurate ledano il legittimo
affidamento dei concessionari, specie in ragione del fatto che il
legislatore non avrebbe distinto tra affidamenti diretti legittimi e
illegittimi, ne' avrebbe introdotto «temperamenti che possano rendere
meno "penalizzante" la previsione, quali ad esempio forme di
indennizzo». In particolare, ricorda come molte delle concessioni cui
fa riferimento l'art. 177 si siano perfezionate «in un contesto
normativo e giurisprudenziale totalmente differente da quello oggi
vigente», nel quale «gli obblighi di una procedura di gara ad
evidenza pubblica non solo non erano disciplinati a livello
normativo, ma nemmeno erano conosciuti dalla giurisprudenza».
L'irragionevolezza delle norme censurate emergerebbe anche in
relazione ad altri due profili: la soglia di applicazione
dell'obbligo (150.000 euro) sarebbe «estremamente ridotta, priva di
analisi economica di mercato e quindi viziata per carenza
istruttoria»; la previsione di un eguale trattamento di tutte le
concessioni al di sopra di 150.000 euro sarebbe irragionevole per la
mancata previsione di «meccanismi graduali, al fine di salvaguardare,
in rapporto agli investimenti fatti, l'equilibrio economico
finanziario dell'impresa».
La societa' costituita richiama la giurisprudenza di questa Corte
sul giudizio di proporzionalita' per mettere in evidenza come le
previsioni censurate pongano «oneri sproporzionati» rispetto al
perseguimento dell'obiettivo pro-concorrenziale. Richiama, altresi',
la segnalazione 89/2019/I/com del 12 marzo 2019 dell'Autorita' di
regolazione per energia reti e ambiente (ARERA) a Parlamento e
Governo in merito ai possibili effetti derivanti dall'attuazione
dell'art. 177 cod. contratti pubblici, dalla quale si desumerebbe il
rischio di una duplicazione di costi sia per il concessionario sia
per il consumatore finale, anche in ragione del numero elevato di
esuberi che potrebbero conseguirne rispetto al totale dei dipendenti
impiegati nel comparto.
3.4.- Infine, quanto alla denunciata violazione dell'art. 97
Cost., la A2A sostiene che dalle norme censurate derivino
«inevitabili effetti negativi sulla gestione di rilevanti interessi
pubblici, in evidente contrasto con il principio di buona
amministrazione».
4.- Con atti depositati, rispettivamente, il 21 e il 22 dicembre
2020 sono altresi' intervenuti nel giudizio e-distribuzione spa e
l'Associazione italiana societa' concessionarie autostrade e trafori
(AISCAT), sostenendo ciascuna le ragioni dell'ammissibilita' del
proprio intervento e chiedendo che le questioni sollevate siano
accolte.
5.- Infine, in data 21 e 22 dicembre 2020, AIPARK - Associazione
italiana operatori sosta e mobilita', Utilitalia e l'Associazione
elettricita' futura hanno depositato opinioni, in qualita' di amici
curiae, chiedendo l'accoglimento delle questioni sollevate e
svolgendo ulteriori argomentazioni a suo sostegno. AIPARK ha
rilevato, altresi', la violazione del divieto di gold plating, pur
nella consapevolezza che la censura non e' stata prospettata dal
giudice rimettente, lamentando cosi' la violazione degli artt. 76 e
117, primo comma, Cost.
6.- Con decreto del Presidente di questa Corte del 23 giugno
2021, le suddette opinioni sono state ammesse nel giudizio.
7.- In prossimita' della data fissata per l'udienza pubblica,
A2A, e-distribuzione spa e AISCAT hanno depositato memorie
integrative nelle quali hanno insistito nelle conclusioni gia'
rassegnate nei rispettivi atti di costituzione e di intervento. A2A
ha chiesto, inoltre, l'autorimessione della questione di legittimita'
costituzionale delle norme censurate in riferimento all'art. 10
Cost., «nonche', se necessario, [...] rinvio pregiudiziale alla Corte
di Giustizia dell'Unione europea ex art. 267 TFUE».
Considerato in diritto
1.- Con sentenza non definitiva del 19 agosto 2020, iscritta al
n. 166 del registro ordinanze 2020, il Consiglio di Stato, sezione
quinta, ha sollevato questioni di legittimita' costituzionale
dell'art. 1, comma 1, lettera iii), della legge 28 gennaio 2016, n.
11 (Deleghe al Governo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE,
2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del
26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione,
sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti
erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei
servizi postali, nonche' per il riordino della disciplina vigente in
materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture), e dell'art. 177, comma 1, del decreto legislativo 18
aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), per violazione
degli artt. 3, secondo (recte: primo) comma, 41, primo comma, e 97,
secondo comma, della Costituzione.
Le norme censurate obbligano i titolari delle concessioni gia' in
essere, non assegnate con la formula della finanza di progetto o con
procedure a evidenza pubblica, a esternalizzare, mediante affidamenti
a terzi con procedura di evidenza pubblica, l'80 per cento dei
contratti di lavori, servizi e forniture, relativi alle concessioni
di importo pari o superiore a 150.000 euro, nonche' di realizzare la
restante parte di tali attivita' tramite societa' in house o societa'
controllate o collegate ovvero operatori individuati mediante
procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato.
1.1.- Il rimettente e' investito del ricorso in appello proposto
da A2A illuminazione pubblica srl, societa' facente parte del Gruppo
A2A, gestore di impianti d'illuminazione pubblica, artistica,
semaforica e lampade votive, operante nei territori di alcuni comuni
della Lombardia (d'ora in avanti: A2A), contro l'Autorita' nazionale
anticorruzione (d'ora in avanti: ANAC) e nei confronti del Comune di
Cassano d'Adda e di Utilitalia, non costituiti in giudizio, per la
riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il
Lazio, sezione prima, 15 luglio 2019, n. 9309.
Con questa decisione il TAR Lazio, adito dalla A2A, aveva accolto
l'eccezione preliminare sollevata dalla difesa erariale e dichiarato
inammissibile il ricorso e i motivi aggiunti per carenza di immediata
e concreta lesivita' degli atti impugnati.
Oggetto del ricorso principale era la delibera dell'ANAC 4 luglio
2018, n. 614 (Linee guida n. 11, recanti: «Indicazioni per la
verifica del rispetto del limite di cui all'articolo 177, comma 1,
del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di
concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture gia' in essere
alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula
della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza
pubblica secondo il diritto dell'Unione europea»), mentre con
successivi motivi aggiunti era stato impugnato l'Atto di segnalazione
al Governo e al Parlamento dell'ANAC 17 ottobre 2018, n. 4,
«[c]oncernente la verifica degli affidamenti dei concessionari ai
sensi dell'art. 177 del D.lgs. n. 50/2016 e adempimenti dei
concessionari autostradali ai sensi dell'art. 178 del medesimo
codice».
Nel giudizio di prime cure la ricorrente lamentava
l'illegittimita' delle linee guida ANAC n. 11 sotto plurimi profili
e, in via subordinata, prospettava l'illegittimita' costituzionale
delle stesse e dell'art. 177 cod. contratti pubblici in riferimento
agli artt. 3, 11, 41, 76, 97 e 117 Cost.
La A2A ha ribadito queste censure nell'atto di appello dinanzi al
Consiglio di Stato, odierno rimettente. Quest'ultimo ha ritenuto
fondato il primo motivo d'appello affermando che, sebbene formalmente
le linee guida in esame siano articolate in due parti, esse
costituiscono «dal punto di vista logico e sistematico un corpus
regolatorio unico, in cui la Parte I (di natura dichiaratamente
interpretativa) e' finalizzata ad individuare il corretto ambito di
applicazione dell'art. 177, su cui sono destinate ad incidere le
indicazioni contenute nella seconda parte». L'unicita' dell'atto
regolatorio impugnato farebbe si', pertanto, che «la distinzione fra
la natura interpretativa e non vincolante della parte I e quella
prescrittiva e vincolante della parte II receda nell'apprezzamento
della portata immediata e direttamente lesiva - e quindi impugnabile
in sede giurisdizionale amministrativa - delle Linee Guida nel loro
complesso».
Ritenuto ammissibile il ricorso della A2A, il Consiglio di Stato
ha preliminarmente esaminato le censure relative ai dubbi di
legittimita' costituzionale e - dopo aver escluso che le disposizioni
oggetto dell'odierno giudizio di costituzionalita' violino la
normativa e i principi dell'Unione europea e che sia rinvenibile un
contrasto tra le previsioni del decreto legislativo e quelle della
legge di delega - ha sollevato questioni di legittimita'
costituzionale dell'art. 1, comma 1, lettera iii), della legge n. 11
del 2016 e dell'art. 177, comma 1, cod. contratti pubblici per
violazione degli artt. 3, primo comma, 41, primo comma, e 97, secondo
comma, Cost.
2.- Nell'odierno giudizio sono intervenuti ad adiuvandum, con
distinti atti, e-distribuzione spa e l'Associazione italiana societa'
concessionarie autostrade e trafori (AISCAT), sostenendo, entrambe,
di essere legittimate a intervenire in quanto si tratterebbe,
rispettivamente: di una concessionaria del servizio pubblico di
distribuzione di energia elettrica (e-distribuzione spa) su gran
parte del territorio nazionale, che ha partecipato alla consultazione
indetta dall'ANAC per l'adozione delle linee guida di attuazione del
censurato art. 177 e ha impugnato queste ultime dinanzi al TAR Lazio
con ricorso dichiarato inammissibile, senza tuttavia appellare la
relativa sentenza; e di un'associazione delle societa' concessionarie
nell'ambito delle autostrade e dei trafori (AISCAT), che ha impugnato
le anzidette linee guida dinanzi al TAR Lazio con ricorso dichiarato
inammissibile e ha indi appellato la relativa decisione dinanzi al
Consiglio di Stato, che ha sospeso il giudizio in attesa del
pronunciamento di questa Corte sulle odierne questioni di
legittimita' costituzionale.
Con ordinanza dibattimentale letta all'udienza del 5 ottobre 2021
- le cui conclusioni vengono qui ribadite - questa Corte ha
dichiarato inammissibili entrambi gli interventi in ragione del fatto
che l'interesse con essi fatto valere non e' direttamente
riconducibile all'oggetto del giudizio principale, trattandosi bensi'
di un semplice interesse riflesso all'accoglimento delle questioni,
che, in base alla sua costante giurisprudenza, non da' titolo a
intervenire nel giudizio di legittimita' costituzionale.
La vicenda in esame, in particolare per quanto attiene alla
posizione della richiedente AISCAT, induce nondimeno questa Corte a
ribadire come debba «escludersi la sussistenza di una discrezionale
facolta' del giudice di sospendere il processo fuori dei casi
tassativi di sospensione necessaria, e "per mere ragioni di
opportunita'" (sentenza n. 207 del 2004)» (ordinanza n. 202 del 2020)
e, al contempo, a stigmatizzare la prassi della cosiddetta
"sospensione impropria", vale a dire di quella sospensione disposta,
senza l'adozione di un'ordinanza di rimessione a questa Corte, in
attesa della decisione sulla questione di legittimita'
costituzionale, avente ad oggetto le stesse norme, sollevata da altro
giudice.
Questa prassi, che si esprime nell'adozione di un provvedimento
di sospensione «difforme da univoche indicazioni normative»
(ordinanza n. 202 del 2020), priva le parti interessate della
possibilita' di accedere al giudizio di legittimita' costituzionale e
riduce, nel giudizio stesso, il quadro, offerto alla Corte, delle
varie posizioni soggettive in gioco. Cio', tuttavia, non e'
sufficiente a legittimare la parte a intervenire, perche' altrimenti
risulterebbe alterata la struttura incidentale del giudizio di
legittimita' costituzionale.
3.- Devono, ancora preliminarmente, essere escluse dal presente
giudizio, in quanto inammissibili, le questioni ulteriori rispetto a
quelle sollevate dal rimettente, e, in primo luogo, la pretesa
violazione dell'art. 10 Cost., dedotta da A2A nella memoria
depositata in prossimita' dell'udienza. In tale memoria, la societa'
appellante nel giudizio a quo lamenta la violazione del divieto del
cosiddetto gold plating e, su questo assunto, chiede l'autorimessione
della relativa questione da parte di questa Corte, oltre che il
rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione europea.
Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, l'oggetto del
giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale e'
limitato alle norme e ai parametri indicati nell'ordinanza di
rimessione, mentre non possono essere presi in considerazione
ulteriori questioni o profili di legittimita' costituzionale dedotti
dalle parti, diretti ad ampliare o modificare il contenuto della
stessa ordinanza, quand'anche eccepiti ma non fatti propri dal
giudice a quo (ex plurimis, sentenze n. 203, n. 172, n. 149, n. 147,
n. 119, n. 109, n. 49 e n. 35 del 2021, n. 35 del 2017 e n. 203 del
2016).
Da queste considerazioni discende l'estraneita' rispetto al
presente giudizio di legittimita' costituzionale delle ulteriori
censure sollevate dalla parte privata e della questione
interpretativa che essa chiede di sottoporre alla Corte di giustizia
con istanza di rinvio pregiudiziale (sentenza n. 49 del 2021).
Quanto alla richiesta di autorimessione, questa Corte ha
precisato che «[l]a possibilita' che [la stessa] sollevi in via
incidentale una questione davanti a se' si da' solo allorche' dubiti
della legittimita' costituzionale di una norma, diversa da quella
impugnata, che sia chiamata necessariamente ad applicare nell'iter
logico per arrivare alla decisione sulla questione che le e' stata
sottoposta: in altri termini, si deve trattare di una questione che
si presenti pregiudiziale alla definizione della questione principale
e strumentale rispetto alla decisione da emanare (sentenze n. 122 del
1976, n. 195 del 1972 e n. 68 del 1961)» (sentenza n. 24 del 2018).
Nella specie, la questione avrebbe invece per oggetto la stessa
norma denunciata dal rimettente, in quanto ritenuta lesiva di
parametri diversi da quelli indicati nell'ordinanza di rimessione,
sicche' deve escludersi la sussistenza del nesso di pregiudizialita'
che consente a questa Corte di sollevare davanti a se' una questione
in via incidentale (sentenza n. 203 del 2021).
4.- Ancora in via preliminare, deve essere precisato che la forma
della sentenza non definitiva, in luogo dell'ordinanza, quale atto di
promovimento del giudizio di legittimita' costituzionale, non inficia
di per se' l'ammissibilita' delle questioni con essa proposte.
Alla sentenza non definitiva puo' essere, infatti, riconosciuto,
sul piano sostanziale, il carattere dell'ordinanza di rimessione,
sempre che il giudice a quo - come nel caso in esame - abbia
disposto, in conformita' a quanto previsto dall'art. 23 della legge
11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento
della Corte costituzionale), la sospensione del procedimento
principale e la trasmissione del fascicolo alla cancelleria di questa
Corte, dopo aver valutato la rilevanza e la non manifesta
infondatezza della questione (in questi termini, tra le altre,
sentenze n. 112 del 2021 e n. 153 del 2020).
5.- Prima di esaminare il merito delle questioni, occorre
ricostruire la genesi della normativa censurata, che va letta alla
luce dell'evoluzione della disciplina comunitaria in materia e di
quella interna di recepimento, con la precisazione che, sin dal suo
primo intervento nella materia in esame, il legislatore comunitario
ha ritenuto necessario predisporre un quadro normativo comune
attraverso uno strumento normativo, la direttiva, che consente di
perseguire i suoi obiettivi valorizzando le specificita' dei singoli
Stati membri, che possono diversamente modulare le forme di
realizzazione dello scopo indicato.
5.1.- Il punto di partenza di questo percorso puo' essere
individuato nella direttiva 89/440/CEE del Consiglio, del 18 luglio
1989, che modifica la direttiva 71/305/CEE che coordina le procedure
di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici. In particolare,
l'art. 1, numero 2), della direttiva 89/440/CEE aveva aggiunto una
serie di articoli nel corpo della direttiva 71/305/CEE del Consiglio,
del 26 luglio 1971 e, tra questi, l'art. 1-ter, paragrafo 2, secondo
cui «[l]'amministrazione aggiudicatrice puo': - imporre al
concessionario di affidare a terzi appalti corrispondenti a una
percentuale minima del 30% del valore globale dei lavori oggetto
della concessione, pur prevedendo la facolta' per i candidati di
aumentare detta percentuale; questa percentuale minima deve figurare
nel contratto di concessione di lavori; - oppure invitare i candidati
concessionari a dichiarare nelle loro offerte la percentuale, ove
sussista, del valore globale dei lavori oggetto della concessione che
essi intendono affidare a terzi».
Questa previsione si inseriva in un contesto di significative
innovazioni della disciplina de qua, nella quale si prevedeva, tra
l'altro, che «[l]e amministrazioni aggiudicatrici che intendono
ricorrere alla concessione di lavori pubblici rendono nota tale
intenzione con un bando di gara», e che «[i] concessionari di lavori
che non sono le amministrazioni aggiudicatrici e che intendono
stipulare un appalto di lavori con un terzo, ai sensi dell'articolo
1-ter, paragrafo 4, fanno conoscere tale intenzione con un bando di
gara» (cosi', rispettivamente, paragrafi 3 e 4 dell'art. 12 della
direttiva 71/305/CEE, come novellato dall'art. 1, numero 12, della
direttiva 89/440/CEE).
Le due direttive citate (71/305/CEE e 89/440/CEE) sono state
abrogate dall'art. 36 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14
giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli
appalti pubblici di lavori, a sua volta abrogata dall'art. 82 della
direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31
marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di
servizi.
L'art. 3, paragrafo 2, della direttiva 93/37/CEE, riproducendo
sostanzialmente quanto gia' disposto dalla direttiva 89/440/CEE,
stabiliva che «[l]'amministrazione aggiudicatrice puo': - imporre al
concessionario di lavori pubblici di affidare a terzi appalti
corrispondenti a una percentuale minima del 30% del valore globale
dei lavori oggetto della concessione, pur prevedendo la facolta' per
i candidati di aumentare tale percentuale. Detta percentuale minima
deve figurare nel contratto di concessione di lavori; - oppure
invitare i candidati concessionari a dichiarare nelle loro offerte la
percentuale, ove sussista, del valore globale dei lavori oggetto
della concessione che essi intendono affidare a terzi».
Analogamente a quanto previsto nella direttiva 89/440/CEE, si
prevedeva altresi' che la concessione di lavori pubblici dovesse
avvenire previa pubblicazione di bando di gara (art. 11, paragrafo
3).
Nella direzione tracciata dal legislatore comunitario si
collocava anche l'art. 2 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge
quadro in materia di lavori pubblici), che, gia' nel suo testo
originario, trasformava in un obbligo la facolta' - prevista dalla
normativa comunitaria - per l'amministrazione aggiudicatrice di
imporre al concessionario di lavori pubblici di affidare a terzi
appalti corrispondenti a una data percentuale minima. In particolare,
si prevedeva che i «concessionari di lavori pubblici, [i]
concessionari di esercizio di infrastrutture destinate al pubblico
servizio, [le] societa' con capitale pubblico, in misura anche non
prevalente, che abbiano ad oggetto della propria attivita' la
produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul
mercato in regime di libera concorrenza nonche', qualora operino in
virtu' di diritti speciali o esclusivi, [i] concessionari di servizi
pubblici e [i] soggetti di cui alla direttiva 93/38/CEE del
Consiglio, del 14 giugno 1993», «sono obbligati ad appaltare a terzi
i lavori pubblici non realizzati direttamente o tramite imprese
controllate [...]» (art. 2, commi 2, lettera b, e 4, della legge n.
109 del 1994).
Si prevedeva, altresi', una deroga, sia pure limitata ai soli
«tre anni successivi alla data di entrata in vigore della [...]
legge», nel senso che i soggetti di cui sopra potevano «far eseguire
i lavori oggetto della concessione ad imprese collegate, nella misura
massima del 30 per cento» (art. 2, comma 5, della legge n. 109 del
1994).
Il testo dell'art. 2 della legge n. 109 del 1994, prima di essere
abrogato dall'art. 256 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
(Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture
in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), ha subito
ripetute e significative modifiche; tra queste merita di essere
segnalata, ai fini del presente giudizio, quella operata dall'art. 7,
comma 1, lettera a), della legge 1° agosto 2002, n. 166 (Disposizioni
in materia di infrastrutture e trasporti), che, novellandolo, ha
previsto, fra l'altro, che «[l]e amministrazioni aggiudicatrici
possono imporre ai concessionari di lavori pubblici, con espressa
previsione del contratto di concessione, di affidare a terzi appalti
corrispondenti a una percentuale minima del 30 per cento del valore
globale dei lavori oggetto della concessione oppure possono invitare
i candidati concessionari a dichiarare nelle loro offerte la
percentuale, ove sussista, del valore globale dei lavori oggetto
della concessione che essi intendono affidare a terzi. Per la
realizzazione delle opere previste nelle convenzioni gia' assentite
alla data del 30 giugno 2002, ovvero rinnovate e prorogate ai sensi
della legislazione vigente, i concessionari sono tenuti ad appaltare
a terzi una percentuale minima del 40 per cento dei lavori [...]».
La previsione dell'obbligo era mantenuta, dunque, solo per le
convenzioni gia' assentite alla data del 30 giugno 2002 e
limitatamente a una percentuale minima del 40 per cento; per le
restanti concessioni, invece, si ritornava alla previsione della
possibilita' per le amministrazioni aggiudicatrici di imporre
l'obbligo di affidamento per la misura minima del 30 per cento.
Tornando alla normativa comunitaria, la direttiva 93/37/CEE, come
detto, e' stata abrogata dall'art. 82 della direttiva 2004/18/CE. A
sua volta, l'art. 60 di quest'ultima, rubricato «Subappalto»,
ribadiva quanto gia' previsto nella disciplina comunitaria
previgente, stabilendo che «[l]'amministrazione aggiudicatrice puo':
a) imporre al concessionario di lavori pubblici di affidare a terzi
appalti corrispondenti a una percentuale non inferiore al 30% del
valore globale dei lavori oggetto della concessione, pur prevedendo
la facolta' per i candidati di aumentare tale percentuale; detta
aliquota minima deve figurare nel contratto di concessione di lavori;
oppure b) invitare i candidati concessionari a dichiarare essi stessi
nelle loro offerte la percentuale, ove sussista, del valore globale
dei lavori oggetto della concessione che intendono affidare a terzi».
Questa direttiva veniva recepita con il d.lgs. n. 163 del 2006,
del quale rilevano, in questa sede, gli artt. 146 e 253, comma 25.
L'art. 146, rubricato «Obblighi e facolta' del concessionario in
relazione all'affidamento a terzi di una parte dei lavori»,
riprendeva il contenuto dell'art. 60 della direttiva 2004/18/CE e
dell'ultima versione dell'art. 2, comma 3, della legge n. 109 del
1994, stabilendo che «[...] la stazione appaltante puo': a) imporre
al concessionario di lavori pubblici di affidare a terzi appalti
corrispondenti ad una percentuale non inferiore al 30% del valore
globale dei lavori oggetto della concessione. Tale aliquota minima
deve figurare nel bando di gara e nel contratto di concessione. Il
bando fa salva la facolta' per i candidati di aumentare tale
percentuale; b) invitare i candidati a dichiarare nelle loro offerte
la percentuale, ove sussista, del valore globale dei lavori oggetto
della concessione, che intendono appaltare a terzi».
Il comma 25 dell'art. 253, nell'ultimo testo in vigore,
prevedeva, invece, un regime transitorio per «i titolari di
concessioni gia' assentite alla data del 30 giugno 2002, ivi comprese
quelle rinnovate o prorogate ai sensi della legislazione successiva»,
i quali erano «tenuti ad affidare a terzi una percentuale minima del
60 per cento dei lavori, agendo, esclusivamente per detta quota, a
tutti gli effetti come amministrazioni aggiudicatrici».
Dunque, la previsione dell'art. 146 operava per le concessioni
affidate mediante gara (come si deduce dal secondo periodo della
lettera a), mentre quella dell'art. 253, comma 25, concerneva le
concessioni gia' assentite e quelle rinnovate o prorogate.
Da ultimo, la direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di
concessione, ha innovato la disciplina della materia di cui si
discute. In particolare, in questa sede, rileva sia la previsione per
cui la nuova normativa europea trova applicazione, oltre che per le
concessioni di lavori, anche per le concessioni di servizi, sia la
circostanza, rilevata anche dal rimettente, che la stessa normativa
non prevede un obbligo di esternalizzazione.
In definitiva, la disamina dell'evoluzione normativa a livello
europeo restituisce l'immagine di una disciplina in costante
oscillazione ma comunque piuttosto stabile nell'escludere un radicale
obbligo di affidamento a terzi, finanche per le concessioni gia'
assentite, rinnovate o prorogate.
5.2.- Nella cornice normativa cosi' definita si colloca il
censurato principio e criterio direttivo della legge di delega n. 11
del 2016, recante, tra l'altro, disposizioni per l'attuazione di
alcune direttive e, tra queste, della citata direttiva 2014/23/UE.
L'art. 1, comma 1, lettera iii), della legge in parola prevede,
infatti, l'«obbligo per i soggetti pubblici e privati, titolari di
concessioni di lavori o di servizi pubblici gia' esistenti o di nuova
aggiudicazione, di affidare una quota pari all'80 per cento dei
contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di
importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza
pubblica».
Si stabilisce, inoltre, «che la restante parte possa essere
realizzata da societa' in house per i soggetti pubblici ovvero da
societa' direttamente o indirettamente controllate o collegate per i
soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante
procedure ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato».
Infine, si dispone che siano affidate all'ANAC le «modalita' di
verifica del rispetto di tali previsioni [...], introducendo clausole
sociali per la stabilita' del personale impiegato e per la
salvaguardia delle professionalita' e prevedendo, per le concessioni
gia' in essere, un periodo transitorio di adeguamento non superiore a
ventiquattro mesi ed escludendo dal predetto obbligo unicamente le
concessioni in essere o di nuova aggiudicazione affidate con la
formula della finanza di progetto e le concessioni in essere o di
nuova aggiudicazione affidate con procedure di gara ad evidenza
pubblica secondo il diritto dell'Unione europea per le quali
continuano comunque ad applicarsi le disposizioni in materia di
affidamento di contratti di appalto vigenti alla data di entrata in
vigore della presente legge».
5.2.1.- Un tale principio e criterio direttivo non era presente
nel testo del disegno di legge presentato dal Governo al Senato della
Repubblica (AS n. 1678), comunicato alla Presidenza dell'Assemblea il
18 novembre 2014. La sua introduzione si deve, invece,
all'approvazione, nella seduta del 20 maggio 2015 dell'8a Commissione
permanente del Senato (Lavori pubblici, comunicazioni), di un
emendamento, presentato dai relatori del disegno stesso. In
particolare, nella sua primigenia versione, l'obbligo concerneva
«tutti i contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle
concessioni» e si prevedeva «un periodo transitorio di adeguamento
non superiore a dodici mesi».
Anche il testo licenziato dall'Assemblea del Senato il 18 giugno
2015 - che pure limitava la portata generale della disposizione,
circoscrivendone l'applicabilita' alle concessioni di importo
superiore a 150.000 euro ed escludendo quelle affidate con la formula
della finanza di progetto, oltre che con procedura di gara ad
evidenza pubblica - continuava a prevedere che l'obbligo di
affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica riguardasse
«tutti i contratti di lavori, servizi e forniture relativi» alla
concessione.
Nel corso dell'esame del disegno di legge alla Camera dei
deputati la portata assoluta dell'obbligo e' stata sostituita con la
previsione della misura dell'80 per cento dei contratti di lavori,
servizi e forniture (stabilendo, peraltro, che il restante 20 per
cento possa essere realizzato da societa' in house per i soggetti
pubblici e da societa' controllate o collegate per i soggetti
privati), e la durata massima del periodo transitorio di adeguamento
e' stata portata a ventiquattro mesi.
5.3.- La sostanza normativa del suddetto principio e criterio
direttivo (almeno per la parte qui censurata) e' stata pressoche'
integralmente riprodotta nell'art. 177, comma 1, del d.lgs. n. 50 del
2016. Il comma 2 di questo articolo ha individuato in ventiquattro
mesi il termine del periodo di adeguamento, conformemente a quanto
previsto nella legge di delega. Infine, il comma 3 ha rimesso ad
apposite linee guida dell'ANAC il compito di definire le modalita' di
verifica del rispetto del limite di cui al comma 1, prevedendo una
penale «[n]el caso di reiterate situazioni di squilibrio per due anni
consecutivi».
In attuazione di quanto disposto da quest'ultimo comma, l'ANAC ha
approvato la delibera n. 614 del 2018, recante le linee guida n. 11,
impugnate dalla A2A nel giudizio amministrativo di prime cure. Le
suddette linee guida sono state poi oggetto di aggiornamento ad opera
della delibera 26 giugno 2019, n. 570 (Linee Guida n. 11 recanti
«Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui
all'articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici
o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o
forniture gia' in essere alla data di entrata in vigore del codice
non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con
procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione
europea»).
Il termine del periodo di adeguamento, previsto dal comma 2,
primo periodo, dell'art. 177, e' stato a piu' riprese prorogato,
essendo stato differito al 31 dicembre 2019, al 31 dicembre 2020, al
31 dicembre 2021 e, da ultimo - con l'art. 47-ter del decreto-legge
31 maggio 2021, n. 77 (Governance del Piano nazionale di ripresa e
resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture
amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure),
convertito, con modificazioni, nella legge 29 luglio 2021, n. 108 -
al 31 dicembre 2022.
Intervenendo in sede consultiva, il Consiglio di Stato ha
ritenuto il relativo schema di decreto legislativo un «coerente, ma
parziale, recepimento del punto iii) della legge delega» e ne ha
sottolineato «la efficacia retroattiva connessa direttamente alla
previsione» della stessa delega, in ragione della sua applicabilita'
alle sole concessioni gia' in essere e non anche alle nuove
concessioni (cosi' Consiglio di Stato, adunanza della Commissione
speciale del 21 marzo 2016, parere 1° aprile 2016, n. 855, sullo
«[s]chema di decreto legislativo recante "Codice degli appalti
pubblici e dei contratti di concessione", ai sensi dell'articolo 1,
comma 3, della legge 28 gennaio 2016, n. 11»). Con specifico riguardo
a questo profilo, il Consiglio di Stato ha aggiunto che per le nuove
concessioni «il problema, a regime, potrebbe non porsi», in ragione
del fatto «che, almeno in linea teorica, tutte le nuove concessioni,
affidate dopo l'entrata in vigore del codice, dovrebbero essere
affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con
procedura di gara ad evidenza pubblica».
Proprio quest'ultima considerazione avvalora la dichiarata (in
sede di lavori parlamentari) ratio dell'intervento legislativo
realizzato attraverso le disposizioni censurate; non sembra esservi
dubbio, infatti, sulle finalita' perseguite dal legislatore delegante
e realizzate da quello delegato, costituendo l'art. 177 «la conferma
della necessita' di imporre regole concorrenziali, seppure a valle,
in una certa misura, quando sono mancate le gare a monte» (in questi
termini, Consiglio di Stato, sezione prima, parere 28 aprile 2020, n.
823, reso su richiesta del Ministero dell'economia e delle finanze
sullo «[s]chema di contratto standard per l'affidamento della
progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto
utilizzo della pubblica amministrazione da realizzare in partenariato
pubblico-privato»).
6.- Alla luce dell'inquadramento normativo fin qui operato e'
possibile affrontare innanzitutto il profilo della rilevanza delle
questioni di legittimita' costituzionale della normativa censurata.
L'odierno rimettente si trova a dover decidere sull'appello promosso
dalla A2A avverso la sentenza del TAR Lazio n. 9309 del 2019, con la
quale - come detto - e' stato dichiarato inammissibile il ricorso
promosso dalla stessa societa' nei confronti delle linee guida n. 11,
attuative dell'art. 177, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Dopo aver superato le ragioni, ritenute non condivisibili, che
avevano portato il giudice di primo grado a escludere
l'ammissibilita' del ricorso di A2A, il Consiglio di Stato esamina in
via preliminare le eccezioni di illegittimita' costituzionale
prospettate dalla ricorrente e, con la sentenza non definitiva con la
quale decide l'ammissibilita' del ricorso, le accoglie - sia pure in
parte - sollevando le odierne questioni di legittimita'
costituzionale sul principio e criterio direttivo contenuto nella
legge di delega e sulla norma recata dal decreto legislativo,
muovendo dal presupposto dell'identita' sostanziale delle due
disposizioni censurate.
Il Consiglio di Stato ha pertanto motivato in modo non
implausibile la rilevanza delle questioni prospettate; ne', d'altra
parte, alcuna eccezione di inammissibilita' e' formulata al riguardo
dall'Avvocatura generale dello Stato.
7.- Quanto al merito delle censure, occorre anzitutto verificare
la praticabilita' dell'interpretazione conforme a Costituzione,
patrocinata, come primo argomento difensivo, dalla A2A.
7.1.- Si tratta, invero, di un percorso interpretativo gia'
esplorato dal rimettente, che ne ha escluso la praticabilita',
ritenendo che «la pur suggestiva interpretazione costituzionalmente
orientata [...] proposta da A2A» si scontrerebbe, sia con il tenore
letterale delle disposizioni censurate, sia con la ratio
dell'intervento legislativo, finendo con il rimettere «alla sola
volonta' del concessionario» la scelta sull'esternalizzazione senza
alcuna indicazione dei «criteri, oggettivi e inequivoci», cui tale
decisione dovrebbe essere improntata.
Come viene ricordato nell'atto di promovimento, la tesi proposta
dall'appellante e' stata gia' respinta dallo stesso Consiglio di
Stato in sede consultiva, in occasione sia del parere reso sul
decreto correttivo al codice dei contratti pubblici (Commissione
speciale, parere 30 marzo 2017, n. 782), sia di quello sulle linee
guida ANAC n. 11 (Commissione speciale, parere 20 giugno 2018, n.
1582).
7.2.- Nell'atto di costituzione nell'odierno giudizio di
legittimita' costituzionale la A2A - con uno sforzo interpretativo
chiaramente volto a limitare la portata della normativa censurata -
ritiene possibile leggere la disposizione di cui all'art. 177 nel
senso che «l'obbligo di affidare mediante procedura di gara [...] si
applichi solo all'80% delle attivita' oggetto della concessione (e
non delle prestazioni a esse funzionali/strumentali) che per scelta
il concessionario dovesse affidare a terzi».
In tal senso deporrebbero sia il dato letterale della
disposizione (che fa riferimento ai «contratti [...] relativi alle
concessioni»), sia la salvezza accordata, nel suo incipit, all'art. 7
cod. contratti pubblici, che consente l'affidamento diretto a imprese
collegate. Cio' che confermerebbe l'intenzione del legislatore di non
riferire le percentuali dell'80 e del 20 per cento al complesso delle
attivita' oggetto della concessione, ma solo a quelle che lo stesso
concessionario intenda esternalizzare.
7.3.- In senso ostativo a tale lettura militano, tuttavia,
diverse ragioni, desumibili, in primis, dall'interpretazione
letterale delle disposizioni de quibus. Da questo punto di vista, il
dato letterale risulta inequivoco nel riferire la quota percentuale
da affidare mediante procedura a evidenza pubblica a tutti i
contratti di lavori, servizi e forniture relativi alla concessione di
cui si discute.
Ne' ad esiti differenti si perviene seguendo altri approcci
ermeneutici. Si e' gia' detto della ragione storica che ha
caratterizzato l'evoluzione normativa in materia e, in particolare,
la disciplina oggi censurata, diretta, in tutta evidenza, a
recuperare a valle il deficit di concorrenza registrato al momento
dell'affidamento della concessione, in linea con il crescente favor
espresso dal legislatore europeo e interno nei confronti delle
procedure pro-concorrenziali.
Nemmeno sul piano dell'interpretazione sistematica sembra di
poter pervenire a conclusioni diverse. Al riguardo, come questa Corte
ha avuto modo di precisare in relazione al divieto del cosiddetto
gold plating, si registra «una linea restrittiva del ricorso
all'affidamento diretto che e' costante nel nostro ordinamento da
oltre dieci anni, e che costituisce la risposta all'abuso di tale
istituto da parte delle amministrazioni nazionali e locali, come
emerge dalla relazione AIR dell'Autorita' nazionale anticorruzione
(ANAC), relativa alle Linee guida per l'istituzione dell'elenco delle
amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano
mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie societa' in
house, ai sensi dell'art. 192 del codice dei contratti pubblici»
(sentenza n. 100 del 2020).
Di particolare significato risultano, infine, le affermazioni
contenute nei due pareri del Consiglio di Stato richiamati
dall'odierno rimettente.
Nel primo (parere n. 782 del 2017), relativo alle disposizioni
integrative e correttive al d.lgs. n. 50 del 2016, il Consiglio di
Stato ha posto come condizione della legittimita' del decreto
correttivo l'espunzione dal testo (poi avvenuta) della previsione
secondo cui l'art. 177 non avrebbe dovuto riguardare la manutenzione
ordinaria o i contratti eseguiti direttamente dai concessionari,
giacche' un tale «importante temperamento dell'obbligo di
esternalizzazione dell'80%» sarebbe risultato «in evidente distonia
con il criterio di delega di cui alla lett. iii) del comma 1
dell'art. 1 della legge n. 11 del 2016».
Nel secondo parere (n. 1582 del 2018), reso sullo schema di linee
guida successivamente approvate con la delibera n. 614 del 2018, si
afferma con altrettanta chiarezza che «non puo' essere condivisa» la
tesi riferita dall'ANAC e sostenuta da alcuni stakeholder, secondo
cui la quota percentuale dovrebbe avere a riferimento «non gia' il
totale delle prestazioni oggetto dell'originaria concessione
comprensive del valore delle prestazioni effettuate in proprio [...],
ma le sole prestazioni che il concessionario non e' capace di
svolgere direttamente e per le quali sia gia' intervenuta, o si
intenda adottare, una esternalizzazione a mezzo di contratti di
appalto stipulati con societa' in house, collegate o comunque con
altri soggetti privati».
Nel medesimo parere, nondimeno, il Consiglio di Stato precisa
come - stante l'impraticabilita' di un'interpretazione che escluda la
produzione in proprio dal computo della quota percentuale da
esternalizzare - «non si [possa] al contempo non segnalare la
sussistenza di alcuni dubbi di costituzionalita' della norma cosi'
interpretata», individuando una «contraddizione con i principi
scaturenti dall'art. 41 Cost.».
7.4.- Per le ragioni anzidette si deve quindi ritenere -
conformemente a quanto sostenuto dal rimettente - che quella
avversata dall'appellante sia l'unica interpretazione plausibile,
oltre che conforme al criterio direttivo di cui alla legge delega.
8.- Le questioni sollevate in riferimento agli artt. 3, primo
comma, e 41, primo comma, Cost. sono fondate.
8.1.- Le articolate censure mosse dal rimettente in riferimento
agli indicati parametri costituzionali possono essere cosi'
sintetizzate.
Innanzitutto, il Consiglio di Stato ritiene che l'obbligo di
dismissione totalitaria previsto dalle disposizioni di legge
censurate, ancorche' finalizzato a sanare l'originario contrasto con
i principi comunitari di libera concorrenza determinatosi in
occasione dell'affidamento senza gara della concessione, si traduca
in un impedimento assoluto e definitivo a proseguire l'attivita'
economica privata, comunque intrapresa ed esercitata in base ad un
titolo amministrativo legittimo sul piano interno, secondo le
disposizioni di legge all'epoca vigenti, con conseguente violazione
dell'art. 41 Cost.
Le norme censurate determinerebbero, altresi', uno snaturamento
del ruolo del privato concessionario, ridotto, secondo il rimettente,
a mera stazione appaltante in contrasto sempre con l'art. 41 Cost.
La scelta legislativa operata con le norme censurate non sarebbe
inoltre equilibrata, risultando in essa del tutto trascurate le
legittime aspettative dei concessionari - contrapposte a quelle di
tutela della concorrenza e del mercato - di proseguire l'attivita'
economica in corso di svolgimento, con conseguente violazione
dell'art. 3 Cost.
Sarebbe infine illegittima, sempre in riferimento al parametro
costituzionale da ultimo indicato, la previsione di un indistinto e
generalizzato obbligo di dismissione «indipendentemente dalla
effettiva dimensione della struttura imprenditoriale che gestisce la
concessione, dall'oggetto e dall'importanza del settore strategico
cui si riferisce la concessione, oltre che dal suo valore economico e
dal fatto che il contratto di concessione fosse ancora in vigore al
momento dell'entrata in vigore dell'art. 177 D.Lgs. n. 50 del 2016,
ovvero se la concessione fosse scaduta e che versasse in una
situazione di proroga, di fatto o meno».
8.2.- Come si evince dalla sintetica descrizione delle censure
formulate dal rimettente, le questioni prospettate nell'odierno
giudizio in riferimento all'art. 41 Cost. sono legate in modo
pressoche' inscindibile a quelle elaborate con riferimento all'art. 3
Cost., ritenendo, il giudice a quo, che nel caso di specie la
limitazione della liberta' di iniziativa economica privata derivante
dalle norme censurate trasmodi intollerabilmente in una irragionevole
compressione di detta liberta'.
Tale lettura appare coerente con la giurisprudenza costituzionale
in tema di restrizioni della liberta' di iniziativa economica
privata, che ne ha individuato il limite insuperabile
nell'arbitrarieta' e nell'incongruenza - e quindi
nell'irragionevolezza - delle misure restrittive adottate per
assicurare l'utilita' sociale. Questa Corte ha, infatti,
«costantemente negato che sia "configurabile una lesione della
liberta' d'iniziativa economica allorche' l'apposizione di limiti di
ordine generale al suo esercizio corrisponda all'utilita' sociale",
oltre, ovviamente, alla protezione di valori primari attinenti alla
persona umana, ai sensi dell'art. 41, secondo comma, Cost., purche',
per un verso, l'individuazione dell'utilita' sociale "non appaia
arbitraria" e, "per altro verso, gli interventi del legislatore non
la perseguano mediante misure palesemente incongrue" (ex plurimis,
sentenze n. 247 e n. 152 del 2010; n. 167 del 2009)» (sentenza n. 56
del 2015).
Le censure prospettate in riferimento agli artt. 3, primo comma,
e 41, primo comma, Cost. possono quindi essere esaminate
congiuntamente.
8.3.- Nel caso oggetto del presente giudizio, i vincoli frapposti
dalle norme denunciate alla piena esplicazione della liberta' di
iniziativa economica non consistono, come piu' frequentemente accade,
in misure che, al fine di assicurarne l'utilita' o i fini sociali,
limitano il normale dispiegarsi di tale liberta' in un ambiente di
libera concorrenza tra imprese, ma sono costituiti da misure
espressamente dirette a favorire l'apertura alla concorrenza,
attraverso la restituzione al mercato di segmenti di attivita' ad
esso sottratti, in quanto oggetto di concessioni a suo tempo affidate
senza gara alle imprese concessionarie. A questo fine e' precisamente
orientato, come visto, l'obbligo imposto ai concessionari di
esternalizzare, mediante affidamenti a terzi con procedura di
evidenza pubblica, l'80 per cento dei contratti relative alle
concessioni, nonche' di realizzare la restante parte tramite societa'
in house, quanto ai soggetti pubblici, o societa' controllate o
collegate, quanto ai soggetti privati, ovvero tramite operatori
individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo
semplificato.
In questo contesto, cio' di cui il rimettente si duole e' la
ritenuta eccessiva gravosita' di un intervento legislativo che, pur
perseguendo l'apprezzabile finalita' di assicurare la massima
apertura possibile al mercato delle commesse pubbliche - quindi una
finalita' che attiene proprio al libero esercizio dell'attivita' di
impresa - avrebbe oltrepassato i limiti segnati dalla ragionevolezza,
imponendo un obbligo generalizzato di affidamento all'esterno con
procedura ad evidenza pubblica della gran parte dei contratti di
lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni affidate in
passato in via diretta e di dismissione, comunque a favore di imprese
formalmente distinte, anche della restante parte. Con la conseguenza
che il concessionario, anziche' poter decidere se eseguire esso
stesso o esternalizzare, in tutto o in parte, le prestazioni oggetto
della concessione, e' obbligato ad affidarle nella loro totalita' a
terzi, cio' che finirebbe per snaturare la sua stessa attivita'
imprenditoriale, ridotta in questo modo all'attivita' burocratica
propria di una stazione appaltante.
La liberta' di iniziativa economica privata risulta cosi'
invocata dal giudice a quo quale limite "interno" alle misure
finalizzate ad assicurare la concorrenza, esse stesse dirette a
garantire la medesima liberta' di iniziativa economica.
8.4.- Questa Corte e' dunque chiamata a verificare in che misura
la liberta' di iniziativa economica garantita dall'art. 41 Cost. - da
leggere oggi anche alla luce dei Trattati e, in generale, del diritto
dell'Unione europea, costituito, per quanto qui interessa, dalla
normativa di cui si e' descritta sopra l'evoluzione - possa essere
limitata in nome della tutela della concorrenza, la quale, in quanto
funzionale al libero esplicarsi dell'attivita' di impresa, trova
nella medesima previsione il suo fondamento costituzionale (tra le
piu' recenti, sentenze n. 129 e n. 7 del 2021, e n. 168 del 2020).
In questa prospettiva, libera iniziativa economica e limiti al
suo esercizio devono costituire oggetto, nel quadro della garanzia
offerta dall'art. 41 Cost. - considerato sia nel suo primo comma,
espressamente individuato dal rimettente come parametro di
legittimita' costituzionale, sia nei due commi successivi che, della
invocata liberta', definiscono portata e limiti - di una complessa
operazione di bilanciamento. In essa vengono in evidenza, per un
verso, il contesto sociale ed economico di riferimento e le esigenze
generali del mercato in cui si realizza la liberta' di impresa, e,
per altro verso, le legittime aspettative degli operatori, in
particolare quando essi abbiano dato avvio, sulla base di
investimenti e di programmi, a un'attivita' imprenditoriale in corso
di svolgimento. E al riguardo si deve sottolineare che uno degli
aspetti caratterizzanti della liberta' di iniziativa economica e'
costituito dalla possibilita' di scelta spettante all'imprenditore:
scelta dell'attivita' da svolgere, delle modalita' di reperimento dei
capitali, delle forme di organizzazione della stessa attivita', dei
sistemi di gestione di quest'ultima e delle tipologie di
corrispettivo.
Se, dunque, legittimamente in base a quanto previsto all'art. 41
Cost., il legislatore puo' intervenire a limitare e conformare la
liberta' d'impresa in funzione di tutela della concorrenza, nello
specifico ponendo rimedio ex post al vulnus conseguente a passati
affidamenti diretti avvenuti al di fuori delle regole del mercato, il
perseguimento di tale finalita' incontra pur sempre il limite della
ragionevolezza e della necessaria considerazione di tutti gli
interessi coinvolti. La liberta' d'impresa non puo' subire infatti,
nemmeno in ragione del doveroso obiettivo di piena realizzazione dei
principi della concorrenza, interventi che ne determinino un radicale
svuotamento, come avverrebbe nel caso di un completo sacrificio della
facolta' dell'imprenditore di compiere le scelte organizzative che
costituiscono tipico oggetto della stessa attivita' d'impresa.
8.5.- Alla luce delle considerazioni svolte, si deve ritenere che
la previsione dell'obbligo a carico dei titolari di concessioni gia'
in essere, non assegnate con la formula della finanza di progetto o
con procedure a evidenza pubblica, di affidare completamente
all'esterno l'attivita' oggetto di concessione - mediante appalto a
terzi dell'80 per cento dei contratti inerenti alla concessione
stessa e mediante assegnazione a societa' in house o comunque
controllate o collegate del restante 20 per cento - costituisca una
misura irragionevole e sproporzionata rispetto al pur legittimo fine
perseguito, in quanto tale lesiva della liberta' di iniziativa
economica, con la conseguenza dell'illegittimita' costituzionale
dell'art. 177, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell'art. 1,
comma 1, lettera iii), della legge n. 11 del 2016, per violazione
degli artt. 3, primo comma, e 41, primo comma, Cost.
8.5.1.- L'irragionevolezza dell'obbligo censurato si collega
innanzitutto alle dimensioni del suo oggetto: come detto, la parte
piu' grande delle attivita' concesse deve essere appaltata a terzi e
la modesta percentuale restante non puo' comunque essere compiuta
direttamente. L'impossibilita' per l'imprenditore concessionario di
conservare finanche un minimo di residua attivita' operativa
trasforma la natura stessa della sua attivita' imprenditoriale, e lo
tramuta da soggetto (piu' o meno direttamente) operativo in soggetto
preposto ad attivita' esclusivamente burocratica di affidamento di
commesse, cioe', nella sostanza, in una stazione appaltante. Ne' vale
in proposito osservare che resterebbero comunque garantiti i profitti
della concessione, giacche', anche a prescindere da ogni
considerazione di merito al riguardo, e' evidente che la garanzia
della liberta' di impresa non investe soltanto la prospettiva del
profitto ma attiene anche, e ancor prima, alla liberta' di scegliere
le attivita' da intraprendere e le modalita' del loro svolgimento.
Al riguardo giova richiamare quanto affermato da questa Corte,
secondo cui «[n]on e' [...] contestabile che la garanzia posta nel
primo comma [dell'art. 41 Cost.] nell'ambito circoscritto dai
successivi due capoversi riguarda non soltanto la fase iniziale di
scelta dell'attivita', ma anche i successivi momenti del suo
svolgimento; ed e' ugualmente certo che, poiche' l'autonomia
contrattuale in materia commerciale e' strumentale rispetto
all'iniziativa economica, ogni limite posto alla prima si risolve in
un limite della seconda, ed e' legittimo, percio', solo se
preordinato al raggiungimento degli scopi previsti o consentiti dalla
Costituzione» (sentenza n. 30 del 1965).
Un ulteriore indice della irragionevolezza del vincolo, cosi'
come definito dalla previsione censurata, e' costituito dalla sua
mancata differenziazione o graduazione in ragione di elementi
rilevanti, nel ricordato bilanciamento, per l'apprezzamento dello
stesso interesse della concorrenza, quali fra gli altri le dimensioni
della concessione - apparendo a tale fine di scarso rilievo la
prevista soglia di applicazione alle concessioni di importo superiore
a 150.000 euro, normalmente superata dalla quasi totalita' delle
concessioni -, le dimensioni e i caratteri del soggetto
concessionario, l'epoca di assegnazione della concessione, la sua
durata, il suo oggetto e il suo valore economico.
Nello stabilire un obbligo di tale incisivita' e ampiezza
applicativa il legislatore ha poi omesso del tutto di considerare
l'interesse dei concessionari che, per quanto possano godere tuttora
di una posizione di favore derivante dalla concessione ottenuta in
passato, esercitano nondimeno un'attivita' di impresa per la quale
hanno sostenuto investimenti e fatto programmi, riponendo un relativo
affidamento nella stabilita' del rapporto instaurato con il
concedente. Affidamento che riguarda, inoltre, anche al di la'
dell'impresa e delle sue sorti, la prestazione oggetto della
concessione, e quindi l'interesse del concedente, degli eventuali
utenti del servizio, nonche' del personale occupato nell'impresa.
Interessi tutti che, per quanto comprimibili nel bilanciamento con
altri ritenuti meritevoli di protezione da parte del legislatore, non
possono essere tuttavia completamente pretermessi, come risulta
essere accaduto invece nella scelta legislativa in esame.
8.5.2.- Per queste stesse ragioni, l'introduzione di un obbligo
radicale e generalizzato di esternalizzazione, come quello disposto
nella normativa censurata, non supera nemmeno - nello scrutinio del
bilanciamento operato fra diritti di pari rilievo - la doverosa
verifica di proporzionalita'.
Per quanto la misura prevista possa in astratto apparire idonea
rispetto al fine di ripristinare condizioni di piena concorrenza, non
si puo' certo dire che con essa il legislatore abbia dato la
preferenza al "mezzo piu' mite" fra quelli idonei a raggiungere lo
scopo, scegliendo, fra i vari strumenti a disposizione, quello che
determina il sacrificio minore (sentenze n. 202 del 2021, n. 119 del
2020 e n. 179 del 2019).
In questa logica, lo stesso legislatore sarebbe stato tenuto a
perseguire l'obiettivo di tutela della concorrenza, non attraverso
una misura radicale e ad applicazione indistinta, ma calibrando
l'obbligo di affidamento all'esterno sulle varie e alquanto
differenziate situazioni concrete, attenuandone la radicalita', se
del caso attraverso una modulazione dei tempi, ovvero limitandolo ed
escludendolo, ad esempio, laddove la posizione del destinatario
apparisse particolarmente meritevole di protezione, e comunque in
definitiva dando evidenza alle circostanze rilevanti in funzione di
un adeguato bilanciamento dei due diversi aspetti della liberta' di
impresa, costituiti, come visto, dalla aspirazione a proseguire
un'attivita' in atto, da un lato, e dall'esigenza di assicurare la
piena concorrenza, dall'altro.
In conclusione, se la previsione legislativa di obblighi a carico
dei titolari delle concessioni in essere, a suo tempo affidate in
maniera non concorrenziale, puo' risultare necessaria nella corretta
prospettiva di ricondurre al mercato settori di attivita' ad esso
sottratti, le misure da assumere a tale fine non possono non tenere
conto di tutto il quadro degli interessi rilevanti e operarne una
ragionevole composizione, nella consapevolezza della complessita',
come visto, delle scelte inerenti alla tutela da accordare alla
liberta' di iniziativa economica. Complessita' - e quindi difficolta'
nella concreta composizione a sistema degli interessi in gioco - che,
d'altra parte, non sembra essere sfuggita allo stesso legislatore,
che ha prorogato piu' volte il termine per l'adeguamento, fissandolo,
da ultimo, al 31 dicembre 2022.
9.- Dall'illegittimita' costituzionale dell'art. 177, comma 1,
del d.lgs. n. 50 del 2016 deriva l'illegittimita' costituzionale dei
successivi commi 2 e 3. Come precisato in precedenza, il comma 2
fissa il termine per l'adeguamento delle concessioni a quanto
previsto dal comma 1, mentre il comma 3 disciplina la verifica del
rispetto dei limiti di cui al predetto comma 1. Le disposizioni di
cui ai commi 2 e 3 integrano dunque la normativa recata dal comma 1,
costituendo un insieme organico, espressivo di una logica unitaria,
che trova il suo fulcro nell'obbligo di affidamento previsto nel
comma 1, e devono pertanto seguire la stessa sorte.
Va percio' dichiarata in via consequenziale l'illegittimita'
costituzionale delle restanti disposizioni dell'art. 177, commi 2 e
3, del d.lgs. n. 50 del 2016.
10.- Sono assorbite le censure prospettate dal rimettente in
riferimento all'art. 97, secondo comma, Cost.
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
1) dichiara l'illegittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 1,
lettera iii), della legge 28 gennaio 2016, n. 11 (Deleghe al Governo
per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE
del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014,
sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti
pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori
dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali,
nonche' per il riordino della disciplina vigente in materia di
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) e
dell'art. 177, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50
(Codice dei contratti pubblici);
2) dichiara, in via consequenziale, ai sensi dell'art. 27 della
legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul
funzionamento della Corte costituzionale), l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 177, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Cosi' deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 5 ottobre 2021.
F.to:
Giancarlo CORAGGIO, Presidente
Daria de PRETIS, Redattrice
Roberto MILANA, Direttore della Cancelleria
Depositata in Cancelleria il 23 novembre 2021.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA
Allegato:
Ordinanza letta all'udienza del 5 ottobre 2021
ORDINANZA
Visti gli atti relativi al giudizio di legittimita'
costituzionale dell'art. 1, comma 1, lettera iii), della legge 28
gennaio 2016, n. 11 (Deleghe al Governo per l'attuazione delle
direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo
e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei
contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure
d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia,
dei trasporti e dei servizi postali, nonche' per il riordino della
disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a
lavori, servizi e forniture) e dell'art. 177, comma 1, del decreto
legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici),
promosso con sentenza non definitiva del Consiglio di Stato, sezione
quinta, del 19 agosto 2020 (r. o. n. 166 del 2020).
Rilevato che nel giudizio sono intervenuti ad adiuvandum, con
distinti atti, e-distribuzione spa e l'Associazione italiana societa'
concessionarie autostrade e trafori (AISCAT);
che e-distribuzione spa espone: di essere concessionaria del
servizio pubblico di distribuzione di energia elettrica su gran parte
del territorio nazionale; di aver partecipato alla consultazione
indetta dall'Autorita' nazionale anticorruzione (ANAC) per l'adozione
delle linee guida di attuazione del censurato art. 177; di essere
destinataria di queste ultime e di averle impugnate dinanzi al
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio con ricorso
dichiarato inammissibile;
che AISCAT espone: di essere un'associazione delle societa'
concessionarie nell'ambito delle autostrade e dei trafori; di aver
impugnato le anzidette linee guida dinanzi al TAR Lazio con ricorso
dichiarato inammissibile; di aver proposto appello avverso questa
decisione dinanzi al Consiglio di Stato, che ha sospeso il giudizio
in attesa del pronunciamento di questa Corte sulle odierne questioni
di legittimita' costituzionale;
che, per tali ragioni, entrambe le intervenienti assumono di
essere legittimate ad intervenire, in quanto portatrici di un
interesse immediato e diretto al rapporto sostanziale dedotto in
giudizio.
Considerato che l'art. 4, comma 7, delle Norme integrative per i
giudizi davanti alla Corte costituzionale stabilisce che «[n]ei
giudizi in via incidentale possono intervenire i titolari di un
interesse qualificato, inerente in modo diretto e immediato al
rapporto dedotto in giudizio»; e che tale disposizione recepisce la
costante giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis, sentenze n. 128
e n. 46 del 2021; ordinanza allegata alla sentenza n. 180 del 2021),
secondo cui la partecipazione al giudizio incidentale di legittimita'
costituzionale e' circoscritta, di norma, alle parti del giudizio a
quo, oltre che al Presidente del Consiglio dei ministri e, nel caso
di legge regionale, al Presidente della Giunta regionale (artt. 3 e 4
delle Norme integrative);
che, pertanto, l'incidenza sulla posizione soggettiva
dell'interveniente deve derivare non gia', come per tutte le altre
situazioni sostanziali disciplinate dalla disposizione denunciata,
dalla pronuncia di questa Corte sulla legittimita' costituzionale
della legge stessa, ma dall'immediato effetto che detta pronuncia
produce sul rapporto sostanziale oggetto del giudizio a quo (ex
multis, sentenze n. 46 del 2021, n. 98 del 2019 e n. 345 del 2005);
che, nel caso in esame, gli intervenienti non sono titolari di un
interesse direttamente riconducibile all'oggetto del giudizio
principale, bensi' di un interesse riflesso all'accoglimento della
questione;
che, pertanto, gli interventi di e-distribuzione spa e
dell'Associazione italiana societa' concessionarie autostrade e
trafori (AISCAT) devono essere dichiarati inammissibili.
Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara inammissibili gli interventi di e-distribuzione spa e
dell'Associazione italiana societa' concessionarie autostrade e
trafori (AISCAT).
F.to: Giancarlo Coraggio, Presidente