IL TRIBUNALE
Nel procedimento penale a carico di Modugno Mauro e Straneo
Giuseppe, meglio generalizzati in atti, imputati dei reati di
"peculato militare continuato in concorso" e "truffa militare a danno
dell'amministrazione militare in concorso" in pubblica udienza, ha
pronunciato la seguente ordinanza sulla questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 43 c.p.p. sollevata dalla difesa costituita
all'udienza del 21 marzo 2001.
O s s e r v a
Nel presente procedimento la difesa dell'imputato Mauro Modugno,
solleva questione di legittimita' costituzionale dell'art. 43 c.p.p.,
nella parte in cui ammette, in via interpretativa, la sostituzione
del magistrato astenutosi o ricusato con altro magistrato esterno
designato e applicato per un unico specifico procedimento per
contrasto con l'art. 25 Cost.
La procura militare della Repubblica di Torino si e' associata, a
tale richiesta.
Il tribunale ritenendo le motivazioni esposte dalle parti
rilevanti e non manifestamente infondate, per le argomentazioni che
ora si esporranno, ha pero' ampliato d'ufficio i parametri di
costituzionalita' cui sottoporre la norma in oggetto,
ricomprendendovi anche gli artt. 101/108 Cost.
Occorre premettere che la questione riguarda l'art. 43 primo
comma, nella sua costante interpretazione fornita dalla suprema Corte
di Cassazione. Tale disposizione, infatti, impone testualmente la
sostituzione del giudice astenuto o ricusato con "altro magistrato
dello stesso ufficio designato secondo le norme di ordinamento
giudiziario". Soltanto nella ipotesi in cui detta sostituzione non
sia possibile il tribunale "rimette il procedimento al giudice
ugualmente competente per materia determinato a norma dell'art. 11".
La suprema Corte ha chiaramente e ripetutamente affermato il
principio per cui la rimessione del processo ad altro giudice, ai
sensi degli art. 43 comma 2 e 11 c.p.p., puo' essere consentita solo
dopo l'espletamento degli istituti di ordinamento giudiziario della
supplenza e dell'applicazione. Solo dopo il compimento di tale
procedura e' legittimo procedere al trasferimento della competenza e
allorquando siano astenuti o ricusati tanti magistrati dello stesso
ufficio da rendere impossibile la composizione del Collegio
giudicante (Cass. 6 maggio 1993; 18 ottobre 1993, 6 ottobre 1994 in
Giust. 1995, n. 700; 14 febbraio 1997).
Questa tesi, condivisa anche da questo giudice remittente, e'
stata ulteriormente confermata dalla sentenza 20 aprile 1999 n. 3106
emessa nel procedimento Mancini, per cui e' stata sollevata analoga
questione di legittimita' costituzionale.
La difesa sostiene che questa interpretazione, ribadita
costantemente dal giudice di legittimita', e, pertanto, assurta alla
dignita' di diritto vivente come tale sindacabile dall'Alta Corte
sotto il profilo dell'eventuale contrasto con i principi
costituzionali (Corte cost. nn. 58/1995; 110/1995; 345/1995;
350/1995, le quali hanno recepito le acute osservazioni formulate da
G. Zagrebelsky, La dottrina italiana e il diritto vivente in Gius.
Cost. 1986, 1148, e, piu' recentemente, nella voce Processo
costituzionale" in Enc. Diritto, Milano vol. XXXVI, 1987, 646),
contrasti con l'art. 25 Cost., in quanto consente la costituzione del
collegio con un giudice estraneo all'ufficio territorialmente
competente, successivamente al momento della fissazione delle udienze
dibattimentali postcostituendo, in questo modo, un collegio non
radicato naturalmente in quella circoscrizione, per un determinato
apposito procedimento. Questa situazione crea un insanabile ed
evidente contrasto con l'art. 25 della Costituzione che invece
prevede espressamente come l'imputato debba essere giudicato da un
giudice "precostituito", e cioe' costituito o costituibile,
anteriormente al momento della fissazione delle udienze
dibattimentali.
E' opportuno chiarire come non si voglia demandate alla Alta
Corte una questione di interpretazione della norma censurata, compito
che esula da quelli attribuiti dalla Costituzione al giudice delle
leggi, ma soltanto sottoporre l'indirizzo costantemente reiterato dal
giudice di legittimita', cui questo giudice di merito intende
normofilatticamente attenervi e aderirvi, a un controllo di
compatibilita' con i principi costituzionali ritenuto ammissibile
piu' volte dalla Corte costituzionale (per la legittimita' di tale
controllo, Corte costituzionale nn. 456/1989; 24/1978; 43/1988).
La difesa sostiene che l'art. 43 c.p.p., prevedendo la sola
sostituzione con altro magistrato "dello stesso ufficio"
consentirebbe la sola supplenza interna e non la supplenza esterna o
la applicazione. Questa interpretazione sarebbe resa necessaria dal
principio generale del giudice naturale precostituito per legge, da
doversi interpretare come riferito non al medesimo organo giudiziario
considerato in astratto, bensi' alla sua concreta composizione con
specifico riferimento alle persone fisiche come acutamente aveva
evidenziato G. Foschini nella sua celebre nota Giudici in nome del
popolo non gia' commissari del Capo della corte (in cui aveva
sostenuto, con una frase divenuta celeberrima, come "impedire che un
dato processo possa essere giudicato dal tribunale di Catania invece
che da quello di Ragusa non vale niente se non resta impedito anche
che si costituisca il tribunale di Ragusa applicando ad esso i
giudici del Tribunale di Catania").
Tale affermazione, invero, non e' pienamente condivisibile.
Come ha sottolineato piu' volte in passato la stessa Corte
costituzionale (Corte costituzionale nn. 88/1962; 156/1963;
143-144/1973) l'art. 25 Cost., prevedendo la precostituzione del
giudice deve garantire solo il fatto che "la costituzione degli
organi giudiziari non abbia luogo ad opera degli uffici a cio'
preposti in vista del singolo processo" (Corte costituzionale
n. 156/1963).
E' pertanto legittima e compatibile con l'art. 25 della
Costituzione l'applicazione, di un magistrato designato in base a
criteri predeterminati, disposta per sopperire a esigenze di ufficio
che richiedano un impegno di lavoro continuativo per una serie
indefinita di processi, comportante una stabilita' del magistrato
applicato nell'ufficio di destinazione per un tempo consistente con
conseguente inserimento dello stesso nei vari turni di udienza.
Allo stesso modo non puo', invece, essere considerata legittima
una applicazione, o una supplenza esterna, disposta discrezionalmente
dal Presidente della Corte Militare d'Appello, destinata
specificatamente per un unico determinato procedimento in quanto si
viene a costituire concretamente il giudice per un determinato
procedimento, e quindi, posteriormente alla fissazione del processo,
in contrasto con l'art. 25 Cost.
Occorre rilevare, come, per lungo tempo, la supplenza esterna
nell'ordinamento giudiziario militare, a differenza di quello
ordinario, sia stata disposta discrezionalmente dal Presidente della
corte militare di Appello tra tutti i magistrati militari presenti in
organico e liberi da turni di udienza.
Tale sistema, recentemente censurato dalla stessa Alta Corte con
la sentenza interpretativa n. 223/1999 su questione sollevata proprio
da questo tribunale militare, pur essendo stato indotto dai gravi
problemi di organico congeniti alla giustizia militare (si e' anivati
ad avere, a un certo punto, solo venticinque magistrati assegnati
alle funzioni giurisdizionali in tutta Italia!), ha pregiudicato la
garanzia costituzionale del giudice naturale precostituito per legge,
consistente in ultima analisi, nel diritto del cittadino a essere
giudicato da un organo giudiziario territorialmente competente
secondo le norme di procedura, e composto da persone appartenenti al
proprio ufficio di competenza, e non a un ufficio diverso, per
consentirgli di conoscere preventivamente "chi" sara' il suo giudice.
L'illegittimita' costituzionale di tale prassi operativa,
costante nell'ordinamento giudiziario militare, e' stata rilevata e
sottolineata dallo stesso Consiglio della Magistratura Militare il
quale nella delibera 13 gennaio 1999, ha affermato la propria
sopravvenuta indisponibilita' a ratificare, in sede di controllo di
legittimita', le applicazioni "quotidiane" affermando la necessita',
invece, di adottare provvedimenti di applicazione "in via generale,
prima che si crei l'esigenza per il singolo processo, senza
riferimento seppure indiretto a processi gia' individuati ... in
maniera tale da predeterminare nel tempo, in sede di approvazione del
calendario delle udienze o di modifica del medesimo, la formazione
dei singoli collegi ed i criteri di assegnazione ai medesimi degli
affari e cio' per una completa attuazione del principio
costituzionale dei giudice naturale".
Nel caso in questione, il fascicolo doveva necessariamente essere
trasmesso al tribunale militare di La Spezia.
La soluzione interpretativa opposta, e cioe' quella di designare
in supplenza esterna un magistrato estraneo all'ufficio,
specificatamente per questo procedimento, sembra porsi in insanabile
contrasto con la garanzia costituzionale della precostituzione del
giudice.
Ci si permette di ricordare come, nel procedimento che indusse
questo tribunale militare, pur in diversa composizione collegiale, a
sollevare questione di legittimita' costituzionale della disposizione
che non prevedeva la necessaria predisposizione di apposite tabelle
infradistrettuali per la giustizia militare, furono successivamente
interpellati e destinati a comporre il Collegio giudicante, a causa
delle successive rinunce e indisponibilita', quattro magistrati
diversi, con conseguente impossibilita' di conoscere preventivamente
quale fosse il Collegio competente.
L'art. 43 c.p.p. come interpretato dalla suprema Corte, viene a
porsi inoltre in contrasto con gli artt. 101-108 Cost.
L'art. 5-bis legge 23 dicembre 1996 n. 652 prevede testualmente
che "se non e' possibile procedere alla sostituzione del giudice del
tribunale militare nei modi previsti dall'art. 43 comma 1 c.p.p., il
tribunale militare rimette il procedimento al tribunale militare piu'
vicino, determinato tenendo conto della distanza chilometrica
ferroviaria e, se del caso, marittima". Quindi la legge sembra
prevedere che, qualora non sia possibile procedere alla sostituzione
del giudice mediante l'istituto della supplenza interna, o al piu',
della applicazione, il tribunale deve rimettere il procedimento al
tribunale viciniore.
La reiterata interpretazione del combinato disposto degli art. 43
c.p.p./5-bis legge n. 652/1996, viceversa, limita la possibilita' di
rimettere il procedimento, nella ipotesi di assoluta e persistente
impossibilita' di composizione di un organo giurisdizionale
competente.
In questo solo caso il provvedimento di rimessione deve essere
operato dal presidente del tribunale come organo monocratico, in
quanto sarebbe assurdo integrare l'organo collegiale con altro
magistrato esterno, al solo fine di pronunciare una valida ordinanza
di rimessione.
Tale costante orientamento, cui il giudice remittente si adegua
pienamente pone pero' l'art. 43 c.p.p., cosi' interpretato in
contrasto con i principi di cui agli artt. 108-101 della Costituzione
che prevedono la riserva di legge per quanto attiene alle materie di
ordinamento giudiziario e la soggezione dei giudici di fronte alla
legge.
Infatti la possibilita' di operare in via preventiva i meccanismi
della supplenza e dell'applicazione, anche congiuntamente, comporta
la inattuazione dell'art. 43 c.p.p.
Occorre rilevare infatti che il Collegio giudicante e' composto
sempre con la presenza di un ufficiale d'arma, cui ben difficilmente
saranno applicabili le varie cause di incompatibilita' previste
dall'art. 34 c.p.p.
La possibilita' di procedere quindi alla sostituzione di uno o di
entrambi i magistrati togati facenti parte dell'organico del
tribunale militare competente, e quindi costituenti il collegio,
comporta, come e' stato recentemente rilevato, "la disapplicazione
giurisprudenziale di una norma di legge", e quindi in contrasto con
l'art. 101 Cost.
Tale contrasto e' stato rilevato dallo stesso Consiglio della
Magistratura Militare il quale nella delibera 10 giugno 1997 ha
affermato di rendersi conto che "i meccanismi sostitutivi sopra
richiamati" (cioe' quelli della supplenza esterna e
dell'applicazione) "rendono nella pratica pressoche' Cassazione".
Vi e' infine anche un contrasto con l'art. 108 della Costituzione
che prevede la riserva di legge per le norme sull'ordinamento
giudiziario. Infatti, l'art. 43 c.p.p. sembra consentire la
rimessione del procedimento al presidente del tribunale militare, e
al magistrato con funzioni di presidente pro tempore.
Come e' noto pero', l'ordinamento giudiziario militare, a
differenza di quello ordinario, non prevede l'istituto del giudice
monocratico, non essendo applicabile ad esso l'impianto del d.lgs.
n. 51/1998 (cass. sez, I n. 4498/2000 in cass. pen. 2000, 3398).
Si avrebbe pertanto la reazione di un giudice monocratico,
nell'ordinamento giudiziario militare non ad opera del legislatore,
ma a seguito della interpretazione creativa della suprema Corte.
La questione quindi appare non manifestamente infondata.
Per quanto attiene alla rilevanza, l'eventuale accoglimento della
questione di legittimita' costituzionale, produrrebbe la conseguente,
necessaria rimessione del presente procedimento presso il tribunale
militare di La Spezia, e' rilevante perche' sarebbe illegittima la
competenza di Torino che, quindi, anche oggi con composizione
regolare, rimarrebbe carente di potere giurisdizionale, e
pronuncerebbe, pertanto, una sentenza nulla.