IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella Camera di consiglio
dell'8 aprile 2005.
Visto il ricorso n. 381/2005 proposto da: Kaso Bledar
rappresentato e difeso da: Tarchini Cristina con domicilio eletto
presso la segreteria della sezione in Brescia via Malta, 12;
Contro Questore di Mantova rappresentato e difeso da: Avvocatura
dello Stato con domicilio ope legis in Brescia, via S. Caterina, 6
presso la sua sede, per l'annullamento del provvedimento del Questore
di Mantova del 10 novembre 2004, con il quale e' stata respinta
l'istanza di rinnovo del permesso di soggiorno n. SMN398313;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di: Questore di Mantova;
Udito il relatore e ref. Mauro Pedron e uditi, altresi', i
difensori delle parti;
C o n s i d e r a t o
1. - Il Questore di Mantova con decreto del 10 novembre 2004 ha
respinto l'istanza di rinnovo del permesso di soggiorno n. SMN398313,
che era stato rilasciato al ricorrente il 1° agosto 2003 in base alla
procedura di legalizzazione di cui al decreto-legge 9 settembre 2002,
n. 195 (convertito con modifiche dalla legge 9 ottobre 2002 n. 222).
In occasione dell'esame dell'istanza di rinnovo e' infatti emerso
attraverso rilievi dattiloscopici che il ricorrente era stato
colpito, sotto falso nome, da un provvedimento di espulsione emesso
dal Prefetto di Vicenza il 16 agosto 2001 ed eseguito lo stesso
giorno mediante accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza
pubblica (imbarco su una motonave in partenza da Ancona con
destinazione Durazzo).
2. - In questo modo e' stato accertato l'impedimento alla
legalizzazione previsto dall'art. 1, comma 8, lettera a), del d.l.
n. 195/2002 (espulsione con accompagnamento coattivo). Poiche' la
legalizzione e' il presupposto del rilascio del permesso di soggiorno
(art. 1, commi 4 e 5 del d.l. n. 195/2002) il Questore di Mantova ha
ritenuto che il ricorrente non fosse in possesso dei requisiti per il
soggiorno. Nel decreto impugnato e' richiamato genericamente
l'art. 13, comma 13, del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, che vieta al
cittadino straniero espulso di rientrare nel territorio dello Stato
senza una speciale autorizzazione del Ministro dell'interno. Nella
nota di controdeduzioni del 25 marzo 2005 l'Ufficio immigrazione
della Questura di Mantova ha chiarito che la causa del denegato
rinnovo del permesso di soggiorno e' stata individuata nella presenza
di un ostacolo alla legalizzazione, ossia nel decreto di espulsione
con accompagnamento coattivo del 16 agosto 2001 («pertanto, in
ottemperanza alla previsione normativa di cui all'art. 1, comma 8,
del citato decreto-legge n. 195/2002 convertito in legge n. 222/2002,
che sancisce ed esclude dal beneficio della legalizzazione coloro che
erano stati colpiti da pregressi provvedimenti di accompagnamento
coattivo alla frontiera, gli veniva rifiutato il rinnovo del titolo
ottenuto e rilasciato sulla base dell'identita' certa, ritenendo che
tale provvedimento andasse ad inficiare la validita' del permesso di
soggiorno gia' ottenuto.»). La questura ha quindi deciso di non dare
ulteriore validita' al permesso di soggiorno ritenendo vietata nel
caso in esame la legalizzazione.
3. - Il decreto di espulsione del 16 agosto 2001 e' stato
adottato in quanto il ricorrente e' entrato nel territorio dello
Stato sottraendosi ai controlli di frontiera e violando quindi
l'art. 4, comma 1, e l'art. 11, comma 2, lettera a) della legge 6
marzo 1998, n. 40 (art. 4, comma 1 e art. 13, comma 2, lett. a), del
d.lgs. n. 286/1998). L'accompagnamento coattivo e' stato disposto per
il pericolo di fuga («poiche' e' stato accertato che non sussistono
elementi obiettivi circa il suo inserimento sociale e non sono stati
documentati rapporti familiari o lavorativi ne' di altra natura in
Italia, e pertanto deve ritenersi del tutto probabile che lo
straniero non rispetti l'ordine di lasciare il territorio nazionale a
seguito di semplice intimazione»). Ricorre dunque l'ipotesi di
accompagnamento coattivo di cui all'art. 11, comma 5, della legge
n. 40/1998 (art. 13, comma 5, del d.lgs. n. 286/1998 nella versione
originaria).
4. - La circostanza che il cittadino straniero abbia dichiarato
false generalita' al momento dell'espulsione, rendendo piu' difficile
l'accertamento di questa causa ostativa nella procedura di
legalizzazione, non consente di riconoscere una particolare tutela
all'affidamento per il tempo trascorso dal rilascio del primo
permesso di soggiorno (1° agosto 2003).
5. - Il ricorso in esame richiama l'ordinanza del Tribunale
amministrativo regionale di Lecce n. 251 del 31 marzo 2003, che aveva
sollevato la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1,
comma 8, lett. a) del decreto-legge n. 195/2002 evidenziando la
violazione dei principi di uguaglianza e ragionevolezza. Poiche' la
Corte costituzionale con ordinanza n. 126 del 25 marzo 2005 ha
dichiarato manifestamente inammissibile tale questione, e tutte
quelle sollevate da altri giudici amministrativi con argomentazioni
analoghe, affrontando unicamente il profilo della rilevanza della
norma nei giudizi a quibus, e' necessario ritornare sul punto della
legittimita' costituzionale della norma.
I parametri costituzionali di riferimento sono i principi di
ragionevolezza e parita' di trattamento rinvenibili nell'art. 3 della
Costituzione. E' inoltre ravvisabile la violazione del diritto di
difesa tutelato dagli art. 24 e 111 della Costituzione.
6. - Un primo profilo di irragionevolezza dell'art. 1, comma 8,
lett. a) del d.l. n. 195/2002 riguarda l'inidoneita'
dell'accompagnamento coattivo a distinguere la posizione dei
cittadini stranieri colpiti da un decreto di espulsione. E' vero che
nel testo originario dell'art. 13, commi 4 e 5 del d.lgs. n. 286/l998
l'accompagnamento coattivo era previsto soltanto in alcuni casi
mentre dopo la modifica introdotta dall'art. 12, comma 1, della legge
30 luglio 2002, n. 189 l'espulsione e' sempre eseguita dal questore
con questa procedura (l'intimazione e' prevista soltanto per i
cittadini stranieri che si trattengano per piu' di sessanta giorni
nel territorio dello Stato senza chiedere il rinnovo del permesso di
soggiorno scaduto). Tuttavia i casi di espulsione con accompagnamento
coattivo previsti dalla disciplina previgente non appartenevano a una
categoria omogenea. Vi rientravano situazioni con elevato indice di
pericolosita' sociale (soggetti espulsi dal Ministro dell'interno per
motivi di ordine pubblico e sicurezza dello Stato, soggetti
abitualmente dediti a traffici delittuosi, soggetti indiziati di
appartenenza ad associazioni di tipo mafioso) ma anche situazioni
meno gravi, nelle quali la preoccupazione del legislatore non era
focalizzata sulla sicurezza interna ma sull'effettivita' del
provvedimento di espulsione. In questo secondo gruppo ricadevano i
cittadini stranieri entrati nel territorio dello Stato sottraendosi
ai controlli di frontiera, qualora (tenuto conto dell'inserimento
sociale, familiare e lavorativo) vi fosse il rischio di sottrazione
alla misura espulsiva, e i cittadini stranieri rimasti indebitamente
nel territorio dello Stato oltre il termine fissato con
l'intimazione.
Se l'esigenza di garantire l'esecuzione dell'espulsione poteva
giustificare l'applicazione dell'accompagnamento coattivo in tutti
questi casi, ai fini della legalizzazione dei rapporti di lavoro
irregolare prevista dal d.l. n. 195/2002 la presenza di un'espulsione
con accompagnamento coattivo non e' un parametro di valutazione
affidabile. Si tratta in effetti di un elemento che non individua con
certezza i soggetti piu' pericolosi, e quindi immeritevoli del
beneficio della sanatoria, in quanto in alcuni casi e' collegato al
comportamento tenuto prima dell'espulsione, in altri al comportamento
tenuto dopo e in altri ancora al comportamento che i cittadini
stranieri avrebbero potuto (ipoteticamente) tenere dopo l'intimazione
dell'espulsione.
Inoltre tali comportamenti sono osservati dalla norma secondo una
prospettiva che ne distorce il significato. Una condotta
caratterizzata da elementi di pericolosita' sociale potrebbe essere
rilevante nella decisione sulla legalizzazione, che apre la strada al
permesso di soggiorno e quindi potrebbe esporre la collettivita' al
contatto con soggetti non affidabili (fermo restando che la
valutazione di pericolosita' dovrebbe essere attuale e non riferita
al passato, come si precisa al punto 8). Ma questo argomento e'
inidoneo a giustificare l'identico provvedimento di diniego della
legalizzazione (e del relativo permesso di soggiorno) quando la
condotta presa in considerazione non puo' provocare un analogo
allarme sociale. La circostanza che il cittadino straniero non sia
uscito dal territorio nazionale nel termine intimato o il timore
(valutato al momento dell'espulsione) che vi possa essere un
tentativo di rimanere illegittimamente nel tenitorio nazionale sono
presupposti del tutto sproporzionati rispetto alla perdita del
beneficio della legalizzazione. In questi casi, mancando dei termini
di riferimento, non vi sono elementi per presumere che i cittadini
stranieri faranno un cattivo uso del permesso di soggiorno.
L'inidoneita' dell'accompagnamento coattivo a operare come
elemento distintivo della condotta e' resa ancora piu' evidente dalla
modifica normativa introdotta dalla legge n. 189/2002, che lo ha
trasformato nella procedura normale di esecuzione dell'espulsione. E'
emerso in questo modo il carattere pratico dell'accompagnamento
coattivo, quale strumento finalizzato a rendere rapida e certa
l'espulsione, mentre e' caduto il significato secondario di
certificazione della condotta dei cittadini stranieri. Non e'
ragionvole che proprio in contemporanea con questa modifica l'art. 1,
comma 8, lett a) del d.l. n. 195/2002 (che costituisce un tassello
della riforma complessiva della disciplina sull'immigrazione)
enfatizzi ai fini della legalizzazione un elemento poco chiaro (e
poco attinente ai problemi della sanatoria) come l'accompagnamento
coattivo adottato in passato.
7. - Alla generalizzazione della procedura di accompagnamento
coattivo fa da contrappeso il sistema di garanzie previsto dall'art.
13, comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998 (convalida del giudice di pace
entro quarantotto ore dalla comunicazione, sospensione dell'efficacia
dell'accompagnamento fino alla decisione sulla convalida,
proponibilita' del ricorso per cassazione). Questo equilibrio non e'
stato fissato direttamente dal legislatore ma e' il risultato
dell'intervento della Corte costituzionale con le sentenze n. 105 del
10 aprile 2001 e n. 222 del 15 luglio 2004.
In effetti il testo iniziale dell'art. 13, del d.lgs. n. 286/1998
(commi 8, 9, 10), in combinato con il successivo art. 14,
disciplinava il ricorso al giudice ordinario contro il decreto di
espulsione prevedendo la convalida dell'accompagnamento coattivo
unicamente in connessione con la convalida del trattenimento presso
centri di accoglienza temporanei. Un'autonoma tutela giurisdizionale
contro l'accompagnamento coattivo svincolato dal trattenimento
temporaneo e' stata introdotta solo dall'art. 2, del d.l. 4 aprile
2002, n 51 (convertito con modifiche dalla legge 7 giugno 2002,
n. 106), che ha aggiunto il comma 5-bis all'art. 13, del d.lgs.
n. 286/1998. Sulla versione originaria del comma 5-bis si e'
pronunciata la Corte costituzionale con la sentenza n. 222 del 15
luglio 2004 chiarendo che nella norma mancavano sufficienti garanzie
per i cittadini stranieri espulsi, in quanto l'accompagnamento
coattivo era eseguito prima della convalida da parte dell'autorita'
giudiziaria. Successivamente e' intervenuto il d.l. 14 settembre
2004, n. 241 (convertito con la legge 12 novembre 2004, n. 271), che
ha introdotto la disciplina attualmente in vigore.
Collocato in questo quadro l'art. 1, comma 8, lett. a) del d.l.
n. 195/2002 risulta irragionevole e lesivo del diritto di difesa.
Occorre sottolineare che tutte le espulsioni con accompagnamento
coattivo rilevanti ai fini della legalizzazione hanno carattere
«storico», in quanto sono collocate entro un periodo temporale che
arriva fino al 10 settembre 2002 (termine finale del periodo di
permanenza in Italia rilevante ai sensi dell'art. 1, comma 1, del
d.l. n. 195/2002). Di conseguenza l'individuazione dell'espulsione
con accompagnamento coattivo quale ostacolo insuperabile alla
legalizzazione e' censurabile sotto due profili. Da un lato considera
ostativi provvedimenti rispetto ai quali i destinatari non avevano
all'epoca alcuna possibilita' di difendersi efficacemente, dall'altro
estende retroattivamente gli effetti negativi di questi stessi
provvedimenti rendendo palese solo a posteriori un ulteriore (e piu'
consistente) interesse all'impugnazione. Trasformando l'espulsione
con accompagnamento coattivo da provvedimento restrittivo della
liberta' personale in ostacolo alla legalizzazione la norma ha
cristallizzato una situazione doppiamente sfavorevole per i cittadini
stranieri senza prevedere il naturale bilanciamento della
revocabilita' dell'espulsione, ammessa invece (in presenza di
inserimento sociale) nei casi in cui e' mancato l'accompagnamento
coattivo.
8. - L'impossibilita' di valutare la sopravvenienza delle
condizioni per revocare l'espulsione con accompagnamento coattivo e'
irragionevole anche perche' separa artificialmente la decisione sulla
legalizzazione dall'esame dei presupposti. Mentre per l'espulsione
senza accompagnamento coattivo e' correttamente previsto che vi sia
una valutazione circa la persistente utilita' del provvedimento (con
la possibilita' di far prevalere gli elementi sopravvenuti favorevoli
al cittadino straniero, secondo il principio generale dell'art. 5,
comma 5, del d.lgs. n. 286/1998), nel caso di accompagnamento
coattivo le valutazioni effettuate in passato rimangono immutabili.
Questa scelta non e' giustificabile neppure quando l'accompagnamento
coattivo e' stato disposto in presenza di elementi di pericolosita'
sociale. Si tratta infatti di valutazioni svolte in sede
amministrativa, che possono avere differenti livelli di
approfondimento a seconda delle situazioni e non danno garanzie di
stabilita' nel tempo, essendo finalizzate alla sola scelta della
procedura piu' idonea per l'espulsione. D'altra parte l'esame della
pericolosita' sociale non coincide con l'accertamento di fatti
passati (operazione che dovrebbe essere svolta con le garanzie
giurisdizionali) ma nella (ragionevole) previsione di futuri pericoli
o disagi per la collettivita'. Questa proiezione in avanti impone che
l'analisi dei singoli casi sia aggiornata ed estesa a tutti gli
elementi (condotta personale, ambiente familiare, inserimento
lavorativo, relazioni sociali) che possono far prevedere gli sviluppi
del rapporto tra il cittadino straniero e la collettivita'. Poiche'
l'esito di questa analisi puo' essere ugualmente favorevole nel caso
di cittadini stranieri espulsi con o senza accompagnamento coattivo
la norma introduce una discriminazione ingiustificata.
L'irragionevolezza e la disparita' di trattamento sono poi
evidenti nel caso in cui l'accompagnamento coattivo sia stato
adottato solo per non dare al cittadino straniero l'occasione di
eludere il decreto di espulsione. Con riguardo a questa fattispecie
emerge anche un profilo di contraddittorieta'. Se infatti
l'accompagnamento coattivo e' stato motivato dal timore che la
precaria sistemazione del cittadino straniero potesse incentivare la
sottrazione al provvedimento di espulsione questa circostanza non
puo' valere come ostacolo alla legalizzazione, che e' finalizzata
proprio a rimediare alla precarieta' tipica dei lavori irregolari.
Sulla base di queste considerazioni sussistono i presupposti
indicati dall'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87 per la proposizione
della questione di legittimita' costituzionale;