IL TRIBUNALE
Eccepisce l'illegittimita' costituzionale dell'art. 14, comma
5-ter, d.lgs. n. 286/1998 (modif. dall'art. 1 comma 5-bis legge
n. 271/2004 che ha convertito con modificazioni il d.l. n. 241/2004)
per contrasto con gli artt. 3, 16 e 27, terzo comma Cost.
Quanto alla rilevanza della questione, si premette che Boasaouf
Fuel e' stato tratto in arresto in data 23 aprile 2005, nella
flagranza del reato previsto dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs.
n. 286/1998 (modif. dalla legge n. 271/2004 che ha convertito con
modificazioni il d.l. n. 241/2004). All'imputato, infatti, in data 14
aprile 2005, e' stato notificato il decreto di espulsione emesso dal
Prefetto di Trapani in pari data, nonche', il giorno seguente,
l'ordine di allontanamento dal territorio dello Stato entro 5 giorni
emesso dal Questore di Trapani lo stesso giorno. Il decreto di
espulsione e' stato emesso ai sensi dell'art. 13, comma 2, lett. a)
per essersi lo straniero introdotto illegalmente nel territorio dello
Stato, sottraendosi ai controlli di frontiera.
Entrambi i provvedimenti sono stati tradotti in lingua araba,
compresa e parlata dall'imputato. Quest'ultimo, in sede
d'interrogatorio, reso all'udienza di convalida, ha dichiarato di
avere compreso il significato dei due provvedimenti; non e' stato
dimostrato alcun giustificato motivo in ordine al mancato
allontanamento.
All'esito dell'udienza di convalida, infine Boasaouf ha chiesto
l'applicazione della pena ai sensi dell'art. 444 c.p.p., con
l'accordo del p.m., determinandola in mesi sei di reclusione.
Non essendovi ragioni per pronunciare una sentenza di assoluzione
ai sensi dell'art. 129 c.p., valutata la correttezza della
qualificazione giuridica del fatto e dell'applicazione delle
circostanze indicate dalle parti, il giudice e' pertanto chiamato ad
applicare il disposto dell' art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998
prima parte, come modificato dall'art. 1, comma 5-bis, legge
n. 271/2004 (che ha convertito con modificazioni il d.l.
n. 241/2004).
In ordine alla non manifesta infondatezza della questione, si
rileva quanto segue.
Il reato previsto dalla norma della cui costituzionalita' si
dubita, e' stato introdotto dalla legge n. 189/2002; l'art. 14, comma
5-ter, nella sua originaria formulazione, puniva lo straniero che,
senza giustificato motivo, si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine del questore, impartito ai sensi del comma
5-bis stessa legge, con la pena dell'arresto da sei mesi ad un anno.
In seguito, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 223/2004,
ha dichiarato l'illegittimita' dell'art. 14, comma 5-quinquies,
d.lgs. n. 286/1998, per contrasto con gli artt. 3 e 13 Cost. «nella
parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal comma 5-ter dcl
medesimo art. 14 e' previsto l'arresto obbligatorio in flagranza». La
Corte ha infatti osservato che «la misura precautelare prevista
dall'art. 14, comma 5-quinquies (...) non essendo finalizzata
all'adozione di alcun provvedimento coercitivo, si risolv(e) in una
limitazione provvisoria della liberta' personale priva di qualsiasi
funzione processuale e quindi (...) manifestamente irragionevole» (v.
sent. Corte cost. n. 223/2004).
E' stato quindi emanato il d.l. n. 241/2004, il quale ha limitato
la misura dell'arresto obbligatorio all'ipotesi di reato prevista dal
comina 5-quater dell'art. 14 (e cioe' il reingresso nel territorio
dello Stato dello straniero espulso, delitto punito con la pena della
reclusione da uno a quattro anni).
La legge di conversione del decreto, n. 271 del 2004, ha invece
profondamente inciso sulla disciplina sanzionatoria dell'art. 14,
comma 5-ter, il cui testo vigente e' il seguente:
Lo straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel
territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal
questore ai sensi del comma 5-bis, e' punito con la reclusione da uno
a quattro anni se l'espulsione e' stata disposta per ingresso
illegale sul territorio nazionale ai sensi dell'articolo 13, comma 2,
lettere a) e c), ovvero per non aver richiesto il permesso di
soggiorno nel termine prescritto in assenza di cause di forza
maggiore, ovvero per essere stato il permesso revocato o annullato.
Si applica la pena dell'arresto da sei mesi ad un anno se
l'espulsione e' stata disposta perche' il permesso di soggiorno e'
scaduto da piu' di sessanta giorni e non ne e' stato richiesto il
rinnovo. In ogni caso si procede all'adozione di un nuovo
provvedimento di espulsione con accompagnamento alla frontiera a
mezzo della forza pubblica.
La pena edittale - per le condotte indicate nella prima parte
della norma - ha subito pertanto un notevole inasprimento, che questo
giudice ritiene superi i canoni della proporzionalita' e
ragionevolezza.
Il rimettente non ignora il costante orientamento della Corte
costituzionale in ordine alla discrezionalita' del legislatore sulla
determinazione e quantificazione delle sanzioni penali.
La medesima Corte, peraltro, pur ricusando il compito di
«rimodulare le scelte punitive effettuate dal legislatore» e
«stabilire quantificazioni sanzionatorie» (sent. 341 del 1994, 217 e
370 del 1996, ordinanze 89, 165 e 190 del 1997), ha tuttavia
affermato che «l'esercizio di tale discrezionalita' puo' essere
censurato quando esso non rispetti il limite della ragionevolezza e
dia quindi luogo ad una disparita' di trattamento palese ed
ingiustificata» (sent. 25 del 1994, ordinanze 456 del 1997 e 435 del
1998).
Inoltre, con la nota sentenza 341 del 1994, nella quale fu
dichiarata l'illegittimita' costituzionale dell'art. 341 c.p., nella
parte in cui prevedeva, quale minimo edittale per il reato di
oltraggio a p.u., la pena di sei mesi di reclusione, ha ribadito che
«alla Corte rimane il compito di verificare che l'uso della
discrezionalita' legislativa in materia rispetti il limite della
ragionevolezza».
La Corte, infatti, ha ritenuto il superamento del predetto limite
contrasti innanzitutto con l'art. 3 Cost.
Nella sentenza 409/1989, ha affermato che «il principio di
uguaglianza, di cui all'art. 3, primo comma Cost., esige che la pena
sia proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso, in modo
che il sistema sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione di
difesa sociale ed a quella di tutela di posizioni individuali». Il
mancato rispetto del limite della ragionevolezza porta a «negare
legittimita' alle incriminazioni che, anche se presumibilmente idonee
a raggiungere finalita' statuali di prevenzione, producono,
attraverso la pena, danni all'individuo (ai suoi diritti
fondamentali) ed alla societa', sproporzionatamente maggiori dei
vantaggi ottenuti con la tutela dei beni e dei valori offesi dalle
predette incriminazioni» (sentenza 409 del 1989).
Inoltre, il superamento del principio di proporzionalita'
contrasta con il disposto del terzo comma, art. 27 Cost., impedendo
la funzione rieducativa della pena. Questa, infatti, costituisce «una
delle sue qualita' essenziali e generali che caratterizzano la pena
nel suo contenuto ontologico, e l'accompagnano da quando nasce,
nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto di
estingue»; tale finalita' rieducativa implica pertanto un costante
«principio di proporzione tra qualita' e quantita' della sanzione, da
una parte, e offesa, dall'altra» (sentenza n. 341 del 1994, con rif.
alla sentenza n. 313 del 1990).
«La palese sproporzione del sacrificio della liberta' personale
(...) produce, infatti, una vanificazione del fine rieducativo della
pena prescritto dall'art. 27, comma 3 Cost., che di quella liberta'
costituisce una garanzia istituzionale in relazione allo stato di
detenzione» (sentenza n. 343 del 1993).
Sulla scorta di tali enunciazioni, la Corte, con la sentenza 341
del 1994, ha dichiarato incostituzionale l'art. 341 c.p., nella parte
in cui prevedeva come minimo edittale per il reato di oltraggio a
pubblico ufficiale la pena di sei mesi di reclusione.
Innanzitutto, la Corte ha rilevato l'incongruenza della
previsione rispetto alla tradizione liberale italiana ed europea ed
inoltre la sua estraneita' alla coscienza democratica del Paese
sancita dalla Carta costituzionale. Inoltre, ne ha evidenziato
l'irragionevolezza se raffrontata al trattamento sanzionatorio del
reato di ingiuria previsto dall'art. 594 c.p.
Piu' di recente, la Corte ha ribadito la necessita' che la pena
comminata sia commisurata all'effettivo disvalore sociale del fatto
punito (ordinanza n. 207 del 1999) e alla «particolare importanza del
bene protetto» (ordinanza n. 213 del 2000).
Con particolare riferimento alle norme che qui vengono in
rilievo, la Corte costituzionale - dichiarando inammissibile la
richiesta di referendum abrogativo con la sentenza n. 31 del 2000 -
ha avuto modo di osservare che il decreto legislativo n. 286 del 1998
- in particolare il titolo II che concerne l'ingresso, il soggiorno e
l'allontanamento dal territorio dello Stato - costituisce
l'adempimento, da parte dello Stato italiano, agli obblighi imposti
agli Stati membri della Comunita' europea dal Trattato di Amsterdam
(ratificato e reso esecutivo con legge n. 209/1998) di regolare in
modo uniforme l'ingresso e il soggiorno dei cittadini extracomunitari
(art. 61 e 63 del Trattato di Roma, modificato dal Trattato di
Amsterdam). Cio' in ottemperanza, inoltre, al Trattato di Maastricht
- ratificato e reso esecutivo con legge n. 454/1992 - che annovera
tra i propri fini quello di conservare e sviluppare l'Unione «quale
spazio di liberta', sicurezza e giustizia in cui sia assicurata la
liberta' di circolazione delle persone, insieme a misure appropriate
per quanto concerne i controlli alle frontiere esterne, l'asilo,
l'immigrazione, la prevenzione della criminalita' e la lotta contro
quest'ultima» (artt. 2, comma 1 e 29 del Trattato) (sent. n. 31 del
2000).
La disciplina in esame, infatti, regola e limita il diritto alla
libera circolazione delle persone nel territorio dello Stato,
riconosciuto dall'art. 16 della Costituzione.
Tale diritto, in quanto manifestazione di un diritto di liberta',
e' riconosciuto anche allo straniero, per ripetuto e consolidato
orientamento della Corte costituzionale, la quale ha ammesso
«l'applicabilita' allo straniero del principio di uguaglianza,
riconoscendone la validita' a favore delle situazioni soggettive nel
campo della titolarita' dei diritti di liberta» (sentenza n. 46 del
1977).
Tuttavia, la medesima Corte ha avallato limitazioni alle liberta'
fondamentali dello straniero, in nome della tutela della sicurezza,
della sanita' e dell'ordine pubblico dei cittadini. Infatti, pur
ribadendo che «quando venga riferito al godimento dei diritti
inviolabili dell'uomo, qual e' nel caso la liberta' personale, il
principio costituzionale di eguaglianza in generale non tollera
discriminazioni fra la posizione del cittadino e quella dello
straniero, va tuttavia precisato che inerisce al controllo di
costituzionalita' sotto il profilo della disparita' di trattamento
considerare le posizioni messe a confronto, non gia' in astratto,
bensi' in relazione alla concreta fattispecie oggetto della
disciplina normativa contestata». In particolare in materia di
espulsione, la corte ha considerato la posizione dello straniero
«peculiare e non comparabile, (...), con quella del cittadino,
poiche' l'espulsione e' una misura riferibile unicamente allo
straniero e in nessun caso estensibile al cittadino. A quest'ultimo,
infatti, la Costituzione ha riservato, in relazione alle possibilita'
di uscire dal territorio della Repubblica e di rientrarvi, una
posizione assolutamente opposta, connotata da un generale status
libertatis» (art. 16, secondo comma, della Costituzione). (...) Al
contrario, la mancanza nello straniero di un legame ontologico con la
comunita' nazionale, e quindi di un nesso giuridico costitutivo con
lo Stato italiano, conduce a negare allo stesso una posizione di
liberta' in ordine all'ingresso e alla permanenza nel territorio
italiano, dal momento che egli puo' «entrarvi e soggiornarvi solo
conseguendo determinate autorizzazioni (revocabili in ogni momento)
e, per lo piu', per un periodo determinato».
Pertanto, la corte ha considerato legittima la regolamentazione
dell'ingresso e del soggiorno dello straniero nel territorio
nazionale, perche' «collegata alla ponderazione di svariati interessi
pubblici, quali, ad esempio, la sicurezza e la sanita' pubblica,
l'ordine pubblico, i vincoli di carattere internazionale e la
politica nazionale in tema di immigrazione». Peraltro, ha precisato
che seppure la ponderazione degli interessi pubblici considerati
«spetta in via primaria al legislatore ordinario, il quale possiede
in materia un'ampia discrezionalita», essa trova un'inevitabile
limitazione «sotto il profilo della conformita' a Costituzione,
soltanto dal vincolo che le sue scelte non risultino manifestamente
irragionevoli» (sentenza n. 62 del 1994 e sentt. nn. 144 del 1970 e
104 del 1969).
La compressione dci diritti fondamentali dello straniero, quindi,
e' legittima solo se, in comparazione con le esigenze dello Stato e
dei cittadini, sia esercitata ragionevolmente, alla stregua degli
altri parametri costituzionali prima citati.
Alla luce dei principi enunciati, si perviene alla conclusione
che il trattamento sanzionatorio ora previsto dall'art. 14, comma
5-ter, prima parte, per il reato di trattenimento nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine del questore, non risponde ai
canoni della proporzionalita' e ragionevolezza. Essa infatti
determina un'eccessiva compressione della liberta' di circolazione
dello straniero, in proporzione alle esigenze di sicurezza dei
cittadini, in violazione del principio di uguaglianza e della
finalita' rieducativa della pena, nell'interpretazione fornita dalle
sentenze della Corte sin qui citate.
Innanzitutto, si ritiene che la pena prevista per il reato di
trattenimento sia assolutamente sproporzionata quanto alla previsione
minima di un anno di reclusione.
Si evidenzia che la norma punisce il trattenimento dello
straniero, senza operare alcuna distinzione tra le varie ipotesi per
le quali sia stata comminata l'espulsione: e cioe' ingresso illegale
nel territorio sottraendosi ai controlli di frontiera (art. 13, comma
2, lett. a); appartenenza ad alcune delle categorie di soggetti c.d.
«pericolosi socialmente» ovvero indiziati di appartenere ad
associazioni mafiose (lett. c); mancata richiesta del permesso di
soggiorno nei termini prescritti; revoca od annullamento del permesso
medesimo.
Si tratta di fattispecie che presentano tra loro una rilevante
diversita' quanto ad allarme sociale e disvalore del fatto illecito.
L'assoluta sproporzione tra pena minima prevista e offensivita'
della condotta vale innanzitutto per le ipotesi, quale il caso in
esame, del trattenimento sul territorio del cittadino
extracomunitario, soggiornante in Italia da oltre due anni,
irregolare ma comunque privo di precedenti penali, segnalato in una
sola occasione per reati in materia di stupefacenti, destinatario di
un provvedimento di espulsione perche' sottrattosi, all'ingresso, ai
controlli di frontiera. L'allarme sociale - invero modesto - destato
da una tale condotta, infatti, non appare giustificare la
comminazione di una sanzione tanto elevata nel minimo edittale.
Giova ricordare inoltre che, tra le cause di revoca del permesso
di soggiorno, l'art. 30, comma 1-bis d.lgs. cita l'accertamento della
mancata effettiva convivenza a seguito di matrimonio con cittadino
italiano (salvo che vi sia prole). Inoltre, causa di revoca del
permesso di soggiorno rilasciato per motivi di lavoro e' costituita
dalla cessazione del rapporto di lavoro.
E' evidente che anche ipotesi del genere - di frequente
verificazione nella prassi - nelle quali lo straniero regolarmente
soggiornante sul territorio veda improvvisamente venir meno il
presupposto della sua permanenza - per ragioni che prescindono da una
sua reale pericolosita' sociale -, e sia costretto, nel brevissimo
termine di cinque giorni, a lasciare il territorio dello Stato e non
vi ottemperi, presentano una scarsa offensivita' e un minimo
disvalore sociale. Tali ipotesi, in effetti, sembrerebbero
assimilabili piu' a quella prevista dalla seconda parte dell'art. 14,
comma 5-ter - e cioe' trattenimento sul territorio dello straniero
espulso per mancata richiesta di rinnovo del permesso di soggiorno
scaduto da oltre sessanta giorni - che ha mantenuto la natura di
reato contravvenzionale, punito con l'originaria pena dell'arresto da
sei mesi a un anno.
Rispetto alle situazioni qui descritte, pertanto, la sanzione
minima di un anno di reclusione appare assolutamente irragionevole.
Altrettanto irragionevole e sproporzionata appare anche la pena
massima prevista (quadruplicata rispetto all'originaria previsione).
Oltre alla considerazione che pure le ipotesi di maggiore gravita'
previste dall'art. 14, comma 5-ter (trattenimento nel territorio
dello Stato di cittadino straniero espulso perche' socialmente
pericoloso, ovvero indiziato di far parte di associazione mafiosa,
art. 13, comma 2, lett. c) difficilmente saranno punite con una pena
cosi' elevata, giova rilevare che la modifica e' intervenuta per
consentire l'obbligatorieta' dell'arresto e l'applicazione della
misura cautelare custodiale, in adeguamento a quanto disposto dalla
Corte costituzionale con la citata sentenza 223 del 2004.
Risulta infatti dai lavori parlamentari che l'emendamento che ha
introdotto la modifica del trattamento sanzionatorio si e' reso
necessario al fine di individuare «una base normativa (effettivamente
non prevista dalla legge Bossi-Fini) per l'imposizione delle misure
coercitive ai soggetti di cui al comma 5-ter dell'articolo 14 del
decreto legislativo n. 286 del 1998» (v. resoconto stenografico della
seduta al Senato n. 678 del 20 ottobre 2004 in www.senato.it).
Nessun cenno nella discussione ad un incrementato allarme sociale
eventualmente verificatosi nelle more tra l'adozione del
decreto-legge (che lasciava immutate le sanzioni della fattispecie in
oggetto) e la promulgazione della legge di conversione.
Condividendo sul punto le motivazioni dell'ordinanza di
rimessione a questa Corte emessa dal Tribunale di Genova in data 10
dicembre 2004, si ritiene che la discrezionalita' del legislatore non
comprenda esigenze di carattere processuale che non siano sostenute
anche da ragioni di politica criminale e di adeguamento della pena al
mutato disvalore sociale del fatto (Trib. Genova, ord. n. 544 del 10
dicembre 2004, in Guida al diritto n. 7 del 2005). Invero,
l'applicazione di misure cautelari particolarmente afflittive, quali
la custodia in carcere, e' consentita solo rispetto a fatti di
rilevante pericolosita': e' la gravita' del reato, evidenziata da un
elevato trattamento sanzionatorio, a giustificare l'adozione di tale
misura. Si dubita, invece, che il legislatore, compiendo un percorso
logico inverso, possa aumentare il limite edittale di pena,
prescindendo dalla mutata gravita' del fallo, al sola fine di rendere
applicabile la misura coercitiva.
Si aggiunge che la pena della fattispecie in esame appare
sproporzionata anche in comparazione al trattamento sanzionatorio di
altre fattispecie incriminatrici.
Innanzitutto rispetto alla previsione dell'art. 14, comma
5-quater del medesimo d.lgs. n. 286/1998, il quale punisce (dopo la
modifica della legge n. 271/2004 che ha aumentato l'originario limite
massimo di quattro anni) con la reclusione da uno a cinque anni il
regresso nel territorio dello Stato dello straniero gia' espulso.
Prima della legge di conversione, il diverso disvalore delle due
fattispecie era sancito da un trattamento sanzionatorio affatto
differente, poiche', coerentemente, il legislatore aveva considerato
notevolmente piu' grave la condotta di chi, gia' espulso, rientri sul
territorio dello Stato rispetto a chi, pur essendo espulso e
dovendosi allontanare, ingiustificatamente vi si trattenga. La
differenza di un anno di reclusione nel massimo di pena edittale
(comunque di difficile applicazione) comporta la sostanziale
assimilazione, nel trattamento sanzionatorio, di condotte
caratterizzate da una diversa offensivita'; scelta che appare
pertanto parimenti irragionevole.
Inoltre, la sanzione per l'ipotesi in esame appare del tutto
sperequata rispetto al trattamento sanzionatorio previsto per altre
fattispecie analogamente poste a tutela di beni quali l'ordine
pubblico e la sicurezza pubblica.
Si fa riferimento ad esempio alla norma di cui all'art. 650 c.p.,
che punisce con l'arresto fino a tre mesi o con la sola ammenda
l'inottemperanza ad un ordine legalmente dato dall'autorita' per
ragioni di sicurezza pubblica od ordine pubblico.
Ovvero, all'art. 2, legge n. 1423/1956 che punisce con la pena
dell'arresto da uno a sei mesi il contravventore del foglio di via
emesso dal questore nei confronti di soggetti considerati pericolosi
per la sicurezza pubblica. In tale ultimo caso, tra l'altro, il
contravventore e' soggetto gia' considerato «pericoloso» da un
provvedimento dell'autorita', circostanza che invece, nell'ipotesi
dell'art. 14, comma 5-ter, e' solo eventuale.
Altrettanto significativo e' il richiamo alla disposizione
dell'art. 6, legge n. 401 del 1989, modificata dal d.l. n. 336 del
2001 (conv. in legge n. 377 del 2001). Il comma 6 punisce con la pena
della reclusione da tre a diciotto mesi o con la sola multa il
contravventore al divieto di accesso ai luoghi in cui si svolgono
competizioni agonistiche, emesso dal questore. In tale caso, la
gravita' della pena detentiva (comunque notevolmente inferiore a
quella prevista per la fattispecie di trattenimento, e prevista in
alternativa alla sola pena pecuniaria) e' giustificata dalla
circostanza che destinatari del provvedimento del questore sono
«persone che risultano denunciate o condannate per uno dei reati di
cui all'articolo 4, primo e secondo comma, della legge 18 aprile
1975, n. 110, all'articolo 5 della legge 22 maggio 1975, n. 152 (l.
armi, n.d.r), all'articolo 2, comma 2, del decreto-legge 26 aprile
1993, n. 122, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno
1993, n. 205 (reati in materia di discriminazione razziale, etnica o
religiosa, n.d.r.), e all'articolo 6-bis, commi 1 e 2, della presente
legge (comportamenti violenti in occasione di manifestazioni
sportive, n.d.r.), ovvero per aver preso parte attiva ad episodi di
violenza su persone o cose in occasione o a causa di competizioni
agonistiche, o che nelle medesime circostanze abbiano incitato,
inneggiato o indotto alla violenza».
Ritenuta pertanto la pena prevista per il reato di cui
all'art. 14, comma 5-ter, prima parte, d.lgs. n. 286/1998, (modif.
dalla legge n. 189/2002 e dalla legge n. 271/2004) assolutamente
irragionevole, nel massimo e nel minimo, rispetto alla gravita' del
fatto e sproporzionata in relazione alla pena prevista per
fattispecie analoghe,