IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Ha emesso la seguente ordinanza di rimessione atti alla Corte
costituzionale (art. 23, legge n. 87/1953).
Sciogliendo la riserva;
Letti gli atti nei contronti di Banta Roger, nato Alunu (Romania)
il 3 novembre 1966; Diene Omar nato Diourbel (Senegal) l'8 giugno
1969; Qokaj Fatmir, nato Tropoje (Albania) il 6 febbraio 1979;
Mymguma Mohammed, nato Casablanca (Marocco) il 1° gennaio 1981;
Rilevato che i predetti, in distinti procedimenti, sono imputati
del reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998, come
modificato dalla legge n. 189/2002 e successivamente dal d.i.
n. 241/2004, convertito in legge n. 271/2004, per non aver
ottemperato all'ordine di allontanarsi dallo Stato nei cinque giorni
impartito dal Questore ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis;
Rilevato che all'esito della convalida dell'arresto la norma
prevede l'immediato nulla osta all'espulsione;
Rilevato che il testo originario dell'art. 14 non prevedeva
alcuna sanzione penale per lo straniero che non avesse ottemperato
all'ordine emesso dal questore in esecuzione del decreto di
espulsione del prefetto, mentre la fattispecie penale di cui trattasi
e' stata introdotta dalla legge n. 189/2002, come reato
contravvenzionale punibile con l'arresto da sei mesi a un anno,
prevedendo per tale reato l'arresto obbligatorio;
Rilevato che con la sentenza n. 223/2004 la Corte costituzionale
ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell'art. 14, comma
5-quinquies per contrasto con gli articoli 3 e 13 Costituzione «nella
parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal comma 5-ter del
medesimo art. 14 e' obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto»,
per la manifesta irragionevolezza della previsione di misura
precautelare non suscettibile di sfociare in alcuna misura cautelare
in base al vigente ordinamento processuale;
Rilevato che a colmare il vuoto normativo creatosi con
l'intervento della Consulta, e' intervenuto il d.i. n. 241/2004, che
si limitava a riformulare il testo dell'art. 14, comma 5-quinquies
prevedendo l'arresto obbligatorio nelle ipotesi di cui al comma 5-ter
primo periodo (mancato allontanamento tranne le ipotesi del mancato
rinnovo) e 5-quater (reingresso nel territorio dello Stato dello
straniero espulso), gia' prevista quest'ultima come delitto punibile
con la reclusione da uno a quattro anni;
Rilevato che in sede di conversione del d.i. citato il reato di
cui all'art. 14, comma 5-ter veniva previsto come delitto punibile
con la reclusione da uno a quattro anni (ad eccezione dell'ipotesi di
espulsione motivata dall'essere scaduto il permesso di soggiorno,
ipotesi per la quale veniva mantenuta la pena dell'arresto da sei
mesi a un anno) e veniva nuovamente stabilito l'arresto obbligatorio;
Rilevato che l'inasprimento della pena, precondizione della
obbligatorieta' dell'arresto di cui oggi si discute, appare di dubbia
proporzionalita', ragionevolezza e pertanto di legittimita'
costituzionale della norma penale contestata con riferimento agli
artt. 2, 3 e 27 Cost. atteso che la norma pare introdurre una forma
di diritto penale speciale per l'immigrato irregolare, in base alle
seguenti considerazioni:
a) in base alla semplice condizione formale di «straniero
irregolare inottemperante» all'ordine di allontanamento del questore,
viene attribuita una pena particolarmente elevata (da uno a quattro
anni di reclusione) per una ipotesi sostanzialmente riconducibile ad
una inosservanza di provvedimenti dell'autorita', normalmente punita,
se trattasi di cittadini residenti, ai sensi dell'art. 650 c.p. con
l'arresto fino a tre mesi o con l'ammenda fino ad Euro 400.000;
b) altra norma di - sia pur lontano - parametro e' la
fattispecie di cui all'art. 2 della legge n. 1423/1956, dove vi e' un
ordine della pubblica autorita' (il questore, come nella fattispecie
di cui all'art. 14, comma 4-ter), concernente persone ritenute
pericolose per la sicurezza pubblica» (si osserva che si tratta non
di una pericolosita' «potenziale», quale e' quella dello straniero
clandestino, ma di una pericolosita' concreta) e anche qui
l'inottemperanza configura una contravvenzione, per la quale e'
previsto l'arresto da uno a sei mesi;
c) anche la fattispecie del delitto previsto dall'art. 9
della legge n. 1423/56 e punita con pena di gran lunga meno grave,
pur trattandosi di una violazione da parte del sorvegliato speciale
dell'obbligo o del divieto di soggiorno impostogli dal tribunale e,
sebbene gli interessi tutelati dalla norma siano ancora quelli della
sicurezza pubblica e dell'ordine pubblico, non soltanto vi e' una
valutazione in concreto della pericolosita' sociale (effettuata dal
tribunale e non dall'autorita' amministrativa), ma soprattutto e'
prevista una condotta attiva dell'autore, consistente nella
violazione di un obbligo o di un divieto (anche questo imposto dal
tribunale) al quale e' gia' stata data esecuzione a cura del questore
(art. 7), legge cit.) e quindi nell'allontanamento dal luogo di
soggiorno obbligato ovvero nel ritorno nel territorio per il quale
sussiste il divieto;
d) configurare una pena speciale, piu' grave, rispetto ad
altra, meno grave, sul solo presupposto della condizione di
«straniero inottemperante» appare discriminatorio e contrastante con
le disposizioni costituzionali richiamate secondo le quali «La
Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo»,
tra cui non puo' non rientrare quello previsto dall'art. 13 cpv.
della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, secondo cui
«ogni individuo ha diritto di lasciare qualsiasi Paese, incluso il
proprio, e di ritornare nel proprio Paese», nonche' con il
fondamentale principio di eguaglianza di cui all'art. 3 Cost.,
secondo cui «Tutti i cittadini hanno pari dignita' sociale e sono
eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di
lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali
e sociali», norme che verrebbero negate laddove alla mera condizione
personale di migrante dovesse riconnettersi una pena piu' grave per
la semplice inosservanza di un ordine amministrativo come quello di
allontanarsi dallo Stato, con la conseguenza di creare ipso facto un
diritto speciale per migranti, ovvero soggetti che, avvalendosi di un
diritto fondamentale di tipo naturale e riconosciuto da convenzioni
internazionali, versano nello status di stranieri in cerca di
condizioni di vita diverse da quelle dei paesi di origine,
caratterizzate da miseria e/o guerre;
Rilevato che la Corte costituzionale ha spesso affermato che, pur
nel rispetti della discrezionalita' del legislatore in ordine alla
previsione delle pene irrogabili per determinate ipotesi criminose,
tuttavia «l'esercizio di tale discrezionalita' puo' essere censurato
quando esso non rispetti il limite della ragionevolezza e di quindi
luogo ad una disparita' di trattamento palese e ingiustificata» 1),
rispetto situazioni analoghe;
Rilevato che e' stato altresi' evidenziato con la sentenza
n. 409/1989 «che il principi di uguaglianza, di cui all'art. 3, primo
comma, Costituzione esige che pena sia proporzionata al disvalore del
fatto illecito commesso, in modo che il sistema sanzionatorio adempia
nel contempo alla funzione di difesa sociale ed a quella di tutela
delle posizioni individuali»;
Rilevato che il principio di proporzionalita' porta a negare
legittimita' alle «incriminazioni che, anche se presumibilmente
idonee a raggiungere finalita' statuali di prevenzione, producono,
attraverso la pena, danni all'individuo (ai suoi diritti
fondamentali) ed alla societa' sproporzionatamente maggiori dei
vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la tutela dei
beni e dei valori offesi dalle predette incriminazioni e che una
palese violazione del principio predetto comporta l'odiosita' non del
comportamento sanzionato, ma della sanzione;
Rilevato che la stessa Consulta ha gia' messo in evidenza (cfr.
sentenze 313/1995 e 343/1993) che la sproporzione tra ipotesi
analoghe contrasta con il fine rieducativo della pena sancito
dall'art. 27, comma 3 Cost., atteso che la comparazione tra il
disvalore della norma censurata e la pena irrogata e' stridente con
altre fattispecie penali indubbiamente piu' gravi, per le quali
tuttavia il legislatore ha adottato pene piu' miti, ritenendole
adeguate al fine rieducativo (esempi: art. 316 c.p. da sei mesi a tre
anni di reclusione; 316-bis c.p. da sei mesi a quattro anni di
reclusione; art. 318 c.p. da sei mesi a tre anni di reclusione;
art. 624 c.p. reclusione fino a tre anni di reclusione; art. 640 c.p.
da sei mesi a tre anni di reclusione; art. 646 c.p. da sei mesi a tre
anni di reclusione), o di poco superiori (anche per reati
estremamente odiosi e vulneranti il corretto dispiegarsi
dell'attivita' di pubblica amministrazione, come l'ipotesi prevista
dall'art. 319 c.p., che prevede la reclusione da due a cinque anni,
mentre addirittura la grave piaga dell'usura, considerata
dall'art. 644 c.p., prevede una pena ancora piu' vicina a quella oggi
censurata da uno a cinque anni di reclusione);
Rilevato che in assenza di un bene giuridico concreto da
difendere, la pena prevista dall'art. 14 comma 5-ter non sembra avere
alcun fine rieducativo, ma solo tini strumentali a consentire
l'immediato arresto obbligatorio in flagranza, rito direttissimo
immediato o nei 15 giorni, ed espulsione immediata, esattamente cio'
che aveva censurato la Consulta con la sentenza n. 223/2004
richiamata, evidenziando la volonta' di sterilizzare 2) il
significato garantistico della predetta sentenza quanto all'impianto
costituzionale sotteso agli artt. 2, 3 e 27, e conferendo alla norma
penale una impropria torsione in senso amministrativo, in contrasto
col principio di sussidarieta' del diritto penale;
Rilevato, quanto agli aspetti rieducativi, che per giurisprudenza
della Consulta «la necessita' costituzionale che la pena debba
tendere a rieducare, lungi dal rappresentare una mera generica
tendenza riferita al solo trattamento, indica invece proprio una
delle qualita' essenziali e generali che caratterizzano la pena nel
suo contenuto ontologico, e l'accompagnano da quando nasce,
nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si
estingue», cosi' da un lato implicando il coinvolgimento di
molteplici attori istituzionali, dal legislatore al giudice di
cognizione al giudice della sorveglianza, al ministro in qualita' di
responsabile degli istituti penitenziari dove la pena viene espiata,
dall'altro instaurando un rapporto strettissimo con il principio di
proporzione fra qualita' e quantita' della sanzione in ragione
dell'offesa 3);
Rilevato ancora, sul punto specifico, che «la finalita'
rieducativa postula (...) che l'autore del reato avverta che il
trattamento punitivo inflittogli non e' ingiusto, non e' eccessivo,
ma adeguatamente proporzionato al disvalore del fatto commesso» 4), e
che tale percezione - onde evitarne il rigetto - deve essere
allargata e condivisa dal sistema socio-istituzionale formato dalla
collettivita' e da chi e' chiamato istituzionalmente ad applicare la
norma;
Rilevato, ancora, che non si colgono viceversa aspetti ed
interessi costituzionalmente protetti sottesi ad una norma cosi'
fortemente punitiva sotto il profilo sia sostanziale sia processuale
(andando a verificare tutti i casi di arresto obbligatorio si
rinvengono, infatti, tutte ipotesi estremamente concrete di danno ad
interessi protetti di rango costituzionale, ad esempio dalla
riduzione in schiavitu' ai reati in materia di stupefacenti,
terrorismo od eversione, e non reati di pericolo astratto come quello
in esame), dovendosi sul punto ribadire la fondamentale affermazione
della Consulta secondo cui «il legislatore non e' sostanzialmente
arbitro delle sue scelte criminalizzatrici ma deve, oltre che
ancorare ogni previsione di reato ad una reale dannosita' sociale,
circoscrivere, tenuto conto del rango costituzionale della (con la
pena sacrificata) liberta' personale, l'ambito del penalmente
rilevante 5);
Rilevato, invece, che nella specie siamo di fronte ad un semplice
reato «di inottemperanza», nel quale «il diritto penale si allontana
dal paradigma del reato inteso quale lesione di un bene giuridico,
per ergersi a baluardo dell'obbedienza dei cittadini 6) di fronte a
provvedimenti dell'autorita';
Rilevato, in conclusione, che sul punto anche il Consiglio di
Stato in recenti decisioni 7) ha richiamato importanti pronunce della
Consulta 8), affermando che «Quando venga riferito al godimento dei
diritti inviolabili dell'uomo, il principio costituzionale di
eguaglianza non tollera in generale discriminazioni tra la posizione
del cittadino e quella dello straniero» (arg. Corte cost. 26 giugno
1997, n. 203; Corte cost. 13 febbraio 1995, n. 34; Corte cost. 20
gennaio 1977, n. 46);
Cio' posto in ordine alla non manifesta infondatezza, va
evidenziato, in ordine alla rilevanza, che la risoluzione della
questione e' decisiva in ordine ai procedimenti in esame, poiche' in
base al combinato disposto dei commi 5-ter e 5-quinquies l'arresto
obbligatorio operato dalla p.g. e' sfociato nella convalida richiesta
dal p.m.;
1) Cfr. sentenze nn. 333/1992, 25/1994, 84/1997, e
nell'ordinanza n. 220/1996.
2) Cfr. A. Caputo, Prime note sulle modifiche alle norme
penali del testo unico sull'immigrazione, in Questione
Giustizia, n. 2/05, pag. 245;
3) Cfr. sentenza n. 313/1990, in Foro it, 1990, I, 2385;
4) Cfr G. Fiandaca, nota a Corte cost. n. 341/1994, in Foro
it., 1994, I, 2587, sull'incostituzionalita' del reato di
oltraggio;
5) Cfr. sentenza n. 409/1989, in Foro it., 1990 , I, 37;
6) Cfr. A. Cadoppi, Il reato omissivo proprio, Cedam
Padova, 1988, 139 e ss.
7) Cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, decisione 30 marzo
- 20 maggio 1999, n. 870 (pres. Pezzana; nel rel.
Lamberti), in Guida al diritto, numero 27 del 10 luglio
100, p. 90, la cui massima recita: «Il previsto termine di
otto giorni dalla data di ingresso in Italia, assegnato
allo straniero extracomunitario per avanzare formale
richiesta di permesso di soggiorno all'autorita' di
pubblica sicurezza, non e' da considerare perentorio, con
la conseguenza che il suo mancato rispetto non puo'
comportare di per se' l'espulsiopne dello straniero
inadempiente dal territorio dello Stato, allorche' questi
abbia nel frattempo istaurato in Italia una normale
condizione di vita e sia comunque in possesso degli atri
requisiti richiesti dalla legge per il soggiorno nel
territorio nazionale».
8) Corte cost. 10 dicembre 1987, n. 503, in Riv. dir
intemaz. 1988, 918.