IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sensi dell'art. 23 legge 11
marzo 1953, n. 87, nell'ambito del procedimento penale contro Macis
Sergio, nato a Cagliari il 3 agosto 1956, imputato del delitto di cui
all'art. 73, primo comma, t.u. n. 309/1990, perche' illecitamente
deteneva, non per farne uso personale, grammi 2,58 di cocaina
suddivisa in 16 dosi e sette flaconi di metadone da venti milligrammi
cadauno.
In Cagliari il 5 febbraio 2006.
Recidiva reiterata specifica e infraquinquennale.
In data 5 febbraio 2006 personale in servizio presso la Squadra
Volante della Questura di Cagliari ha arrestato Macis Sergio nella
flagranza del delitto di illegale detenzione di 2,58 grammi di
cocaina divisa in 16 dosi e di n. 7 filale di metadone da venti
milligrammi ciascuna.
In data 6 febbraio 2006 il Macis e' stato tratto davanti al
Tribunale di Cagliari in composizione monocratica per la convalida
dell'arresto ed il contestuale giudizio direttissimo; convalidato
l'arresto ed applicata al Macis, su conforme richiesta del pubblico
ministero, la misura cautelare della custodia in carcere, la difesa
dell'imputato ha chiesto termine a difesa, su accordo delle parti il
processo e' stato rinviato all'udienza del 14 febbraio 2006, nella
quale l'imputato presente ed il suo difensore hanno chiesto
procedersi nelle forme del rito abbreviato condizionato
all'acquisizione di alcuni documenti; sussistendo i presupposti, il
giudice ha disposto procedersi nelle forme del rito abbreviato
condizionato; acquisita la documentazione, e' stato disposto rinvio
per la discussione, essendo frattanto stata disposta perizia per
accertare la dedotta incompatibilita' delle condizioni di salute del
Macis con la detenzione in carcere.
All'udienza 24 febbraio 2006, previo esame del perito e riservata
la decisione del giudice sulla richiesta di modifica della misura
cautelare in atto, le pani hanno rassegnato le conclusioni.
Il processo e' stato rinviato per eventuali repliche,
disponendosi nella stessa data del 24 febbraio 2006, anche in
considerazione degli esiti della perizia medico-legale espletata
sulla persona del Macis, la sostituzione della misura cautelare della
custodia in carcere con quella dell'obbligo di dimora accompagnata da
alcune prescrizioni specificate nella relativa ordinanza, assunta ai
sensi dell'art. 299 c.p.p.
Ad esito della discussione, il Tribunale ritiene che debba essere
sollevata la questione di legittimita' costituzionale, per violazione
degli artt. 3, 25 e 27 della Costituzione, dell'art. 69 comma IV
codice penale, come novellato dall'art. 3 legge n. 251 del 5 dicembre
2005 (nota come legge «Cirielli») in quanto rilevante e non
manifestamente infondata.
Quanto alla rilevanza, si deve osservare come gli elementi
emergenti dagli atti potrebbero portare nel caso di specie ad
affermare la penale responsabilita' dell'imputato in relazione al
reato a lui ascritto, quantomeno in ordine alla contestata illegale
detenzione di grammi 2,58 di cocaina, di cui diversi elementi
parrebbero contraddire all'esclusiva destinazione ad uso personale.
In caso di condanna, considerata la complessiva entita' del
fatto, esso andrebbe qualificato, per la sua oggettiva consistenza,
nell'ambito della fattispecie attenuata di cui all'art. 73, comma 5,
d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, che nell'ipotesi di fatto di lieve
entita' concernente le sostanze di cui alle Tabelle I e III,
esattamente come e' nel caso in esame, stabilisce la pena della
reclusione da uno a sei anni e della multa da 2.580,00 euro a
25.800,00 euro (limiti edittali che per quanto concerne le sostanze
qui in esame non sono mutati per effetto della disciplina introdotta
con d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale 27 febbraio 2006 ed in vigore dal 28 febbraio 2006).
In relazione alla disposizione di cui all'art. 7, comma 5, d.P.R.
n. 309/1990 e' costantemente e pacificamente riconosciuta la sua
natura di circostanza attenuante ad effetto speciale, con la
conseguenza che quando essa concorre con una circostanza aggravante,
compresa anche la recidiva, deve obbligatoriamente procedersi al
giudizio di comparazione tra circostanze attenuanti e aggravanti
secondo la previsione di cui all'art. 69 c.p. (tra le tante: Cass.
pen., sez. VI, 15 ottobre 2002, n. 37016, Cass. pen., sez. IV 2
febbraio 2001, n. 10771 e Cass. pen., sez. un. 21 giugno 2000,
n. 17).
Poiche' nel giudizio a quo e' stata contestata la recidiva
reiterate specifica ed infraquinquennale, viene in considerazione una
circostanza aggravante inerente la persona del colpevole (tra le
tante: Cass. pen. 5 marzo 1999 e 3 ottobre 2000), e sussistendo
l'attenuante ad effetto speciale del fatto di lieve entita', deve
procedersi al giudizio obbligatorio di comparazione tra circostanze
attenuanti e aggravanti. Nell'ambito del giudizio volto alla
determinazione della pena in concreto secondo i criteri di cui agli
artt. 133 c.p. e 27 Costituzione e, in particolare, allorquando
concorrano circostanze attenuanti ed aggravanti e debba procedersi
percio' all'obbligatorio giudizio di comparazione, deve aversi ora
riguardo al disposto di cui all'art. 69, quarto comma c.p., come
modificato dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, in vigore alla data
del commesso reato per cui e' processo.
Tale nuova disciplina, a differenza di quanto avveniva nel regime
previgente, in caso di recidiva reiterata vincola il giudice nel
bilanciamento delle circostanze al solo giudizio di equivalenza o di
subvalenza delle attenuanti rispetto alle aggravanti, senza
introdurre alcuna eccezione, neppure in relazione a circostanze
attenuanti ad effetto speciale, come e' pacificamente quella
dell'art. 73 comma 5, d.P.R. n. 309/1990, le quali introducono una
ridefinizione della cornice edittale in modo del tutto autonomo
rispetto alla fattispecie non attenuata.
Ne consegue che nel caso in esame, applicando i criteri suddetti,
poiche' non e' piu' possibile il giudizio di prevalenza
dell'attenuante del fatto di lieve entita' di cui al comma 5
dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990 sulla contestata aggravante della
recidiva reiterata, ma solo quello di equivalenza (o subvalenza delle
attenuanti rispetto alle aggravanti), la pena da irrogare andrebbe
definita nell'ambito della cornice edittale di cui al comma 1
dell'art. 73, d.P.R. citato e, quindi, in concreto a partire dalla
pena base di otto anni di reclusione e 25.800,00 euro di multa e fino
al massimo stabilito in venti anni di reclusione e 258.000,00 euro di
multa (ovvero, secondo la disciplina introdotta dall'art. 4-bis del
citato decreto n. 272/2005, in quanto quest'ultima possa ritenersi
legge piu' favorevole ai sensi dell'art. 2 c.p., a partire dalla pena
di sei anni di reclusione e 26.000,00 euro di multa e fino a quella
di venti anni di reclusione e 260.000,00 euro di multa).
L'attuale testo dell'art. 6, comma IV c.p.p. appare, pertanto, in
contrasto con il principio di eguaglianza di cui all'art. 3 della
Costituzione, in quanto, irragionevolmente, sottopone fatti di
detenzione illegale di stupefacenti di cui alle Tabelle I e III
riconducili al caso di lieve entita', ove siano commessi da un
recidivo reiterato, al medesimo trattamento sanzionatorio previsto
per le ipotesi - oggettivamente diverse e ben piu' gravi -
riconducibili al fatto di non lieve entita'; di converso, e
altrettanto irragionevolmente, la disposizione in parola consente di
sottoporre ad un trattamento sanzionatorio notevolmente diverso casi
che, sul piano oggettivo, appaiono in tutto analoghi.
La violazione del principio di eguaglianza, diviene poi ancor
piu' evidente quando, come e' nel caso di specie, venga in
considerazione un'ipotesi che, nell'ambito degli stessi fatti di
lieve entita', appare di particolare modestia e tale da richiedere la
commisurazione della pena rispetto al caso concreto in misura vicina
al minimo edittale.
Cosi' facendo si arriverebbe alla conseguenza, del tutto
irragionevole, di irrogare nei confronti di un recidivo reiterato
(magari per reati commessi in tempi non recenti o per non gravi
delitti) per il reato di detenzione illegale di pochi grammi di
cocaina la pena di otto anni di reclusione e 25.800 euro di multa
(ovvero sei anni di reclusione e 26.000 euro di multa) e, viceversa,
di irrogare una pena inferiore al limite edittale ora indicato a chi
abbia commesso fatti oggettivamente assai piu' gravi e indicativi di
una ben maggiore pericolosita', come nel caso di chi detenga, ad
esempio, ben piu' consistenti quantita' della medesima sostanza, ma
abbia potuto beneficiare delle attenuanti generiche, perche', magari,
incensurato o, comunque, non recidivo reiterato.
La stessa norma conduce anche a punire diversamente fatti tra
loro oggettivamente identici e che si differenziano solo per lo
status personale di chi li abbia commessi, cioe' solo per la
circostanza che l'autore sia oppure no un recidivo reiterato. Cosi',
nell'esempio sopra visto, un soggetto imputato di detenzione a fini
di spaccio di pochi grammi di cocaina che non sia recidivo reiterato
vedrebbe la sua pena correttamente determinata in misura vicina al
minimo edittale previsto per il fatto di lieve entita' (un anno di
reclusione e 2.580,00 euro di multa), pur se annovera gia' un
precedente, anche se specifico, mentre un recidivo reiterato vedrebbe
la sua pena determinata nell'ambito della cornice edittale della
fattispecie non attenuata del comma 1 dell'art. 73, d.P.R.
n. 309/1990 e, quindi, in concreto, a partire dalla pena di otto anni
di reclusione e 25.800 euro di multa (ovvero sei anni di reclusione e
26.000,00 euro di multa); e cio', si osservi, anche se annovera
precedenti non recenti o comunque di scarsissima significativita'
rispetto aI reato oggetto del nuovo giudizio (si pensi ad un recidivo
per minacce semplici, o per ingiurie o simili).
Ne deriva un'irragionevole ed ingiustificata disparita' del
trattamento penale per effetto della quale, in dipendenza della
condizione di recidivo reiterato in cui versa l'autore, fatti
oggettivamente identici o analoghi sono sottoposti a pene
sensibilmente diverse e fatti oggettivamente diversi sono sottoposti
alla medesima pena.
Il principio della pari dignita' sociale e dell'eguaglianza dei
cittadini di fronte alla legge enunciato dall'art. 3, primo comma
della Costituzione vale a statuire che il Legislatore non puo'
operare discriminazioni fra i soggetti dell'ordinamento a seconda del
loro sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, ma neppure
in ragione delle loro condizioni personali e sociali; e perche' tale
principio possa trovare effettiva applicazione, occorre che la legge
tratti in maniera eguale situazioni eguali e in maniera diversa
situazioni diverse (tra le tante: Corte cost. sent. n. 217/1972).
Orbene, se la valutazione della diversita' delle situazioni e'
rimessa in linea di principio al Legislatore, tale valutazione non si
fonda su una discrezionalita' assoluta, trasformandosi essa
altrimenti in arbitrio, ma, secondo quanto costantemente affermato
dalla giurisprudenza costituzionale, la discrezionalita' legislativa
trova un limite nella ragionevolezza delle statuizioni volte a
giustificare la disparita' di trattamento tra i cittadini (Corte
cost. sentenze n. 62/1972, n. 200/1972, n. 370/1996); affermazione,
questa, che conserva la sua validita' anche allorquando venga in
considerazione la questione, delicatissima, del sindacato da pane
della Corte costituzionale delle scelte legislative di politica
criminale (Corte cost. sent. n. 362/2002).
Nel caso di specie, non pare che la preclusione del giudizio di
prevalenza per i recidivi reiterati possa trovare ragionevole
giustificazione nella diversa condizione in cui versa il recidivo
reiterato. Come e' noto e come puo' constatarsi nella quotidiana
pratica giudiziaria, la recidiva reiterata puo' non assumere alcun
significato pregnante sotto il profilo della pericolosita', potendo
venire in considerazione precedenti risalenti nel tempo, ovvero
riferentesi a delitti che, pur dolosi, non sono tuttavia gravi
rispetto alla tavola dei valori costituzionali ed alla loro gerarchia
o che, comunque, non hanno alcuna significativita' sul piano
criminale rispetto ai fatti oggetto del nuovo giudizio.
La norma in esame, precludendo al giudice in sede di
bilanciamento la prevalenza delle attenuanti sulla recidiva
reiterata, introduce in tal modo un'ipotesi di pericolosita'
presunta, uno status personale che, qualunque sia il titolo dei
delitti oggetto delle precedenti condanne e l'epoca della loro
commissione, impone di per se' un'indiscriminata omologazione di
tutti i recidivi reiterati, di cui presume in assoluto la
pericolosita'.
La disposizione dell'art. 69, quarto comma c.p. nella sua attuale
formulazione pare cosi' porsi in contrasto con il principio di
eguaglianza, perche' essa sottopone a trattamento sanzionatorio
identico casi che sono oggettivamente e sensibilmente diversi e
sottopone a trattamento penale diverso casi che sono oggettivamente
identici, in dipendenza di una condizione personale dell'autore di
cui, irragionevolmente, presume in assoluto la pericolosita', a
prescindere dalla situazione concreta e dalle circostanze del caso.
Ma la norma da applicare al caso concreto, appare altresi' in
contrasto con i principi evincibili dagli artt. 25, comma 2 e 27,
commi 1 e 3 della Costituzione.
Anzitutto, essa, introducendo un automatismo sanzionatorio
ancorato alla sola personalita' del colpevole ed alla sua
pericolosita' presunta e svincolando del tutto la concreta
determinazione della pena dalla oggettiva gravita' del fatto, viola
il principio di legalita' di cui all'art. 2, secondo comma della
Costituzione, che impone, nell'ambito delle sanzioni penali, di
irrogare queste ultime solo in presenza della commissione di un fatto
costituente reato e preclude, invece, di punire la sola pericolosita'
sociale.
Ma ancor piu' evidente appare il contrasto con i principi di cui
all'art. 27, primo e terzo comma della Costituzione, oltre che,
sott'altro aspetto, del gia' richiamato art. 3 della Costituzione.
Tali principi, infatti, fissano i caratteri che delineano il
sistema punitivo secondo la Costituzione e rendono incostituzionali
le pene che da tali caratteri si discostano.
Viene qui in considerazione, anzitutto, il principio di
personalita' della responsabilita' penale insita nella funzione
retributiva della pena, per cui deve escludersi che la pena possa
essere aggravata solo per soddisfare esigenze generali di prevenzione
e di difesa sociale che prescindono dalla valutazione della
personalita' del condannato; viene poi in esame il principio di
proporzionalita' della pena, insito anch'esso nel concetto
retributivo, che impone un trattamento differenziato delle situazioni
diverse, ma anche la congruita' della pena, intesa quest'ultima quale
adeguatezza della pena irrogata in concreto alla gravita' del fatto,
al grado dell'offesa, al tipo di colpevolezza ed alle condizioni
personali dell'agente.
Ma viene soprattutto in considerazione il principio della
finalita' rieducativa della pena; infatti, secondo la Carta
costituzionale la pena, oltre che un'ineludibile finalita'
retributiva e generalpreventiva, deve avere anche una finalita'
rieducativa e agevolare percio' la risocializzazione del reo, anche
ai fini di combattere la recidiva, si afferma, percio', nella
giurisprudenza costituzionale e dalla piu' attenta dottrina, che nel
quadro della pena edittalmente fissata secondo il principio
retributivo, la pena concretamente applicabile va determinata anche
in funzione delle eventuali esigenze
specialpreventivo-risocializzative del soggetto, senza che l'una
funzione possa essere obliterata a esclusivo vantaggio dell'altra
(Corte costituzionale sent. n. 306/1993).
Si delinea, in ultima analisi, la necessita'
dell'individualizzazione della pena; ed invero, solo l'adeguamento
del trattamento punitivo alla specificita' del caso concreto consente
di assicurare un'effettiva eguaglianza di fronte alle pene,
contribuisce a rendere «personale» la responsabilita' penale ed a
finalizzare la pena stessa alla rieducazione del reo.
Se tali sono i caratteri che deve avere il trattamento
sanzionatorio delineato dalla Costituzione, l'attuale disciplina
dell'art. 69, quarto comma c.p. non appare affatto conforme ad essi
ed, anzi, se ne discosta nettamente. Precludendo in caso di recidiva
reiterata il giudizio di prevalenza delle attenuanti, la norma non
realizza ne' la finalita' retributiva e generalpreventiva perche' non
consente di adeguare la pena alla specificita' del caso concreto e,
anzi, impone, come dovrebbe avvenire nel caso in esame, un
trattamento sanzionatorio del tutto sproporzionato ed inadeguato alla
gravita' del caso, ma neppure la finalita' specialpreventiva e
rieducativa della pena, non potendo una pena siffatta, abnorme e
sproporzionata, agevolare il reinserimento sociale del reo e
modificare la sua personalita'; una pena come quella concepita nella
cosiddetta legge «Cirielli» per i recidivi reiterati non produce
alcun risultato sotto il profilo generalpreventivo, perche' anche
socialmente percepita come ingiusta in quanto abnorme e
sproporzionata, non realizza alcun risultato utile sotto il profilo
specialpreventivo e rieducativo, perche' imponendo l'irrogazione di
sanzioni sproporzionate ed irragionevoli, aggrava ingiustificatamente
lo stigma sociale che si accompagna alla condanna e preclude in
radice ogni speranza di riscatto e di emenda.