IL TRIBUNALE
Riunito in Camera di consiglio nella causa iscritta al N.R.G.
34809/2005, letti gli atti osserva:
In fatto
Con ricorso per decreto ingiuntivo del 30 giugno 2005, la Intesa
gestione Crediti S.p.A. chiedeva condannarsi la Creazioni Silvestri
di Silvestri Raffaele e C. S.a.s., Silvestri Ciro, Orefice Anna,
Silvestri Carmela e Silvestri Raffaele al pagamento della somma di
Euro 63.348,44 quale saldo passivo del c/c n. 02482305/01/1979,
acceso presso la Filiale di Napoli dell'allora Banca Commerciale
italiana, sulla quale venivano fatte confluire le risultanze delle
operazioni disposte su ordine della Creazione Silvestri, in
esecuzione del contratto quadro di negoziazione di strumenti
finanziari del 27 giugno 2003, conto per il quale avevano prestato
fideiussione gli altri ingiunti.
Emesso il decreto ingiuntivo in data 12 luglio 2005, avverso il
medesimo proponevano opposizione i debitori, deducendo che avendo la
domanda ad oggetto gli esiti di un contratto di swap, la controversia
doveva essere trattata secondo le regole del processo societario di
cui al d.lgs. n. 5 del 2003. Nel merito eccepiva la nullita' del
contratto per difetto di forma scritta, il difetto di prova del
credito azionato, nonche' la non debenza degli interessi
anatocistici, e l'inoperativita' della garanzia per la violazione
dell'art. 1957 c.c..
Si costituiva la Castello Gestione Crediti S.p.A. quale
procuratrice della Banca Intesa S.p.A. la quale insisteva per il
rigetto dell'opposizione.
Disposta la cancellazione della causa dal ruolo, ed effettuato lo
scambio degli scritti difensivi in base alle norme di cui al d.lgs.
n. 5 del 2003, all'esito della richiesta di fissazione dell'udienza
avanzata da parte opponente, con istanza notificata in data 29
settembre 2006 e depositata il 5 ottobre 2006, il giudice designato
ha fissato l'udienza collegiale, evidenziando alle parti la questione
rilevabile d'ufficio in ordine alla possibile incostituzionalita' del
decreto legislativo n. 5/2003.
All'esito dell'udienza collegiale, sentite le parti in ordine
alla questione di costituzionalita' il collegio si e' riservato in
merito alla predetta questione e sulle richieste di modifica
dell'ordinanza che ha ammesso le prove.
La questione di costituzionalita' va affrontata in via
preliminare rispetto alle altre questioni.
In diritto
L'art. 12 della legge di delega n. 366/2001 prevede che:
«1. Il Governo e' inoltre delegato ad emanare norme che, senza
modifiche della competenza per territorio e per materia, siano
dirette ad assicurare una piu' rapida ed efficace definizione di
procedimenti nelle seguenti materie:
a) diritto societario, comprese le controversie relative al
trasferimento delle partecipazioni sociali ed ai patti parasociali;
b) materie disciplinate dal testo unico delle disposizioni in
materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo
24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, e dal testo
unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto
legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni.
2 . Per il perseguimento delle finalita' e nelle materie di cui
al comma 1, il Governo e' delegato a dettare regole processuali, che
in particolare possano prevedere:
a) la concentrazione del procedimento e la riduzione dei
termini processuali;
b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle materie di
cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo ipotesi
eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della natura
degli interessi coinvolti;
c) la mera facoltativita' della successiva instaurazione
della causa di merito dopo l'emanazione di un provvedimento emesso
all'esito di un procedimento sommario cautelare in relazione alle
controversie nelle materie di cui al comma 1, con la conseguente
definitivita' degli effetti prodotti da detti provvedimenti,
ancorche' gli stessi non acquistino efficacia di giudicato in altri
eventuali giudizi promossi per finalita' diverse;
d) un giudizio sommario non cautelare, improntato a
particolare celerita' ma con il rispetto del principio del
contraddittorio, che conduca alla emanazione di un provvedimento
esecutivo anche se privo di efficacia di giudicato;
e) la possibilita' per il giudice di operare un tentativo
preliminare di conciliazione, suggerendone espressamente gli elementi
essenziali, assegnando eventualmente un termine per la modificazione
o la rinnovazione di atti negoziali su cui verte la causa e, in caso
di mancata conciliazione, tenendo successivamente conto
dell'atteggiamento al riguardo assunto dalle parti ai fini della
decisione sulle spese di lite;
f) uno o piu' procedimenti camerali, anche mediante la
modifica degli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile
ed in estensione delle ipotesi attualmente previste che, senza
compromettere la rapidita' di tali procedimenti, assicurino il
rispetto dei principi del giusto processo;
g) forme di comunicazione periodica dei tempi medi di durata
dei diversi tipi di procedimento di cui alle lettere precedenti
trattati dai tribunali, dalle Corti di appello e dalla Corte di
cassazione».
In relazione alla struttura che il legislatore delegato e' stato
chiamato a delineare per il processo ordinario - e con esclusione del
riferimento ai principi dettati in tema di giudizio cautelare che
concernono profili non rilevanti in questo giudizio - dal disposto
dell'art. 12 della legge n. 366 del 2001 sono estrapolabili i
seguenti principi: 1) divieto di modifica della competenza
territoriale e per materia; 2) necessita' di assicurare una piu'
rapida ed efficace definizione di procedimenti; 3) possibilita' di
dettare regole processuali, che in particolare possano prevedere: a)
la concentrazione del procedimento e la riduzione dei termini
processuali; b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle materie
di cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo
ipotesi eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della
natura degli interessi coinvolti; c) la possibilita' per il giudice
di operare un tentativo preliminare di conciliazione, suggerendone
espressamente gli elementi essenziali, assegnando eventualmente un
termine per la modificazione o la rinnovazione di atti negoziali su
cui verte la causa e, in caso di mancata conciliazione, tenendo
successivamente conto dell'atteggiamento al riguardo assunto dalle
parti ai fini della decisione sulle spese di lite.
Nella legge n. 366/2001 il legislatore, dunque, si e' limitato ad
indicare le materie nelle quali il governo poteva intervenire,
l'obiettivo di rendere piu' rapida ed efficace la definizione dei
procedimenti, il divieto di modificare la competenza per territorio e
materia, la tendenziale collegialita' del procedimento, la
possibilita' di valutare l'atteggiamento delle parti in sede di
tentativo di conciliazione e la possibilita' di dettare regole che
favorissero la riduzione dei termini e la concentrazione del
procedimento.
L'assoluta genericita' e parzialita' dell'indicazione relativa
alle modalita' da seguire, per la realizzazione dell'obiettivo
dichiarato di voler assicurare una piu' rapida ed efficace
definizione di procedimenti nelle materie individuate, ha di fatto
lasciato libero il legislatore delegato di creare un nuovo modello
processuale che esula completamente dallo schema del procedimento
ordinario disciplinato dal codice di procedura civile.
A fronte della situazione di fatto venutasi a creare che vede da
un lato una legge delega che nulla o quasi dice in ordine ai principi
direttivi che avrebbero dovuto ispirare il legislatore delegato e
dall'altro un decreto legislativo che crea un nuovo modello
processuale, sovvertendo, nelle materie indicate dalla legge di
delega, i tradizionali canoni che governano il processo civile, a
questo collegio si pongono due opzioni interpretative che in ogni
caso conducono ad un dubbio di costituzionalita' in relazione
all'art. 76 della Costituzione.
L'opzione interpretativa che questo collegio reputa piu' consona
allo spirito del complesso normativo costituito dalla legge delega e
dal decreto legislativo, e' quella di ritenere che il legislatore
delegante non abbia indicato con sufficiente determinazione i
principi e criteri normativi che avrebbero dovuto guidare l'operato
del legislatore delegato e che quindi l'art. 12 della legge
n. 366/2001 non soddisfi il precetto dell'art. 76 della Costituzione
che consente la delega dell'esercizio della funzione legislativa al
Governo solo previa determinazione di principi e criteri direttivi.
Non ignora questo Tribunale come, per giurisprudenza costante
della Corte costituzionale, i principi direttivi che l'art. 76 Cost.
richiede alla legge delega non escludono la possibilita' di lasciare
al legislatore delegato un ampio margine di discrezionalita'
nell'individuazione delle modalita' attraverso le quali realizzare
gli obiettivi prefissati dalla legge delega. Il potere attribuito al
legislatore delegato, pero', per quanto ampio, non puo' mai
travalicare il limite della discrezionalita' nel senso che, come la
Corte costituzionale insegna, sin da risalenti pronunzie, «la legge
delegante va considerata con riferimento all'art. 76 della
Costituzione, per accertare se sia stato rispettato il precetto che
ne legittima il processo formativo. L'art. 76 indica i limiti entro
cui puo' essere conferito al Governo l'esercizio della funzione
legislativa. Per quanto la legge delegante sia a carattere normativo
generale, ma sempre vincolante per l'organo delegato, essa si pone in
funzione di limite per lo sviluppo dell'ulteriore attivita'
legislativa del Governo. I limiti dei principi e criteri direttivi,
del tempo entro il quale puo' essere emanata la legge delegata, di
oggetti definiti, servono da un lato a circoscrivere il campo della
delegazione si' da evitare che la delega venga esercitata in modo
divergente dalle finalita' che la determinarono; devono dall'altro
consentire al potere delegato la possibilita' di valutare le
particolari situazioni giuridiche della legislazione precedente, che
nella legge delegata deve trovare una nuova regolamentazione. Se la
legge delegante non contiene, anche in parte, i cennati requisiti,
sorge il contrasto tra norma dell'art. 76 e norma delegante,
denunciatile al sindacato della Corte costituzionale, s'intende dopo
l'emanazione della legge delegata» (cfr. Corte cost. 26 gennaio 1957,
n. 3).
In particolare, per quel che rileva in questa sede, nulla ha
detto la legge delega in ordine allo schema processuale da adottare,
lasciato non piu' alla scelta discrezionale, ma all'arbitrio del
legislatore delegato, come emerge chiaramente dal contenuto del
decreto legislativo che ha creato un nuovo modello di processo al di
fuori delle regole dettate dal codice di procedura civile.
Il nuovo rito societario previsto per il processo di cognizione
davanti al tribunale costituisce infatti, come indicato dalla stessa
relazione della commissione ministeriale, un vero e proprio nuovo
modello processuale, che si distacca volutamente sia dal modello
processuale del 1942, sia da quello del processo del lavoro del 1973
ed infine anche da quello delineatosi con la riforma del 1990. Il
nuovo rito di cognizione di primo grado davanti al tribunale in
materia societaria prevede tutta la prima fase del processo senza
l'intervento del giudice; nell'atto di citazione ai sensi dell'art. 2
non e' piu' indicata l'udienza avanti al giudice ed il termine che
l'attore fissa al convenuto per la comunicazione della comparsa di
risposta e' stabilito solo nel minimo, cosi' nella comparsa di
risposta ai sensi dell'art. 4 il convenuto puo' a sua volta fissare
all'attore per eventuale replica un termine stabilito ancora una
volta solo nel minimo, e con lo stesso meccanismo l'art. 6 prevede la
possibilita' di una replica da parte dell'attore e l'art. 7 la
possibilita' di una controreplica da parte del convenuto e poi ancora
ulteriori repliche e controrepliche. Solo a seguito dell'istanza di
fissazione di udienza di cui all'art. 8 interviene il giudice, in un
momento pero' in cui sia il thema decidendum che il thema probandum
si sono gia' definitivamente formati, totalmente al di fuori, quindi,
del controllo del giudice. D'altra parte la stessa istanza di
fissazione di udienza, con gli effetti preclusivi rilevantissimi
stabiliti dall'art. 10, e' uno strumento lasciato nella totale
disponibilita' delle parti o anche di una sola di esse, che puo'
utilizzarlo a suo piacimento, nel momento ritenuto piu' opportuno.
Ancora poi va segnalato l'art. 13 in tema di contumacia o
costituzione tardiva del convenuto, che introduce l'innovativo
principio (di cui nella delega non vi e' traccia), per cui nel caso
in cui il convenuto non notifichi la comparsa di risposta nel termine
stabilito o anche solo si costituisca tardivamente «i fatti affermati
dall'attore ... si intendono non contestati e il tribunale decide
sulla domanda in base alla concludenza di questa».
Da quanto precede emerge con chiarezza che il legislatore
delegato, in forza di una delega assolutamente carente sotto il
profilo dell'indicazione di criteri direttivi, ha potuto creare una
disciplina interamente nuova per il processo societario di cognizione
ordinaria, anticipando quel rito ordinario prefigurato dal testo
redatto dalla commissione ministeriale per la riforma del processo
civile.
Non reputa questo Tribunale che possa andare esente da dubbi di
costituzionalita' una legge di delega che nel consentire la creazione
di un nuovo processo, seppur circoscritto a determinate materie, si
limiti ad indicare un obiettivo, quello di «assicurare una piu'
rapida ed efficace definizione di procedimenti», tra l'altro nemmeno
particolarmente qualificante in quanto comune a qualsivoglia progetto
di riforma del processo civile, un divieto di «modifica della
competenza territoriale e per materia», una preferenza per la
collegialita', un rilevante ruolo del tentativo di conciliazione e
un'indicazione di massima a favore della «concentrazione del
procedimento e riduzione dei termini processuali».
Di conseguenza ad avviso del Collegio, in quanto non
manifestamente infondata, va rimessa la questione di
costituzionalita' dell'art. 12 della legge n. 336/2001 nella parte
relativa al procedimento ordinario di primo grado e, per derivazione,
degli articoli da 2 a 17 del decreto legislativo n. 5 del 2003.
La questione e' altresi' rilevante in quanto vertendosi in tema
di responsabilita' dell'intermediatore finanziario il giudizio e'
stato instaurato nelle forme previste dal d.lgs. n. 5 del 2003
emanato in forza della predetta legge di delega, e dalla pronunzia
della Corte costituzionale dipende l'applicabilita' dell'intera nuova
disciplina processuale alla concreta fattispecie sottoposta al vaglio
di questo Tribunale.
Tanto premesso in fatto e diritto, va disposta la sospensione del
presente giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale per la decisone sulla questione pregiudiziale di
legittimita' costituzionale, siccome rilevante e non manifestamente
infondata. Alla cancelleria vanno affidati gli adempimenti di
competenza, ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87.