IL TRIBUNALE
Ha pronunziato la seguente ordinanza di non manifesta
infondatezza della questione di legittimita' costituzionale dell'art.
61, comma uno, n.11-bis c.p., introdotto all'art. l, lett. f) del
decreto-legge n. 92 del 23 maggio 2008, in relazione agli artt. 3, 25
e 27 Cost.
Premessa.
In data 3 giugno 2008, Sene Malick, nato in Senegal il 1º gennaio
1977, veniva presentato in stato di arresto dinanzi al presente
giudice ai sensi dell'art. 558 c.p.p. per essere giudicato con il
rito direttissimo dei seguenti reati tutti commessi in data 1º giugno
2008:
a) delitto p. e p. dagli artt. 337 e 61 n. 11-bis, c.p.
perche' usava violenza nei confronti del car. Pagano Vincenzo e del
car. Catera Vincenzo, pubblici ufficiali in servizio presso la
Stazione Carabinieri di Villaggio Mose' e di Villaseta ed in
particolare sferrava una gomitata al volto del Pagano, nonche'
colpiva il Catera alla mano sinistra, al fine di opporsi alle
operazioni di identificazione personale. Fatto aggravato dall'essere
stato commesso da soggetto che si trovava illegalmente sul territorio
nazionale;
b) delitti p. e p. dagli artt. 81 c.p.v., 582, 585, 61 n. 2,
11-bis c.p., perche' con piu' azioni esecutive del medesimo disegno
criminoso, al fine di eseguire il reato di cui al capo a) della
rubrica, procurava dapprima al car. Pagano Vincenzo lesioni personali
consistite in «trauma contusivo spalla destra con escoriazione,
contusione piramide nasale» con prognosi di giorni sei ed in seguito
procurava al car. Catera Vincenzo, lesioni fisiche consistite in
«contusione spalla sinistra, piccola escriazione del polso sinistro»
con prognosi di giorni uno. Fatto aggravato dall'essere stato
commesso da soggetto che si trova illegalmente sul territorio
nazionale;
c) delitto p. e p. dall'art. 14, comma cinque-ter, d.lgs. n.
286/1998, perche', senza giustificato motivo, si tratteneva nel
territorio dello Stato in violazione dell'ordine di espulsione del
Questore di Agrigento emesso in data 16 gennaio 2008 e notificato in
pari data.
All'udienza del 3 giugno 2008, il giudice provvedeva a
convalidare l'arresto e rigettando la richiesta di misura cautelare
formulata dal p.m., disponeva l'immediata liberazione dell'imputato.
Instauratosi il giudizio direttissimo, il difensore chiedeva termine
a difesa.
All'udienza dell'8 luglio 2008, a seguito dell'istanza del
difensore munito di procura speciale, il giudice disponeva procedersi
nelle forme del rito abbreviato e sentite le parti si ritirava in
camera di consiglio.
All'esito, ritenutane la rilevanza e la non manifesta
infondatezza ai sensi dell'art. 23, legge 11 maggio 1953, n. 87,
sollevava questione di legittimita' costituzionale dell'art. 61, n.
11-bis c.p.
Rilevanza della questione di costituzionalita'.
Gli elementi di prova acquisiti in atti consentono di ritenere
provata la responsabilita' dell'imputato in ordine alle fattispecie
contestategli.
Dal verbale di arresto emerge che il Sene Malick, di nazionalita'
senegalese, in data 1º giugno 2008 era intento a vendere occhiali da
sole e altra mercanzia sul lungomare di S. Leone ad Agrigento. Alla
vista dei carabinieri della Stazione di Villaseta, si dava alla fuga
e accidentalmente cadeva.
Raggiunto dai Militari dava in escandescenza e colpiva con una
gomitata al viso il carabiniere Pagano, e procurava, altresi', delle
escoriazioni alla mano al carabiniere Catera.
Dai referti medici in atti risulta effettivamente, con
riferimento al Pagano, un trauma contusivo alla spalla destra con
escoriazione e contusione alla piramide nasale (prognosi di giorni 6)
e, con riferimento al Catera, una contusione alla spalla sinistra e
un'escoriazione del polso sinistro (prognosi di giorni 1).
Il Sene, privo di permesso di soggiorno e destinatario di un
ordine di espulsione da parte del Questore di Agrigento emesso e
notificatogli in data 16 gennaio 2008, si trovava in Italia
illegalmente. Risulta, dunque, provata anche la sussistenza della
contestata circostanza aggravante prevista dall'art. 61, n. 11-bis
c.p., introdotto dall'art. 1, lett. f) del decreto-legge 23 maggio
2008, n. 92.
La necessita' di procedere alla determinazione della pena in
ordine ai reati indicati ai capi a) e b), entrambi aggravati dalla
circostanza prevista dall'art. 61, n. 11-bis c.p., rende
pregiudiziale la risoluzione del dubbio di legittimita'
costituzionale della suddetta norma, che, per i motivi che si
indicano di seguito, appare non manifestamente infondato.
Non manifesta infondatezza della questione.
1. - Il legislatore con il d.l. n. 92 del 23 maggio 2008 ha
aggiunto al novero delle aggravanti comuni previste dall'art. 61,
primo comma, c.p. quella di chi ha commesso il fatto trovandosi
illegalmente sul territorio nazionale (n. 11-bis).
L'aggravante cosi' introdotta pare fondarsi sulla maggiore
capacita' a delinquere del reo a cui puo' muoversi un duplice
rimprovero:
la precedente condotta illegale con cui ha violato le norme
sull'ingresso e la permanenza degli stranieri in Italia e la
permanente ed attuale condizione di illegalita' derivante
dall'assenza del permesso di soggiorno o del visto d'ingresso.
La maggiore meritevolezza di pena, parrebbe fondarsi, da una
parte, sul fatto che il reo si e' reso responsabile in precedenza di
una violazione delle norme di legge regolanti l'ingresso o la
permanenza dello straniero nel territorio italiano, dall'altra, sulla
maggiore pericolosita' di tale soggetto che si trova in Italia nella
condizione di irregolarita' o clandestinita'.
2. - Questa essendo la ratio della norma, non sembra infondato il
dubbio di costituzionalita' della stessa sotto il profilo della
violazione del principio di offensivita' del diritto penale
ricavabile dagli artt. 25 e 27 Cost. e del principio di uguaglianza e
ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost.
Appare dubbio, infatti, con riferimento al principio di
offensivita' del diritto penale, che possano rimproverarsi al reo
precedenti condotte illecite, quali la violazione delle norme
regolanti l'immigrazione degli stranieri nel territorio italiano, che
con il fatto reato sono in rapporto di mera antecedenza cronologica
senza che vi sia anche un correlazione fondata sull'affinita' con i
beni-interessi protetti dalle diverse norme violate ovvero sulla
pericolosita' delle precedente condotta illecita rispetto al bene
tutelato dalla norma penale successivamente violata.
Nella misura in cui il bene protetto dalla norma penale (ad
esempio il patrimonio, la liberta' personale, l'incolumita'
individuale, etc. ...) non ha attinenza con il controllo dei flussi
migratori a cui presiedono le norme sull'ingresso e la permanenza in
Italia degli stranieri, sembra irragionevole che la precedente
violazione venga punita mediante l'aggravante in occasione del reato
commesso sul territorio italiano senza che tra l'una e l'altra
violazione vi sia alcun valido nesso.
Conseguentemente, avuto riguardo al principio di uguaglianza di
cui all'art. 3 Cost., con tale aggravante si applica al fatto
commesso dallo straniero irregolare o clandestino una pena piu'
elevata rispetto ad analoghe condotte poste in essere da cittadini
italiani o stranieri regolari, senza alcun elemento che valga a
rendere il reato del primo meritevole di una pena maggiore rispetto
al reato commesso dai secondi.
3. - La difficolta' di giustificare in chiave di pari
trattamento, ragionevolezza e offensivita' l'aggravante introdotta
con il d.l. citato non sembra poter essere superata con la
considerazione che il legislatore non si limita a prendere in
considerazione la mera precedente violazione ma il conseguente ed
attuale status di irregolare o clandestino perdurante al momento
della commissione del fatto.
Non sembra, infatti, - anche sulla scorta di alcune
considerazioni contenute nella sentenza della Corte costituzionale n.
22/2007 in ordine alla non traducibilita' del fenomeno
dell'immigrazione clandestina in un mero problema di ordine pubblico
- che tale condizione possa legittimamente essere individuata come
indice di pericolosita' del soggetto agente: nulla, infatti, puo' far
ritenere che chi giunga o rimanga in Italia in violazione delle leggi
sull'ingresso e la permanenza degli stranieri manifesti una
propensione a delinquere.
Lo stato di illegalita' dello straniero, puo', al piu' e con
buona approssimazione, indicare una situazione di indigenza del reo,
dal momento che la legislazione italiana subordina il rilascio del
visto e del permesso di soggiorno al possesso di adeguati mezzi
economici ovvero alla titolarita' di un lavoro regolare (cfr. artt.
4, comma 3, 5 e 21 e segg. d.lgs. n. 286/1998).
Far discendere da tale presunta condizione di indigenza,
un'ulteriore presunzione di pericolosita' sembra comportare una
criminalizzazione di condizioni di vita del reo che solo in via
lontana ed ipotetica sono collegate con l'offesa al bene protetto
dalla norma incriminatrice. Tanto piu' che, anche a voler individuare
nella situazione di bisogno economico o indigenza in cui versa
l'immigrato clandestino o irregolare un valido indice di
pericolosita', tale condizione non gli e' in alcun modo
rimproverabile.
L'aggravante di cui all'art. 61, n. 11-bis c.p. viene, dunque, da
un lato, ad imputare al reo uno status - quello di immigrato
clandestino - che di per se' non presenta attinenza con gli interessi
protetti dalle norme incriminatrici e non esprime una maggiore
capacita' a delinquere; dall'altro, indirettamente, una condizione di
bisogno e precarieta' economica che, innanzitutto, non e' riferibile
di per se' ad una scelta colpevole del reo, e, in ogni caso, non puo'
certo ritenersi una conseguenza di tale violazione.
4. - Il sospetto di incostituzionalita' e', dunque, ingenerato:
dalla difficile compatibilita' tra la norma e il principio di
offensivita' del diritto penale nella misura in cui si puniscono
condotte prive di disvalore rispetto al bene protetto dalla
fattispecie penale;
dall'irragionevolezza di riconnettere un aumento di pena a
condotte antecedenti al fatto che non hanno alcun legame con questo;
dall'ingiustificata disparita' di trattamento derivante dalla
punizione di un medesimo fatto di reato in modo diverso in relazione
ad una circostanza - lo stato di clandestinita' o irregolarita' - che
non rileva ne' sulla gravita' del fatto ne' sulla capacita' a
delinquere del reo.
5. - Il dubbio e' rafforzato dalla comparazione della aggravante
in parola con altre aggravanti analoghe gia' presenti nel nostro
ordinamento.
Da tale raffronto emerge, infatti, che, sebbene l'attuale
legislazione conosca diverse ipotesi in cui al fine di un
aggravamento di pena si valutano condotte precedenti e status
personali del reo, in tanto cio' accade in quanto a chi deve
applicare tali norme sia consentito valutare in concreto l'incidenza
di tali precedenti condotte sulla capacita' a delinquere del reo e
sulla gravita' del reato ovvero in quanto tali status derivino da un
precedente accertamento in concreto della maggiore pericolosita' del
reo e dell'intensita' della sua indole criminale.
Il fatto, dunque, che la nuova aggravante introdotta con il d.l.
n. 92/2008 non consenta al giudice di valutare in concreto la
personalita' del reo e che, inoltre, fondi la presunzione di
pericolosita' su una violazione amministrativa che non consegue ad un
giudizio di pericolosita' in concreto non fa che confermare la
difficolta' di armonizzare la nuova aggravante con il principio
costituzionale di offensivita' del diritto penale.
5.1. - Viene in rilievo, innanzitutto, il confronto con la
disciplina della recidiva che, analogamente a quanto e' stabilito
dall'aggravante di cui all'art. 61, n. 11-bis c.p., prevede un
aumento di pena nei confronti del reo che abbia in precedenza posto
in essere una condotta illecita.
La prima differenza evidente e' che l'aggravante di cui all'art.
99 c.p. si applica a chi ha commesso in precedenza delitti non
colposi mentre l'aggravante dell'art. 61, n. 11-bis c.p. si applica a
chi ha commesso una violazione amministrativa.
Tale differenza di presupposti sebbene significativa non sembra,
pero', essere decisiva in quanto il legislatore nella sua
discrezionalita' puo' ben ritenere che una violazione amministrativa
possa essere indice di maggiore capacita' a delinquere.
La differenza piu' rilevante e che sembra suffragare il giudizio
di incostituzionalita' della norma in questione, attiene, invece,
alle modalita' di applicazione di tali aggravanti.
Com'e' noto, in relazione al riconoscimento della recidiva,
infatti, il giudice e' chiamato a compiere una preliminare
valutazione delle precedenti condanne del reo per verificare se
l'ulteriore reato sia indice di una accentuata colpevolezza e di
maggiore pericolosita' (cosi' Corte cost. n. 192 del 14 giugno 2007).
Tale giudizio in tanto e' possibile in quanto il legislatore, a
seguito della novella introdotta con la legge 7 giugno 1974, n. 220 -
e salvo l'ipotesi del quinto comma dell'art. 99 c.p. - ha utilizzato
l'espressione «puo» che ha lasciato al giudice la facolta' di
decidere se riconoscere o meno l'aggravante in relazione ai
summenzionati criteri di giudizio (colpevolezza e pericolosita').
Nell'applicazione dell'aggravante dell'art. 61, n. 11-bis c.p.,
invece, non e' consentita al giudice l'operazione volta a selezionare
in concreto le ipotesi in cui la violazione delle norme sull'ingresso
degli stranieri da parte del reo effettivamente determina una
maggiore meritevolezza di pena da quelle in cui, invece, tale
condotta antecedente del reo rimanga neutra ai fini del giudizio
sulla sua capacita' a delinquere.
Il legislatore, infatti, non ha lasciato al giudice tale
discrezionalita' e, come nelle altre ipotesi di circostanze
aggravanti indicate nell'art. 61 c.p., ne ha imposto l'applicazione
salvo la scelta della misura dell'aumento di pena ovvero del
bilanciamento con eventuali attenuanti.
In tal modo, dunque, a differenza di quanto accade per il
recidivo - che, pure, in precedenza ha commesso una violazione
penalmente rilevante - si e' stabilita una presunzione assoluta di
maggiore capacita' a delinquere del soggetto che ha posto in essere
una precedente violazione amministrativa, senza possibilita' di
riscontrare concretamente tale giudizio normativo con altri elementi
di fatto.
5.2. - Considerazioni analoghe valgono nel raffronto tra la
aggravante dell'art. 61, n. 11-bis c.p. e le ipotesi di legge in cui
vengono in rilievo status personali ai fini della determinazione
della pena.
Presentano attinenza con la norma in questione, in particolare,
l'aggravante di cui all'art. 61, n. 6 c.p. che si applica a chi ha
commesso il fatto mentre si sottraeva volontariamente ad un ordine di
cattura e l'aggravante di cui all'art. 7, legge n. 575/1965 che si
applica, solo in relazione ad alcuni reati, quando siano commessi da
chi e' stato sottoposto ad una misura di prevenzione, nel periodo di
vigenza della misura ovvero nei tre anni successivi.
Da un approfondimento delle norme ora citate emerge con evidenza
la maggiore concretezza del giudizio di pericolosita' e di
riprovevolezza presupposto da tali norme rispetto a quello implicito
nell'aggravante introdotta con il d.l. cit.
E, infatti, quanto all'aggravante prevista all'art. 61, n. 6
c.p., si osserva che, mentre quest'ultima si riferisce a soggetti che
sono stati ritenuti pericolosi sulla base di un accertamento di fatto
e di seri indizi in ordine alla commissione di un reato di una certa
gravita' tanto da giustificare una misura custodiale, nel caso
dell'art. 61, n.11-bis, c.p., l'aumento di pena si riferisce a
soggetti che hanno compiuto una violazione amministrativa e rispetto
ai quali non e' stata espressa nessuna valutazione concreta di
pericolosita' sulla base di un provvedimento specifico.
Inoltre, mentre la prima aggravante si applica a chi con il
sottrarsi volontariamente alla cattura ha posto in essere una
condotta che e' di per se' ragione di allarme, la seconda si applica
allo straniero clandestino o irregolare per il solo fatto della
violazione delle norme sull'ingresso e la permanenza in Italia degli
stranieri senza che rilevi una successiva condotta volta a sottrarsi
alle conseguenze di tale violazione.
E le stesse considerazioni possono farsi con riferimento
all'aggravante prevista dall'art. 7, legge n. 575/1965: i soggetti
per i quali e' previsto tale aumento di pena sono stati giudicati
pericolosi da un Tribunale ai sensi della legge n. 1423/1956 ovvero
della legge n. 575/1965 e ad essi si applica l'aumento di pena solo
in quanto abbiano compiuto determinate ipotesi di reato e solo se il
fatto sia stato commesso entro un certo periodo di tempo (fino a tre
anni dalla cessazione della misura).
Al contrario, l'aggravante di cui all'art. 61, n. 11 c.p. si
applica a tutti i reati commessi dallo straniero e pur quando sia
trascorso molto tempo dalla violazione delle norme sull'immigrazione
senza possibilita' che il decorso del tempo possa incidere in alcun
modo a meno che lo straniero perda la sua condizione di illegalita'.
6. - L'attuale legislazione conferma, dunque, che in tanto puo'
considerarsi lo status personale del reo ai fini di un aggravamento
della pena, in quanto la pericolosita' del soggetto si fondi su dati
concreti e specifici (le esigenze cautelari della misura custodiale,
ovvero il giudizio di pericolosita' fondante l'applicazione di una
misura di prevenzione) e purche' tali dati manifestino un'indole
criminale che giustifichi il giudizio di maggiore riprovevolezza del
successivo fatto-reato commesso (i gravi indizi di reato e la
sottrazione all'ordine di cattura del latitante, la personalita'
criminale fondante la misura di prevenzione).
Anche quando, come nel caso dell'aggravante della recidiva,
l'aumento e' connesso al dato formale dei precedenti penali, il
legislatore affida al giudice il compito di verificare in concreto
l'esistenza di una correlazione tra la precedente condotta delittuosa
e quella posta in essere in chiave di maggiore capacita' a
delinquere.
La norma introdotta nel d.l. n. 92 del 2008 sembra discostarsi da
questo schema sotto entrambi i profili: il giudizio di pericolosita'
e' legato ad un dato formale, quale la condizione di illegalita', che
prescinde da un accertamento concreto, e la maggiore riprovevolezza
del reato commesso dallo straniero irregolare e' affidata unicamente
alla circostanza della violazione di carattere amministrativo delle
norme sull'ingresso in Italia a prescindere da ogni altro dato che
valga a supporre una propensione al crimine ovvero ad individuare
nella precedente violazione amministrativa un antecedente non
meramente cronologico ma in senso lato causale del reato di cui si e'
reso responsabile.
7. - In conclusione si osserva quanto segue: il principio di
necessaria offensivita' del diritto penale costituisce un limite alla
discrezionalita' del legislatore nel senso di non consentire che per
finalita' di mera deterrenza siano introdotte sanzioni che non si
ricollegano a fatti colpevoli ma, piuttosto, a modi d'essere ovvero
ad una mera disobbedienza priva di disvalore (anche potenziale) per
un determinato bene giuridico protetto (cfr. Corte cost. n. 364/88,
n. 58/1995, n. 263/2000 e n. 354/2002).
Nell'ambito della disciplina delle circostanze del reato, tale
principio sembra tradursi nella necessita' di una relazione di
adeguatezza tra la condotta o la situazione a cui e' connesso
l'aggravamento di pena e il fatto di reato, tale che questo non sia
semplicemente la condizione al cui verificarsi si punisce un
precedente illecito o una condotta di vita, ma, piuttosto, la
realizzazione del pericolo che la norma in precedenza violata
intendeva prevenire ovvero che la propria condotta di vita
ingenerava.
La norma in questione, congegnata in modo tale da far discendere
il suo riconoscimento automaticamente dall'accertamento dello stato
amministrativo dello straniero immigrato, sembra porsi in contrasto
con tali criteri traducendosi in una sanzione applicata in occasione
della realizzazione di qualsiasi fatto di reato e senza che sia
accertato alcun legame di adeguatezza tra tale fatto e la condotta o
la condizione a cui e' collegato l'aumento di pena.
Prescindendosi da ogni accertata messa in pericolo dei beni
tutelati dalla norma penale violata e semplicemente applicandosi in
occasione della violazione di quest'ultima, l'aggravante sembra
punire una mera disobbedienza (violazione delle norme sull'ingresso
nel territorio italiano) e un tipo d'autore (lo straniero clandestino
o irregolare).
In questo senso non e' manifestamente infondato il dubbio di
legittimita' costituzionale dell'art. 61, n. 11-bis c.p. in relazione
agli artt. 3, 25 e 27 Cost.