Sentenza
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 405, comma
1-bis, del codice di procedura penale, aggiunto dall'art. 3 della
legge 20 febbraio 2006, n. 46 (Modifiche al codice di procedura
penale, in materia di inappellabilita' delle sentenze di
proscioglimento), promosso dal Giudice per le indagini preliminari
del Tribunale di Forli' nel procedimento penale a carico di L.R. ed
altri, con ordinanza del 22 novembre 2007, iscritta al n. 72 del
registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica n. 13, 1ª serie speciale, dell'anno 2008.
Udito nella Camera di consiglio del 28 gennaio 2009 il giudice
relatore Giuseppe Frigo.
Ritenuto in fatto
Con l'ordinanza indicata in epigrafe, il Giudice per le indagini
preliminari del Tribunale di Forli' ha sollevato, in riferimento agli
artt. 3, 111, secondo comma, e 112 della Costituzione, questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 405, comma 1-bis, del codice di
procedura penale, aggiunto dall'art. 3 della legge 20 febbraio 2006,
n. 46 (Modifiche al codice di procedura penale, in materia di
inappellabilita' delle sentenze di proscioglimento), in forza del
quale «il pubblico ministero, al termine delle indagini, formula
richiesta di archiviazione quando la Corte di cassazione si e'
pronunciata in ordine alla insussistenza dei gravi indizi di
colpevolezza, ai sensi dell'articolo 273, e non sono stati acquisiti,
successivamente, ulteriori elementi a carico della persona sottoposta
alle indagini».
Il giudice rimettente riferisce che - nell'ambito di un piu'
ampio procedimento penale, dal quale era derivato, per separazione,
il procedimento a quo - la Corte di cassazione, con quattro sentenze
emesse tra il 21 giugno e il 26 luglio 2005, aveva rigettato i
ricorsi del pubblico ministero avverso le ordinanze del Tribunale di
Bologna, con cui erano state annullate in sede di riesame, per
carenza dei gravi indizi di colpevolezza, le misure cautelari
applicate ad alcune delle persone sottoposte alle indagini. I ricorsi
del pubblico ministero erano stati respinti, a seconda dei casi, o
perche' basati su valutazioni attinenti al merito, inammissibili in
sede di legittimita'; o per la ritenuta infondatezza delle censure
mosse alla motivazione del provvedimento impugnato; ovvero, ancora,
per entrambe le ragioni ora indicate.
Poiche', in tutti i casi, la Corte di cassazione - confermando la
decisione del tribunale del riesame - si era «pronunciata in ordine
alla insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, ai sensi
dell'art. 273» cod. proc. pen., il pubblico ministero, in
applicazione del comma 1-bis dell'art. 405 del medesimo codice,
aggiunto dall'art. 3 della legge n. 46 del 2006, aveva formulato
richiesta di archiviazione: rappresentando, tuttavia, che in assenza
di tale disposizione egli avrebbe chiesto il rinvio a giudizio degli
indagati e denunciando altresi' il contrasto della disposizione
stessa con il principio di ragionevolezza, di cui all'art. 3 Cost.
Ad avviso del giudice a quo, il comma 1-bis dell'art. 405 cod.
proc. pen. violerebbe non soltanto il parametro costituzionale
evocato dalla pubblica accusa, ma anche gli artt. 111, secondo comma,
e 112 Cost.
La disposizione impugnata determinerebbe, in specie, «un'indebita
dilatazione [...] della valutazione dei gravi indizi di colpevolezza
effettuabile, in sede di legittimita', in punto di misure cautelari».
Per consolidata giurisprudenza, infatti, la valutazione del peso
probatorio degli indizi, ai fini dell'adozione delle misure cautelari
personali, e' compito riservato al giudice del merito e puo' essere
contestata, con ricorso per cassazione, unicamente sotto il profilo
della sussistenza, adeguatezza e logicita' della motivazione.
La norma sottoposta a scrutinio trascurerebbe, dunque, la
circostanza che il sindacato della Corte di cassazione in ordine ai
gravi indizi di colpevolezza, richiesti dall'art. 273 cod. proc.
pen., e' sempre vincolato alle risultanze investigative considerate
dal giudice di merito e delle quali si da' conto nel provvedimento
impugnato: con la conseguenza che detto sindacato non comporterebbe
di necessita' la considerazione di tutti gli elementi indiziari
acquisiti nel corso delle indagini, in quanto il giudice del merito
potrebbe averne trascurati alcuni nel ragionamento seguito. Il
pubblico ministero non potrebbe essere privato, tuttavia,
dell'opportunita' di far valere tali risultanze, non considerate, nel
seguito del procedimento, anzitutto mediante la richiesta di rinvio a
giudizio o la citazione a giudizio.
Sotto diverso profilo, poi, la regola dettata dall'art. 405,
comma 1-bis, cod. proc. pen. non terrebbe conto della differenza
intercorrente tra gli elementi che giustificano la richiesta di
rinvio a giudizio o la citazione a giudizio e i gravi indizi che
legittimano l'applicazione di una misura cautelare. Questi - dovendo
risultare idonei a fondare, secondo la giurisprudenza di
legittimita', un giudizio di qualificata probabilita' sulla
responsabilita' dell'indagato in ordine ai reati addebitatigli -
avrebbero, infatti, una maggiore «pregnanza» dei primi: e cio', in
considerazione sia della diversa fase del procedimento in cui le
misure cautelari ordinariamente intervengono (e, cioe', «quella
iniziale delle indagini preliminari»); sia della gravita' intrinseca
delle misure stesse, le quali sono applicate a prescindere dal
contraddittorio tipico del giudizio.
Per tali aspetti, la norma impugnata si rivelerebbe dunque lesiva
tanto dei principi di ragionevolezza e di eguaglianza, di cui
all'art. 3 Cost.; quanto del precetto di obbligatorieta' dell'azione
penale, enunciato dall'art. 112 Cost., venendo a limitare
indebitamente l'autonomia del pubblico ministero nell'esercizio di
tale azione.
La circostanza che - ad avviso del rimettente - la disposizione
censurata non impedisca comunque al giudice per le indagini
preliminari di respingere la richiesta di archiviazione e di
disporre, quindi, l'«imputazione coatta», non basterebbe a fugare i
dubbi di legittimita' costituzionale. La richiesta «obbligata» di
archiviazione da parte del pubblico ministero comporterebbe, difatti,
«passaggi processuali» che possono risultare privi di
giustificazione, in contrasto con le esigenze di economia processuale
e con il principio di ragionevole durata del processo, espresso
dall'art. 111, secondo comma, Cost.: quali, in specie, la fissazione
dell'udienza prevista dall'art. 409, comma 2, cod. proc. pen.,
l'imputazione coatta o l'indicazione di ulteriori indagini da
compiere. Queste, d'altro canto, sarebbero finalizzate unicamente a
raccogliere «ulteriori elementi a carico della persona sottoposta
alle indagini» - conformemente a quanto prevede la norma impugnata -
con conseguente compromissione anche del principio di terzieta' del
giudice, sancito dallo stesso art. 111, secondo comma, Cost.
Considerato in diritto
1. - Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di
Forli' dubita della legittimita' costituzionale, in riferimento agli
artt. 3, 111, secondo comma, e 112 della Costituzione, dell'art. 405,
comma 1-bis, del codice di procedura penale, aggiunto dall'art. 3
della legge 20 febbraio 2006, n. 46 (Modifiche al codice di procedura
penale, in materia di inappellabilita' delle sentenze di
proscioglimento), il quale stabilisce che «il pubblico ministero, al
termine delle indagini, formula richiesta di archiviazione quando la
Corte di cassazione si e' pronunciata in ordine alla insussistenza
dei gravi indizi di colpevolezza, ai sensi dell'articolo 273, e non
sono stati acquisiti, successivamente, ulteriori elementi a carico
della persona sottoposta alle indagini».
Ad avviso del giudice rimettente, la norma censurata
trascurerebbe la circostanza che il sindacato della Corte di
cassazione sulla gravita' indiziaria, richiesta dall'art. 273 cod.
proc. pen., si esercita per il tramite della motivazione del
provvedimento impugnato: onde il vaglio del giudice di legittimita'
non si estenderebbe necessariamente a tutti gli elementi indiziari
acquisiti nel corso delle indagini, in quanto il giudice di merito
potrebbe averne trascurati alcuni nello svolgere le proprie
argomentazioni.
Sotto diverso profilo, poi, il legislatore non avrebbe tenuto
conto della differenza tra gli elementi che giustificano la richiesta
di rinvio a giudizio o la citazione a giudizio e quelli che
legittimano l'applicazione di una misura cautelare. I secondi -
dovendo risultare idonei a fondare un giudizio di qualificata
probabilita' di condanna dell'indagato - avrebbero, infatti, una
maggiore «pregnanza» dei primi: e cio', in considerazione sia della
diversa fase del procedimento in cui le misure cautelari normalmente
intervengono (vale a dire «quella iniziale delle indagini
preliminari»); sia della gravita' delle misure stesse, le quali sono
applicate a prescindere dal contraddittorio tipico del giudizio.
Per tali aspetti, la norma impugnata si rivelerebbe lesiva tanto
dei principi di ragionevolezza e di eguaglianza, di cui all'art. 3
Cost.; quanto del precetto di obbligatorieta' dell'azione penale,
enunciato dall'art. 112 Cost., venendo a limitare indebitamente
l'autonomia del pubblico ministero nelle scelte circa l'esercizio di
detta azione.
La circostanza che - secondo l'interpretazione accolta dal
rimettente - la disposizione censurata non impedisca comunque al
giudice per le indagini preliminari di respingere la richiesta di
archiviazione e di disporre, quindi, la formulazione
dell'imputazione, non basterebbe a rendere la norma conforme a
Costituzione. L'obbligo del pubblico ministero di chiedere
l'archiviazione comporterebbe, infatti, il dovere del giudice di
compiere attivita' che possono rivelarsi prive di giustificazione, in
contrasto con il principio di ragionevole durata del processo, di cui
all'art. 111, secondo comma, Cost.: quali la fissazione dell'udienza
prevista dall'art. 409, comma 2, cod. proc. pen., l'imputazione
coatta o l'indicazione di ulteriori indagini suppletive, le quali,
d'altra parte, risulterebbero finalizzate unicamente a raccogliere
altri «elementi a carico della persona sottoposta alle indagini» -
secondo quanto prevede la norma impugnata - con conseguente lesione
anche del principio di terzieta' del giudice, enunciato dallo stesso
art. 111, secondo comma, Cost.
2. - In riferimento agli artt. 3 e 112 Cost., la questione e'
fondata.
3. - Introducendo un vincolo legale del tutto innovativo alle
determinazioni del pubblico ministero in punto di esercizio
dell'azione penale, la norma impugnata stabilisce che l'organo
dell'accusa, «al termine delle indagini», debba formulare richiesta
di archiviazione allorche' ricorrano due condizioni: una di segno
positivo, rappresentata dal fatto che «la Corte di cassazione si
[sia] pronunciata in ordine alla insussistenza dei gravi indizi di
colpevolezza», ai sensi dell'art. 273 cod. proc. pen.; l'altra di
segno negativo, costituita dalla circostanza che «non [siano] stati
acquisiti, successivamente, ulteriori elementi a carico della persona
sottoposta alle indagini».
Emerge dai lavori parlamentari - e segnatamente dalla relazione
alla proposta di legge n. 5301, i cui contenuti sono stati trasfusi
nell'emendamento che ha inserito la disposizione nella legge n. 46
del 2006 - che lo scopo della norma sarebbe di evitare, contrastando
una prassi in assunto diffusa, che il pubblico ministero, pure in
assenza di sopravvenienze investigative, eserciti «caparbiamente»
l'azione penale in relazione a prospettazioni accusatorie la cui
inconsistenza sarebbe gia' stata acclarata dalla Corte di cassazione
in occasione dello scrutinio di iniziative cautelari. Si tratterebbe,
in sostanza, di un rimedio preventivo, volto, per un verso, ad
alleggerire il carico di lavoro dei giudici dell'udienza preliminare
e del dibattimento; e, per altro verso, ad evitare che l'indagato
venga inutilmente sottoposto a processo in situazioni nelle quali
l'esito liberatorio risulterebbe gia' scontato, a fronte del
«qualificato vaglio» del giudice di legittimita' sulla insussistenza
della gravita' indiziaria.
4. - Nel perseguire tale obiettivo, la disposizione censurata
pone una regola che rovescia il rapporto fisiologico tra procedimento
incidentale de libertate e procedimento principale.
Sino all'introduzione della nuova norma non si era mai dubitato,
in effetti, che la pronuncia emessa in sede cautelare, ancorche'
all'esito definitivo di una impugnazione, avesse una portata
rigorosamente circoscritta al procedimento incidentale de libertate,
senza poter vincolare ne' il pubblico ministero, quanto alle
determinazioni relative all'esercizio dell'azione penale ne' il
giudice dell'udienza preliminare, ai fini del rinvio a giudizio ne',
ancora, il giudice del dibattimento, con riguardo alla decisione sul
merito della regiudicanda (si veda, al riguardo, gia' Corte di
cassazione, sezioni unite, 12 ottobre 1993, n. 20).
Interferenze tra procedimento cautelare e procedimento principale
erano considerate ammissibili solo in direzione inversa, sulla base
del cosiddetto principio di assorbimento: nel senso, cioe', che il
raggiungimento di certi stadi decisori nel procedimento principale
era idoneo ad incidere in modo preclusivo - positivamente o
negativamente - sulla verifica del fumus commissi delicti, richiesto
ai fini dell'applicazione delle misure cautelari personali (si veda,
al riguardo, la sentenza di questa Corte n. 71 del 1996).
Il principio di «impermeabilita» del procedimento principale agli
esiti del procedimento cautelare ha, in effetti, un preciso
fondamento logico-sistematico. Esso non discende, difatti, unicamente
dal rilievo che la valutazione operata in un procedimento a
cognizione sommaria e a carattere accessorio, quale quello cautelare,
non puo', in linea logica, condizionare gli sviluppi del procedimento
a cognizione piena cui il primo e' strumentale. Detto principio
rappresenta anche e soprattutto il naturale riflesso
dell'impostazione accusatoria del vigente codice di rito, che riserva
alla fase processuale l'accertamento della responsabilita'
dell'imputato. Tale impostazione rinviene oggi un esplicito referente
costituzionale nei principi del «giusto processo» enunciati dall'art.
111 Cost., e segnatamente in quello per cui la prova si forma nel
contraddittorio tra le parti, salve le eccezioni prefigurate dal
quinto comma del medesimo articolo.
L'esclusione di effetti condizionanti del giudizio cautelare sul
procedimento principale vale difatti a scandire, salvaguardandola, la
distinzione tra la fase delle indagini preliminari - nella quale non
opera il principio del contraddittorio nella formazione della prova,
come non opera in genere per l'applicazione delle misure cautelari -
e quella del processo. Essa trova significativa eco, altresi', nella
necessaria diversita' fra il giudice dell'incidente cautelare e il
giudice chiamato a pronunciarsi sul merito dell'imputazione,
conseguente al regime delle incompatibilita' (art. 34 cod. proc.
pen., quale risultante a seguito degli interventi di questa Corte).
5. - Con la norma impugnata, viceversa, il legislatore riconosce
a determinate pronunce emesse in sede cautelare un'efficacia
preclusiva sul procedimento principale. Piu' in particolare, la norma
attribuisce a talune ipotesi «qualificate» di cosiddetto giudicato
cautelare (sentenze della Corte di cassazione sull'insussistenza
della gravita' indiziaria) una valenza condizionante che - lungi
dall'esaurirsi (secondo la corrente elaborazione giurisprudenziale
del suddetto istituto) nel mero impedimento alla riproposizione,
rebus sic stantibus, di istanze al giudice della cautela basate su
motivi gia' dedotti - viene ad incidere sulla stessa possibilita' di
apertura del processo, inibendo l'atto di esercizio dell'azione
penale.
Significativa, riguardo all'intento di configurare una vera e
propria preclusione, e' la collocazione della norma all'interno di
quelle dell'art. 405 del codice di rito che disciplinano proprio
l'«inizio dell'azione penale».
Sul tema va osservato che, sebbene non possa escludersi,
pregiudizialmente ed in assoluto, la compatibilita' costituzionale di
disposizioni che, in particolari frangenti o per particolari aspetti,
agiscano nella direzione considerata, e' tuttavia evidente che
l'inversione dell'ordinario rapporto tra procedimento cautelare e
procedimento principale debba esprimersi in una regola rispondente a
solidi canoni di razionalita', quanto a presupposti ed effetti: e
cio', avuto specificamente riguardo al fondamento di detto rapporto,
quale dianzi evidenziato.
L'esigenza di razionalita' risulta, d'altra parte, ancor piu'
pregnante allorche' l'intervento si traduca, come nella situazione in
esame, in una previsione impeditiva dell'esercizio dell'azione
penale. Secondo quanto piu' volte affermato da questa Corte, il
principio di obbligatorieta' dell'azione penale, espresso dall'art.
112 Cost., non esclude che l'ordinamento possa subordinare
l'esercizio dell'azione a specifiche condizioni (tra le altre,
sentenze n. 114 del 1982 e n. 104 del 1974; ordinanza n. 178 del
2003).
Affinche' l'art. 112 Cost. non sia compromesso, tuttavia, simili
canoni debbono risultare intrinsecamente razionali e tali da non
produrre disparita' di trattamento fra situazioni analoghe: e cio',
alla luce dello stesso fondamento dell'affermazione costituzionale
dell'obbligatorieta' dell'esercizio dell'azione penale, come elemento
che concorre a garantire - oltre all'indipendenza del pubblico
ministero nello svolgimento della propria funzione - anche e
soprattutto l'uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge penale
(sentenze n. 88 del 1991 e n. 84 del 1979).
6. - La regola dettata dall'art. 405, comma 1-bis, cod. proc.
pen. si presenta, al contrario, di per se' irragionevole per un
triplice ordine di profili.
6.1. - Il primo e fondamentale di essi risiede nella diversita'
tra le regole di giudizio che presiedono alla cognizione cautelare e
quelle che legittimano l'esercizio dell'azione penale.
In ambito cautelare, la valutazione dei «gravi indizi di
colpevolezza» implica, infatti - per consolidata giurisprudenza di
legittimita' e come affermato, in piu' occasioni, anche da questa
Corte (sentenze n. 131 del 1996 e n. 432 del 1995; ordinanza n. 314
del 1996) - un giudizio prognostico di elevata probabilita' di
colpevolezza, giudizio peraltro di tipo «statico», in quanto basato
sui soli elementi gia' acquisiti dal pubblico ministero ed
essenzialmente funzionale agli scopi della misura, vale a dire alla
soddisfazione delle esigenze cautelari allo stato degli atti e
durante il procedimento.
Di contro, alla luce dell'art. 125 disp. att. cod. proc. pen. -
secondo cui il pubblico ministero chiede l'archiviazione per
infondatezza della notizia di reato quando gli elementi acquisiti
«non sono idonei a sostenere l'accusa in giudizio» - la decisione
sull'esercizio dell'azione penale si fonda su una valutazione di
utilita' del passaggio alla fase processuale: valutazione a carattere
«dinamico», che tiene conto anche di quanto puo' ritenersi
ragionevolmente acquisibile nella fase dibattimentale, quale sede
istituzionalmente preordinata alla formazione della prova nel
contraddittorio delle parti e, dunque, ad un possibile sviluppo, in
chiave probatoria e ai fini della decisione di merito sulla
regiudicanda, degli elementi raccolti in fase investigativa. In altre
parole, la valutazione di tali elementi ha luogo «non nell'ottica del
risultato dell'azione, ma in quella della superfluita' o no
dell'accertamento giudiziale» e dei suoi precipui obbiettivi,
rappresentando «la traduzione in chiave accusatoria del principio di
non superfluita' del processo» (sentenza n. 88 del 1991; in senso
analogo, sentenze n. 478 e n. 319 del 1993, ordinanza n. 252 del
1991).
A causa della diversita' dei valori in gioco - limitazioni alla
liberta' personale a fini cautelari, da un lato, e apertura della
fase processuale ai fini del giudizio di merito, dall'altro - la
gravita' indiziaria richiesta dall'art. 273 cod. proc. pen. si
propone come un criterio il cui metro di accertamento e' eterogeneo
rispetto a quello della sostenibilita' dell'accusa in giudizio: per
certi aspetti anche piu' rigoroso, per certi altri piu' debole, in
ragione sia della possibilita' che taluni degli atti di indagine
unilateralmente acquisiti dalla polizia giudiziaria o dal pubblico
ministero e considerati per la misura cautelare risultino
inutilizzabili in sede di giudizio, sia per l'eventualita' che la
loro valenza e il loro significato cedano o si trasformino, in uno o
altro senso, attraverso la dialettica dell'assunzione probatoria
dibattimentale.
Gli esiti delle due valutazioni (per la cautela e per l'azione)
possono bensi' coincidere in concreto: ma possono anche darsi ipotesi
nelle quali la mancanza dei gravi indizi non implica l'inutilita' del
processo, intesa come insostenibilita' dell'accusa in giudizio; cosi'
come, a rovescio, ipotesi in cui la prognosi di colpevolezza, sottesa
alla ritenuta gravita' indiziaria, non trovi poi corrispondenza in
una condanna legittimata dalle prove acquisite nel dibattimento.
Proprio in tale prospettiva, questa Corte (sentenza n. 71 del
1996) dichiaro' costituzionalmente illegittimi, per violazione degli
artt. 3, primo comma, 24, secondo comma, e 111, secondo comma, Cost.,
gli artt. 309 e 310 cod. proc. pen., nella parte in cui - secondo la
costante interpretazione adottata all'epoca dalla giurisprudenza di
legittimita' - precludevano al giudice dell'impugnazione cautelare
(riesame o appello) il controllo sulla sussistenza dei gravi indizi
di colpevolezza, allorche' nei confronti della persona colpita dalla
misura fosse stato emesso il decreto che dispone il giudizio. La
Corte osservo', difatti, che la delibazione sottesa al rinvio a
giudizio e' eterogenea rispetto all'apprezzamento della gravita'
indiziaria, non sviluppandosi secondo un canone prognostico di
colpevolezza o di innocenza, ma attenendo soltanto alla «necessita'
del dibattimento». Il decreto che dispone il giudizio non poteva
ritenersi, quindi, «assorbente» rispetto alla valutazione dei gravi
indizi di colpevolezza: con la conseguenza che precludere l'esame di
questi ultimi nelle impugnazioni de libertate equivaleva ad
introdurre nel sistema un limite «irragionevolmente discriminatorio e
... gravemente lesivo del diritto di difesa».
Questa conclusione resta valida anche dopo la legge 16 dicembre
1999, n. 479: l'arricchimento dei contenuti dell'udienza preliminare
e la modifica dell'art. 425 cod. proc. pen., operati da detta legge
(che ha mutato, altresi', i presupposti di accesso al giudizio
abbreviato, sopprimendo il requisito del consenso del pubblico
ministero), non escludono, infatti, che la valutazione dei gravi
indizi di colpevolezza abbia tuttora «ben altra consistenza
qualitativa e quantitativa rispetto alla regula iuris propria del
rinvio a giudizio» (Cassazione, sezioni unite, 30 ottobre 2002, n.
39915).
La disposizione impugnata con l'ordinanza in epigrafe e' venuta,
nella sostanza, a riproporre - per cosi' dire, «a rime invertite» -
il medesimo assetto gia' censurato dalla citata sentenza n. 71 del
1996. Essa impone, difatti, al pubblico ministero di chiedere
l'archiviazione a fronte dell'accertamento, operato da altro organo
giudiziario in sede cautelare, di una situazione probatoria -
l'insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza - che, di per se',
non lo obbligherebbe necessariamente all'inazione.
L'innesto sull'art. 405 cod. proc. pen., volto a cambiare le
regole di giudizio che presiedono all'archiviazione e all'esercizio
dell'azione penale per farle coincidere con quelle proprie del
giudizio cautelare, si pone nella prospettiva di una vera e propria
modifica di sistema, idonea a svuotare di significato l'accertamento
dibattimentale dell'accusa e, quindi, lo stesso impianto del codice
di rito del 1988; e cio', in palese contraddizione logico-sistematica
con le previsioni degli artt. 425 cod. proc. pen. e 125 disp. att.
cod. proc.pen., peraltro non toccate dalla riforma.
6.2. - Sotto un secondo profilo, la norma censurata si rivela
incongruente in quanto trascura la diversita', strutturata come
fisiologicamente possibile, della base probatoria delle due
valutazioni a confronto.
Il pubblico ministero fruisce, infatti - pacificamente - di un
potere selettivo riguardo agli elementi da sottoporre al giudice
della cautela (salvo che per quelli a favore dell'imputato: art. 291,
comma 1, cod. proc. pen.): potere che trova il suo metro di esercizio
nel vaglio comparativo tra gli interessi, talora confliggenti, ad
ottenere la misura richiesta e, nello stesso tempo, a non
pregiudicare, con una prematura e ampia rivelazione degli elementi
acquisiti, le indagini ancora in corso, specialmente quelle
riguardanti piu' indagati e piu' ipotesi d'accusa. Al contrario, le
determinazioni inerenti all'esercizio dell'azione penale debbono
essere prese sulla base di tutto il materiale investigativo.
Ne deriva che la decisione de libertate della Corte di cassazione
puo' fondarsi su un panorama probatorio diverso e anche piu' ridotto
rispetto a quello da sottoporre al giudice per il controllo su quelle
determinazioni. La circostanza, tuttavia, che il pubblico ministero
fosse gia' in possesso di altri elementi, oltre a quelli vagliati in
sede di gravame cautelare, atti a dimostrare - eventualmente, anche
in modo evidente - la fondatezza della notitia criminis, non varrebbe
ad escludere, ai sensi della disposizione censurata, l'obbligo di
chiedere comunque l'archiviazione: la norma e', difatti,
assolutamente inequivoca nello stabilire che la pronuncia della Corte
di cassazione resta priva di efficacia preclusiva solo qualora
l'ulteriore materiale d'accusa sia stato acquisito «successivamente»
ad essa. Con la conseguenza che la selezione del materiale allegato
alla richiesta di misura cautelare, operata dal pubblico ministero
sulla base di un apprezzamento del tutto discrezionale, rischia di
avere - a parita' di situazioni concrete - un effetto condizionante
sull'esercizio o meno dell'azione penale.
6.3. - In terzo luogo, infine, va osservato che la Corte di
cassazione, quando si pronuncia in materia cautelare, non accerta in
modo diretto la mancanza del fumus commissi delicti. In ragione delle
caratteristiche proprie del giudizio di legittimita' - non alterate,
sotto l'aspetto che interessa, dall'ampliamento dei motivi di ricorso
attuato dalla stessa legge n. 46 del 2006 [nuovo art. 606, comma 1,
lettera e), cod. proc. pen.] - il sindacato de libertate della Corte
di cassazione, precipuamente in materia di gravita' indiziaria, si
esercita indirettamente mediante il controllo sulla motivazione del
provvedimento impugnato (cosi' come, del resto, e' avvenuto nel
procedimento a quo), del tutto residuali e comunque occasionali
essendo le situazioni in cui, invece, puo' direttamente incidere su
tale gravita', ad esempio escludendo l'utilizzabilita' di uno o piu'
degli elementi indiziari valorizzati dal giudice di merito.
Cio' implica che l'eventuale annullamento del provvedimento
impugnato non svela automaticamente l'oggettiva inesistenza dei gravi
indizi di colpevolezza: alcuni elementi, benche' gia' acquisiti,
potrebbero non essere stati valorizzati nella motivazione del
provvedimento impugnato, perche' sfuggiti al giudice della cautela o
perche', piu' semplicemente, egli potrebbe avere male motivato sul
punto. Al riguardo, non puo' in effetti trascurarsi la circostanza
che - almeno per quanto attiene ai profili del fatto - la pronuncia
sull'impugnazione cautelare si basa su un accertamento a carattere
sommario, operato nel quadro di un procedimento caratterizzato
(specie quanto al riesame) da cadenze temporali compresse.
7. - Tutte le considerazioni sinora svolte conducono alla
conclusione della illegittimita' costituzionale della norma
censurata, a nulla rilevando che essa configuri solo una preclusione
per il pubblico ministero all'esercizio dell'azione penale senza
quindi vincolare - secondo la corrente esegesi, condivisa dal
rimettente - la valutazione del giudice investito della richiesta di
archiviazione: il quale, pertanto - ove ritenga insussistenti le
ipotesi previste dagli artt. 408 e 411 cod. proc. pen. e dall'art.
125 disp. att. cod. proc. pen. - conserva il potere di respingere la
richiesta stessa, disponendo che il pubblico ministero svolga
indagini supplementari o che formuli l'imputazione, benche' secondo
le piu' lunghe e obbligate cadenze di un percorso anomalo e
improprio.
La norma infatti altera la logica dell'istituto
dell'archiviazione, che per ratio storica e per il modo in cui e'
disciplinato, si propone come uno strumento di controllo volto a
verificare, in funzione di garanzia dell'osservanza del precetto
dell'art. 112 Cost., che l'azione penale non venga indebitamente
omessa (si veda, in particolare, la gia' citata sentenza n. 88 del
1991 di questa Corte): laddove, per contro, nella prospettiva offerta
dalla norma stessa, detto istituto assumerebbe l'opposto obiettivo di
impedire che l'azione penale venga inopportunamente esercitata,
anticipando, in pratica, la funzione di «filtro» che dovrebbe essere
propria dell'udienza preliminare.
Ovviamente, il legislatore ben puo' modificare la fisionomia e la
funzione degli istituti processuali. Nella specie, tuttavia, per
piegare l'archiviazione alla diversa logica sopra indicata, la norma
impugnata fa venir meno la condizione minimale di coerenza di
qualsiasi meccanismo di controllo - in virtu' della quale il
parametro di valutazione deve essere il medesimo per il controllato
ed il controllore - introducendo una irrazionale frattura tra le
regole sulla domanda e le regole sul giudizio. Essa costringe,
infatti, una parte processuale - il pubblico ministero - a chiedere
un provvedimento negatorio del proprio potere di azione anche quando
e' ragionevolmente convinta che, alla stregua della regola di
giudizio applicabile dal giudice, tale provvedimento non si
giustifichi. A sua volta, il giudice, investito della richiesta di
archiviazione, viene legittimato, in modo altrettanto paradossale e
secondo il citato percorso anomalo, ad imporre a detta parte proprio
la condotta (l'esercizio dell'azione penale) che la norma le vieta di
tenere.
Per altro verso, qualora il giudice - disattendendo l'eventuale
«segnalazione» contraria (secondo cui, in difetto della preclusione
di legge, avrebbe esercitato l'azione) fattagli (come nel caso di
specie) dall'organo dell'accusa in contemporanea con la richiesta
coatta di archiviazione - disponesse comunque l'archiviazione stessa,
il pubblico ministero resterebbe privo di qualsiasi rimedio; il
decreto di archiviazione emesso de plano non sarebbe, difatti, in
alcun modo impugnabile.
Si manifesta, di conseguenza, una ingiustificata disparita' di
trattamento fra fattispecie identiche sul piano sostanziale. A
parita' di condizioni, le scelte del pubblico ministero in punto di
iniziative cautelari (richiesta o meno della misura, selezione del
materiale, esaurimento dei gradi di impugnazione) e la motivazione
del provvedimento de libertate possono condizionare l'assetto del
potere di azione. A seconda dei casi, l'organo dell'accusa, pur
volendosi determinare all'esercizio dell'azione penale non ostante il
«giudicato cautelare» per esso negativo, si trovera' costretto a
chiedere l'archiviazione, senza potersi dolere in alcun modo del
provvedimento del giudice che la disponga; ovvero, in difetto di
proprie iniziative cautelari, potra' esercitare senza alcun
impedimento tale azione: sicche', ove si tratti di reato per il quale
e' prevista la citazione diretta, vedra' senz'altro soddisfatta la
sua pretesa all'instaurazione del processo; mentre, quando si tratti
di reato per il quale e' prevista l'udienza preliminare, potra'
comunque fruire del diritto di impugnare l'eventuale sentenza di non
luogo a procedere (art. 428 cod. proc. pen.).
In siffatta prospettiva, la richiesta «coatta» di archiviazione,
prevista dalla disposizione censurata, finisce per trasformarsi in
una sorta di sanzione extra ordinem per le iniziative cautelari
inopportune dell'organo dell'accusa: sanzione peraltro inaccettabile
sul piano costituzionale, perche' discriminante tra le posizioni
degli indagati in rapporto ad attivita' addebitabili all'organo
dell'accusa.
8. - Si deve concludere, pertanto, che - a prescindere da ogni
giudizio di opportunita' dell'obiettivo che il legislatore si era
prefisso - esso e' stato comunque perseguito con strumenti lesivi dei
parametri espressi dagli artt. 3 e 112 Cost.
L'art. 405, comma 1-bis, cod. proc. pen. va dichiarato, quindi,
costituzionalmente illegittimo.
Le residue censure del giudice rimettente, riferite all'art. 111,
secondo comma, Cost. esclusivamente con riguardo ai principi di
ragionevole durata del processo e di terzieta' del giudice, restano
assorbite.