comunitaria"».
11.5. - Con memoria depositata in prossimita' dell'udienza, il
Presidente del Consiglio dei ministri ha ribadito quanto affermato
nell'atto di costituzione, svolgendo, inoltre, considerazione
analoghe a quelle svolte in relazione al ricorso n. 77 del 2008
(supra: punto 3.4.).
12. - Con ricorso notificato il 20 marzo 2010 e depositato il 30
marzo successivo (r. ric. n. 51 del 2010), il Presidente del
Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura
generale dello Stato, ha impugnato, tra l'altro, l'art. 1, comma 1,
della legge della Regione Campania 21 gennaio 2010, n. 2
(Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale
della Regione Campania - Legge finanziaria anno 2010), il quale
prevede che «La regione Campania disciplina il servizio idrico
integrato regionale come servizio privo di rilevanza economica. Nel
rispetto dei principi di sussidiarieta', ragionevolezza e leale
collaborazione e in assenza di intese con lo Stato in merito alle
politiche relative alle societa' di distribuzione dell'acqua
potabile, le aziende operative nella regione Campania devono avere la
maggioranza assoluta dell'azionariato a partecipazione pubblica.
Tutte le forme attualmente in essere di gestione del servizio idrico
con societa' miste o interamente private decadono a far data dalle
scadenze dei contratti di servizio in essere. I proventi ricavati
dalla utilizzazione del demanio idrico sono destinati al
finanziamento degli interventi della risorsa idrica e dell'assetto
idraulico ed idrogeologico sulla base delle linee programmatiche di
bacino. Tali proventi sono iscritti dal corrente esercizio
finanziario all'Unita' previsionale di base (UPB) 11.81.80 della
entrata e destinati al finanziamento delle spese iscritte alla UPB
1.1.1. "Difesa Suolo" concernenti i lavori di manutenzione ordinaria
e straordinaria del reticolo idrografico regionale».
12.1. - Il ricorrente sostiene che il servizio idrico integrato,
al quale la disposizione in questione fa riferimento, e' disciplinato
da norme statali, nell'esercizio della competenza legislativa
esclusiva di cui all'art. 117, secondo comma, Cost., in vari ambiti,
quali: funzioni fondamentali degli enti locali, concorrenza, tutela
dell'ambiente, determinazione dei livelli essenziali delle
prestazioni.
In particolare, l'Avvocatura generale dello Stato sottolinea che,
nel disciplinare tale servizio, l'art. 141, comma 2, del d.lgs. n.
152 del 2006 afferma chiaramente la sua rilevanza economica, laddove
dispone che lo stesso «deve essere gestito secondo principi di
efficienza, efficacia ed economicita'». Un ulteriore indice di tale
rilevanza potrebbe essere individuato nell'art. 154, comma 1, dello
stesso d.lgs. n. 152 del 2006, che, nel disciplinare la tariffa del
servizio idrico integrato, la qualifica come «corrispettivo» in tutte
le quote che la compongono e stabilisce che essa e' determinata,
tenendo conto, tra l'altro, «dell'adeguatezza della remunerazione del
capitale investito». La rilevanza economica del servizio sarebbe,
inoltre, confermata sia dall'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008,
che, nel disciplinare l'affidamento e la gestione dei servizi
pubblici locali di rilevanza economica, precisa che detta disciplina
si applica a tutti i servizi pubblici locali, sia dall'art. 113 del
d.lgs. n. 267 del 2000, che vi faceva riferimento nel disciplinare
proprio la «gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici
locali di rilevanza economica».
12.1.1. - La difesa dello Stato lamenta, in primo luogo, che la
norma regionale censurata, disponendo che la Regione disciplina il
servizio predetto «come servizio privo di rilevanza economica», si
pone in contrasto con tali disposizioni di legge e, di conseguenza,
con l'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.
In particolare - per il ricorrente - al servizio idrico integrato
deve comunque attribuirsi rilevanza economica, perche' esso si
sostanzia in attivita' suscettibili, in astratto o in potenza, di
essere gestite in forma remunerativa, e percio' di produrre
redditivita', e per le quali esiste un mercato concorrenziale. Ne
consegue che la disposizione censurata viola anche l'art. 117, primo
comma, Cost., perche' si pone in contrasto con i vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario, come interpretato dalla Corte di
giustizia UE.
Inoltre la previsione in esame sarebbe comunque inidonea a
sottrarre la disciplina del servizio idrico integrato alla competenza
esclusiva del legislatore statale, perche' essa, «nel prevedere
l'affidamento del servizio ad aziende con azionariato con
partecipazione pubblica a maggioranza assoluta, postula,
evidentemente, l'esercizio dell'attivita' in questione nella forma
della societa' commerciale e, comunque, anche la presenza di capitali
ed investitori privati, la cui partecipazione implica necessariamente
che, in concreto, l'attivita' in questione sia svolta in forma
remunerativa».
12.1.2. - In secondo luogo, la difesa dello Stato lamenta che il
secondo periodo del comma denunciato - prevedendo che «in merito alle
politiche relative alle societa' di distribuzione dell'acqua
potabile, le aziende operative nella regione Campania devono avere la
maggioranza assoluta dell'azionariato a partecipazione pubblica» -
contrasta con l'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008,
perche' disciplina in modo del tutto difforme le forme giuridiche dei
soggetti cui affidare il servizio ed il termine di decadenza degli
affidamenti in essere.
La norma censurata, infatti, porrebbe alle aziende che intendano
«operare» nella Regione un vincolo di assetto proprietario definito,
incidendo, in tal modo, sulle procedure di affidamento, poiche' vieta
alle societa' prive della maggioranza assoluta dell'azionariato
pubblico di ottenere l'affidamento del servizio. L'art. 23-bis, comma
2, del d.l. n. 112 del 2008 prevede, sul punto, che il conferimento
della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria
a societa' miste nelle quali al socio privato sia attribuita una
partecipazione non inferiore al 40 per cento, postulando, cosi',
anche la possibilita' «che la partecipazione privata si attesti su
percentuali superiori, in coerenza con obiettivi di mercato pro
concorrenziali, nonche' con obiettivi di efficienza finalizzati anche
alla salvaguardia dell'ambiente, che i vincoli posti dalla norma
regionale pregiudicano non poco».
12.1.3. - In terzo luogo, il ricorrente lamenta che il terzo
periodo del denunciato comma 1 dell'art. 1 - nel disporre che «tutte
le forme attualmente in essere di gestione del servizio idrico con
societa' miste o interamente private decadono a far data dalle
scadenze dei contratti di servizio in essere» - si pone in contrasto
con il comma 8 dell'art. 23-bis, che prevede una piu' complessa,
articolata e restrittiva disciplina del regime transitorio.
12.2. - Si e' costituita in giudizio la Regione Campania,
chiedendo che le questioni proposte siano dichiarate infondate.
Ad avviso della resistente, la stessa normativa statale
richiamata nel ricorso non esclude affatto che il legislatore
regionale possa conformare il servizio idrico come privo di rilevanza
economica: anzi, l'art. 150, comma 3, del d.lgs. n. 152 del 2006 e
l'art. 23-bis, comma 3, del d.l. n. 112 del 2008 consentono entrambi
che, per esigenze sociali, ambientali o di altro tipo, si possa
derogare al regime della concorrenza per la gestione del servizio.
Sulla stessa linea si collocherebbe il diritto comunitario, il quale
tende a considerare l'acqua come un bene comune e la sua gestione
come un'attivita' che deve necessariamente tenere conto della
particolare rilevanza pubblicistica di tale bene.
12.3. - Con memoria depositata in prossimita' dell'udienza, il
Presidente del Consiglio dei ministri ha ribadito, nel merito, quanto
gia' affermato nel ricorso e ha eccepito l'inammissibilita' della
costituzione in giudizio della Regione Campania. Sostiene il
ricorrente che detta costituzione e' stata deliberata da un organo
privo della relativa competenza, essendo stata adottata con decreto
dirigenziale dell'avvocato coordinatore, su proposta del dirigente
del settore contenzioso amministrativo e tributario e non - come
richiesto dall'art. 32, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n.
87, e dall'art. 15 della legge regionale 28 maggio 2009, n. 6
(Statuto della Regione Campania), e ribadito dall'ordinanza della
Corte costituzionale letta all'udienza del 25 maggio 2010 e relativa
al giudizio deciso con la sentenza n. 225 del 2010 - dalla Giunta
regionale.
12.4. - Con memoria depositata in prossimita' dell'udienza, la
Regione Campania ha sostanzialmente ribadito, nel merito, quanto gia'
sostenuto nell'atto di costituzione.
Considerato in diritto
1. - Le questioni sottoposte all'esame della Corte con i ricorsi
indicati in epigrafe sono state promosse dalle Regioni Emilia-Romagna
(registro ricorsi n. 69 del 2008 e n. 13 del 2010), Liguria (registro
ricorsi n. 72 del 2008 e n. 12 del 2010), Piemonte (registro ricorsi
n. 77 del 2008 e 16 del 2010), Puglia (registro ricorsi n. 6 del
2010), Toscana (registro ricorsi n. 10 del 2010), Umbria (registro
ricorsi n. 14 del 2010), Marche (registro ricorsi n. 15 del 2010),
nonche' dal Presidente del Consiglio dei ministri (registro ricorsi
n. 2 del 2009 e n. 51 del 2010).
1.1. - Le disposizioni censurate dalle Regioni possono essere
suddivise in tre gruppi: a) un primo gruppo, relativo al testo
originario (e non piu' vigente) dell'art. 23-bis del decreto-legge 25
giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico,
la semplificazione, la competitivita', la stabilizzazione della
finanza pubblica e la perequazione tributaria) - articolo aggiunto
dalla legge di conversione 6 agosto 2008, n. 133, ed entrato in
vigore, in forza dell'art. 1, comma 4, di detta legge, in data 22
agosto 2008 - comprende i commi 1, 2, 3, 4, 7, 8 e 10 di tale
articolo (ricorso n. 69 del 2008, Emilia-Romagna; ricorso n. 72 del
2008, Liguria; ricorso n. 77 del 2008, Piemonte); b) un secondo
gruppo, relativo al testo vigente dell'art. 23-bis del decreto-legge
n. 112 del 2008 - articolo aggiunto dalla legge di conversione n. 133
del 2008, e modificato del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135
(Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per
l'esecuzione di sentenze della corte di giustizia delle Comunita'
europee), convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre
2009, n. 166, entrato in vigore il 26 settembre 2009 e, per le parti
modificate, il 25 novembre 2009 - comprende i commi 2, 3, 4, 4-bis,
8, 9 e 10, di tale articolo (ricorso n. 6 del 2010, Puglia; ricorso
n. 10 del 2010, Toscana; ricorso n. 12 del 2010, Liguria; ricorso n.
13 del 2010, Emilia-Romagna; ricorso n. 14 del 2010, Umbria; ricorso
n. 15 del 2010, Marche; ricorso n. 16 del 2010, Piemonte); c) un
terzo gruppo comprende il solo comma 1-ter dell'art. 15 del citato
decreto-legge n. 135 del 2009, comma entrato in vigore in data 26
settembre 2009, in forza dell'art. 21 del medesimo decreto-legge
(ricorso n. 15 del 2010, Marche).
Tali gruppi di disposizioni introducono novita' normative
rilevanti nella disciplina delle modalita' di affidamento dei servizi
pubblici locali (SPL) e del diritto transitorio degli affidamenti
gia' in corso.
In particolare, si prevede che: a) l'affidamento del SPL in via
ordinaria, mediante procedure competitive ad evidenza pubblica,
riguarda non solo le societa' di capitali - come nella previgente
normativa - ma, piu' in generale, gli «imprenditori o [...] societa'
in qualunque forma costituite» (comma 2 del testo originario e del
testo vigente dell'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008); b)
l'affidamento diretto - cioe' senza gara ad evidenza pubblica - della
gestione del SPL a societa' miste il cui socio privato sia scelto
mediante procedure competitive ad evidenza pubblica costituisce un
caso di conferimento della gestione «in via ordinaria», alla duplice
condizione che la procedura di gara riguardi non solo la qualita' di
socio, ma anche l'attribuzione di «specifici compiti operativi
connessi alla gestione del servizio» e che al socio privato sia
attribuita una partecipazione non inferiore al 40% (comma 2 del testo
attualmente vigente dell'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del
2008); c) l'affidamento diretto «in deroga» ai conferimenti
effettuati in via ordinaria richiede una previa «pubblicita'
adeguata» e una motivazione di detta scelta da parte dell'ente in
base ad un'«analisi di mercato», oltre alla trasmissione di una
«relazione» dall'ente affidante alle autorita' di settore, ove
costituite (testo originario dell'art. 23-bis del decreto-legge n.
112 del 2008), ovvero all'Autorita' garante della concorrenza e del
mercato - AGCM (testo vigente dell'art. 23-bis del decreto-legge n.
112 del 2008), per un parere obbligatorio ma non vincolante, che deve
essere reso entro 60 giorni dalla ricezione; d) l'affidamento diretto
deve - ai sensi dei commi 3 e 4 del testo originario dell'art. 23-bis
del decreto-legge n. 112 del 2008 - «avvenire nel rispetto dei
principi della disciplina comunitaria», con l'ulteriore presupposto
che sussistano «situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche
economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto
territoriale di riferimento, non permettono un efficace ed utile
ricorso al mercato»; e) lo stesso affidamento deve, invece, avvenire
- ai sensi dei commi 3 e 4 del testo attualmente vigente del medesimo
art. 23-bis - con le forme della gestione in house, nel rispetto
delle condizioni richieste dal diritto comunitario, previo parere
della sola AGCM, con l'ulteriore presupposto della sussistenza di
«situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche
economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto
territoriale di riferimento, non permettono un efficace ed utile
ricorso al mercato»; f) i bacini di gara per i diversi servizi sono
definiti, nel rispetto delle normative settoriali, dalle Regioni e
dagli enti locali d'intesa con la Conferenza unificata di cui
all'art. 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281 (comma 7
dell'art. 23-bis, sia nella versione originaria che in quella
vigente); g) e' abrogato, nelle parti incompatibili con la nuova
disciplina, l'art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267
(Testo unico sugli enti locali), in seguito indicato come TUEL,
concernente l'affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali
di rilevanza economica (comma 11 dell'art. 23-bis del decreto-legge
n. 112 del 2008, sia nella versione originaria che in quella
vigente); h) il Governo ha il potere di adottare regolamenti di
delegificazione sia nelle materie di cui al comma 10 dell'art. 23-bis
(come disposto nella versione originaria ed in quella vigente
dell'art. 23-bis), sia per la determinazione delle soglie minime
oltre le quali gli affidamenti «assumono rilevanza ai fini
dell'espressione del parere» dell'AGCM (come disposto dal comma 4-bis
nella versione vigente dell'art. 23-bis); i) gli affidamenti diretti
gia' in essere al momento dell'entrata in vigore della nuova
normativa cessano al 31 dicembre 2010 (versione originaria del comma
8 dell'art. 23-bis) o in date successive, a partire dal 31 dicembre
2011, a seconda delle diverse tipologie degli affidamenti stessi
(versione vigente del comma 8 dell'art. 23-bis); l) «Tutte le forme
di affidamento della gestione del servizio idrico integrato di cui
all'articolo 23-bis del citato decreto-legge n. 112 del 2008 [...]
devono avvenire nel rispetto dei principi di autonomia gestionale del
soggetto gestore e di piena ed esclusiva proprieta' pubblica delle
risorse idriche, il cui governo spetta esclusivamente alle
istituzioni pubbliche, in particolare in ordine alla qualita' e
prezzo del servizio, in conformita' a quanto previsto dal decreto
legislativo 3 aprile 2006, n. 152, garantendo il diritto alla
universalita' ed accessibilita' del servizio» (comma 1-ter, dell'art.
15 del decreto-legge n. 135 del 2009, convertito, con modificazioni,
dalla legge n. 166 del 2009).
1.2. - Il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato, a
sua volta, due gruppi di disposizioni di leggi regionali.
1.2.1. - Il primo gruppo di disposizioni censurate (ricorso n. 2
del 2009) e' costituito dai commi 1, 4, 5, 6 e 14 dell'art. 4 della
legge della Regione Liguria 28 ottobre 2008, n. 39 (Istituzione della
Autorita' d'Ambito per l'esercizio delle funzioni degli enti locali
in materia di risorse idriche e gestione dei rifiuti ai sensi del
decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 - Norme in materia
ambientale). Detti commi stabiliscono: a) la competenza della Giunta
regionale ad approvare lo schema-tipo di contratto di servizio e di
convenzione per il servizio idrico integrato (comma 1); b) la
competenza dell'Autorita' d'ambito a provvedere all'affidamento del
servizio idrico integrato, «nel rispetto dei criteri di cui
all'articolo 113, comma 7, del d.lgs. 267/2000 e delle modalita' di
cui agli articoli 150 e 172 del d.lgs. n. 152/2006» (comma 4); c) la
cessazione delle concessioni esistenti e il relativo regime
transitorio degli affidamenti del servizio idrico integrato
effettuati senza gara, attraverso il rinvio alle disposizioni di cui
all'art. 113, comma 15-bis, TUEL (commi 5 e 6); d) la competenza
delle Autorita' d'ambito territoriale ottimale a definire i contratti
di servizio, gli obiettivi qualitativi dei servizi erogati, il
monitoraggio delle prestazioni, gli aspetti tariffari, la
partecipazione dei cittadini e delle associazioni dei consumatori
(comma 14).
1.2.2. - Il secondo gruppo di disposizioni censurate dallo Stato
(ricorso n. 51 del 2010) e' costituito dal comma 1 dell'art. 1 della
legge della Regione Campania 21 gennaio 2010, n. 2 (Disposizioni per
la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione
Campania - Legge finanziaria anno 2010), il quale stabilisce la
competenza della medesima Regione a disciplinare il servizio idrico
integrato regionale come servizio privo di rilevanza economica ed a
stabilire autonomamente sia le forme giuridiche dei soggetti cui
affidare il servizio sia il termine di decadenza degli affidamenti in
essere.
2. - Le Regioni hanno promosso questioni in riferimento agli
artt. 3, 5, 41, 97, 114, 117, primo, secondo, terzo, quarto, sesto
comma, 118 e 119, sesto comma, e 120 della Costituzione. Ad
integrazione del parametro costituito dal primo comma dell'art. 117
Cost., alcune Regioni, hanno evocato quali norme interposte: a) la
Carta europea dell'autonomia locale (in specie gli artt. 3, comma 1,
4, commi 2 e 4), firmata, nell'ambito del Consiglio d'Europa, a
Strasburgo il 15 ottobre 1985, e ratificata dalla legge 30 dicembre
1989, n. 439 (Ratifica ed esecuzione della convenzione europea
relativa alla Carta europea dell'autonomia locale, firmata a
Strasburgo il 15 ottobre 1985); b) il «diritto comunitario»; c) i
«principi del diritto comunitario di liberta' degli individui e di
autonomia degli enti territoriali»; d) gli artt. 14 e 106 del
Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE).
In base alle prospettazioni delle ricorrenti, tali questioni
possono essere distinte nei sette seguenti nuclei tematici, per i
primi quattro dei quali, in considerazione della loro incidenza
sull'intero tessuto normativo censurato, e' opportuna una trattazione
generale e preliminare. Le conclusioni cui si perverra' all'esito di
tale trattazione costituiranno la base della decisione delle singole
questioni, che saranno in seguito esaminate analiticamente.
Il primo nucleo tematico attiene alla ricostruzione del rapporto
tra la disciplina dei SPL ricavabile dall'ordinamento dell'Unione
europea e dalla Carta europea dell'autonomia locale e quella dettata
con le disposizioni censurate. Tale ricostruzione e' necessaria al
fine di valutare le opposte prospettazioni delle parti, secondo le
quali le particolari - e piu' restrittive rispetto alla legislazione
italiana anteriore - condizioni fissate dal censurato comma 3
dell'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 (sia nella
versione originaria che in quella vigente) per l'affidamento in house
dei servizi pubblici locali, costituirebbero una obbligatoria
applicazione (secondo la difesa dello Stato) oppure una violazione
(secondo le ricorrenti) del diritto dell'Unione.
Il secondo nucleo tematico attiene all'individuazione della sfera
di competenza in cui, secondo la Costituzione, si colloca la
normativa denunciata: se - come afferma lo Stato - nell'ambito
costituzionale della tutela della concorrenza, o di altra competenza
esclusiva statale, oppure - come afferma la maggioranza delle
ricorrenti - nell'ambito della materia dei servizi pubblici locali,
di competenza regionale residuale; o ancora, come afferma la Regione
Marche, nell'ambito della potesta' regolamentare degli enti locali di
cui all'art. 117, sesto comma, Cost.; o infine, come afferma la
Regione Puglia, nell'ambito della competenza regionale concorrente in
materia di tutela della salute e alimentazione.
Il terzo nucleo tematico - nel caso in cui si ritenesse
sussistere la competenza esclusiva statale per la tutela della
concorrenza - attiene alla valutazione della censura secondo cui la
normativa denunciata violerebbe il principio di ragionevolezza, sotto
il profilo della proporzionalita' ed adeguatezza, e, per l'effetto,
lederebbe la sfera di competenza legislativa o regolamentare
riservata alle Regioni a statuto ordinario.
Il quarto nucleo tematico attiene alla individuazione della
competenza regionale o statale nella determinazione della rilevanza
economica dei SPL, cioe' del presupposto stesso per l'applicazione
della normativa relativa a tali servizi. Tale problema, nella
prospettiva della ricorrente Regione Marche, si pone anche nel caso
in cui si ritenga che la suddetta normativa sia riconducibile alla
materia della tutela della concorrenza e sia proporzionata ed
adeguata.
Il quinto nucleo tematico ha per oggetto la violazione degli
artt. 3 e 97 Cost., sotto il profilo dell'obbligo di motivazione
degli atti amministrativi, in relazione a quanto stabilito dal
censurato art. 23-bis del d.l n. 112 del 2008, interpretato nel senso
che la scelta dell'ente locale di procedere all'affidamento «in via
ordinaria» dei SPL non e' onerata di obblighi motivazionali analoghi
a quelli previsti per l'affidamento «in deroga» (vale a dire, per
l'affidamento in house).
Il sesto nucleo tematico riguarda l'asserita irragionevole
diversita' di disciplina fra il servizio idrico integrato e gli altri
servizi pubblici locali.
Il settimo nucleo tematico attiene alla lamentata violazione
dell'autonomia finanziaria delle Regioni e degli enti locali.
3. - Il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso
questioni in riferimento agli artt. 117, primo e secondo comma,
lettere e) ed s), Cost. e alle seguenti norme interposte: a) per le
questioni riguardanti la legge della Regione Liguria n. 39 del 2008,
l'art. 161, comma 4, lettera c), del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152
(Norme in materia ambientale), nonche' l'art. 23-bis, commi 2, 3, 8,
9 e 11, del decreto-legge n. 112 del 2008; b) per le questioni
riguardanti la legge della Regione Campania n. 2 del 2010, gli artt.
141 e 154 del d.lgs. n. 152 del 2006, l'art. 23-bis, commi 2, 3, 8, 9
e 11, del decreto-legge n. 112 del 2008, il decreto-legge n. 135 del
2009, nonche' l'art. 113 del TUEL.
Tali questioni hanno per oggetto: a) l'individuazione della sfera
di competenza in cui, secondo la Costituzione, si colloca la
normativa regionale denunciata: se - come afferma lo Stato -
nell'ambito costituzionale della tutela della concorrenza o tutela
dell'ambiente oppure - come affermano le Regioni resistenti - della
materia dei servizi pubblici locali (di competenza regionale
residuale); b) la valutazione della sussistenza del denunciato
contrasto tra la normativa regionale e le evocate norme interposte
statali.
4. - Le predette questioni di legittimita' costituzionale, la'
dove promosse nell'ambito di uno stesso ricorso unitamente ad altre,
devono essere trattate separatamente da queste ultime, essendo
opportuno procedere ad un esame distinto. I giudizi, cosi' separati e
delimitati nell'oggetto, devono quindi tra loro riunirsi, per essere
congiuntamente trattati e decisi, in considerazione della parziale
identita' di materia delle norme censurate e delle questioni
prospettate.
5. - Con memoria depositata in prossimita' dell'udienza, la
difesa dello Stato ha eccepito l'inammissibilita' della costituzione
della Regione Campania nel giudizio relativo al ricorso n. 51 del
2010. Sostiene il ricorrente che detta costituzione e' stata
deliberata da un organo privo della relativa competenza, essendo
stata adottata con decreto dirigenziale dell'avvocato coordinatore,
su proposta del dirigente del settore contenzioso amministrativo e
tributario e non dalla Giunta regionale.
L'eccezione e' stata accolta da questa Corte con ordinanza
pronunciata all'udienza del 5 ottobre 2010, sul rilievo che, a norma
dell'art. 32, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, «La
questione di legittimita' costituzionale, previa deliberazione della
Giunta regionale [...], e' promossa dal Presidente della Giunta» e,
in tale competenza ad autorizzare la promozione dei giudizi di
costituzionalita', deve ritenersi compresa anche la deliberazione di
costituirsi in tali giudizi, data la natura politica della
valutazione che i due atti richiedono (nello stesso senso,
l'ordinanza letta all'udienza del 25 maggio 2010 e relativa al
giudizio deciso con la sentenza n. 225 del 2010).
6. - Il primo dei sopra indicati nuclei tematici attiene - come
si e' visto - al rapporto tra le disposizioni censurate e la
disciplina dei SPL desumibile dall'ordinamento dell'Unione europea e
dalla Carta europea dell'autonomia locale. Secondo alcune ricorrenti,
le suddette disposizioni, ponendosi in contrasto con la normativa
comunitaria ed internazionale, violano il primo comma dell'art. 117
Cost., la' dove questo vincola la potesta' legislativa dello Stato e
delle Regioni al rispetto dell'ordinamento comunitario e degli
obblighi internazionali. Secondo la difesa dello Stato, invece, la
stessa formulazione del comma 1 dell'art. 23-bis del decreto-legge n.
112 del 2008 («le disposizioni del presente articolo disciplinano
l'affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza
economica, in applicazione della disciplina comunitaria [...]»)
evidenzia che le disposizioni oggetto di censura, in particolare
quelle relative all'affidamento in house dei servizi pubblici locali,
costituiscono un'obbligatoria applicazione del diritto dell'Unione e
non contrastano con la citata Carta europea dell'autonomia locale.
Nessuna di tali due opposte prospettazioni e' condivisibile,
perche' le disposizioni censurate dalle ricorrenti non costituiscono
ne' una violazione ne' un'applicazione necessitata della richiamata
normativa comunitaria ed internazionale, ma sono semplicemente con
questa compatibili, integrando una delle diverse discipline possibili
della materia che il legislatore avrebbe potuto legittimamente
adottare senza violare l'evocato primo comma dell'art. 117 Cost. Tale
conclusione va argomentata procedendo al raffronto delle disposizioni
censurate sia con la normativa comunitaria che con quella
internazionale evocate a parametro interposto.
6.1. - In ambito comunitario non viene mai utilizzata
l'espressione «servizio pubblico locale di rilevanza economica», ma
solo quella di «servizio di interesse economico generale» (SIEG),
rinvenibile, in particolare, negli artt. 14 e 106 del Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea (TFUE). Detti articoli non fissano
le condizioni di uso di tale ultima espressione, ma, in base alle
interpretazioni elaborate al riguardo dalla giurisprudenza
comunitaria (ex multis, Corte di giustizia UE, 18 giugno 1998,
C-35/96, Commissione c. Italia) e dalla Commissione europea (in
specie, nelle Comunicazioni in tema di servizi di interesse generale
in Europa del 26 settembre 1996 e del 19 gennaio 2001; nonche' nel
Libro verde su tali servizi del 21 maggio 2003), emerge con chiarezza
che la nozione comunitaria di SIEG, ove limitata all'ambito locale, e
quella interna di SPL di rilevanza economica hanno «contenuto
omologo», come riconosciuto da questa Corte con la sentenza n. 272
del 2004. Lo stesso denunciato comma 1 dell'art. 23-bis del
decreto-legge n. 112 del 2008 - nel dichiarato intento di
disciplinare i «servizi pubblici locali di rilevanza economica» per
favorire la piu' ampia diffusione dei principi di concorrenza, di
liberta' di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti
«gli operatori economici interessati alla gestione di servizi
pubblici di interesse generale in ambito locale» - conferma tale
interpretazione, attribuendo espressamente ai SPL di rilevanza
economica un significato corrispondente a quello di «servizi di
interesse generale in ambito locale» di rilevanza economica, di
evidente derivazione comunitaria.
Entrambe le suddette nozioni, interna e comunitaria, fanno
riferimento infatti ad un servizio che: a) e' reso mediante
un'attivita' economica (in forma di impresa pubblica o privata),
intesa in senso ampio, come «qualsiasi attivita' che consista
nell'offrire beni o servizi su un determinato mercato» (come si
esprimono sia la citata sentenza della Corte di giustizia UE, 18
giugno 1998, C-35/96, Commissione c. Italia, sia le sentenze della
stessa Corte 10 gennaio 2006, C-222/04, Ministero dell'economia e
delle finanze, e 16 marzo 2004, cause riunite C-264/01, C-306/01,
C-354/01 e C-355/01, AOK Bundesverband, nonche' il Libro verde sui
servizi di interesse generale del 21 maggio 2003, al paragrafo 2.3,
punto 44); b) fornisce prestazioni considerate necessarie (dirette,
cioe', a realizzare anche "fini sociali") nei confronti di una
indifferenziata generalita' di cittadini, a prescindere dalle loro
particolari condizioni (Corte di giustizia UE, 21 settembre 1999,
C-67/96, Albany International BV). Le due nozioni, inoltre, assolvono
l'identica funzione di identificare i servizi la cui gestione deve
avvenire di regola, al fine di tutelare la concorrenza, mediante
affidamento a terzi secondo procedure competitive ad evidenza
pubblica.
Per quanto qui interessa, la disciplina comunitaria del SIEG e
quella censurata del SPL divergono, invece, in ordine
all'individuazione delle eccezioni alla suddetta regola. Occorre
pertanto accertare se le differenze tra le due discipline siano tali
da far venir meno, come sostengono le Regioni ricorrenti, la loro
compatibilita'. Tale accertamento, come si vedra' in seguito, avra'
esito negativo.
Una prima differenza e' rappresentata dalla gestione diretta del
SPL da parte dell'autorita' pubblica. La normativa comunitaria la
ammette nel caso in cui lo Stato nazionale ritenga che l'applicazione
delle regole di concorrenza (e, quindi, anche della regola della
necessita' dell'affidamento a terzi mediante una gara ad evidenza
pubblica) ostacoli, in diritto od in fatto, la «speciale missione»
dell'ente pubblico (art. 106 TFUE; ex plurimis, sentenze della Corte
di giustizia UEE 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle, punti 48 e
49, e 10 settembre 2009, C-573/07, Sea s.r.l.). In tale ipotesi
l'ordinamento comunitario, rispettoso dell'ampia sfera discrezionale
attribuita in proposito agli Stati membri, si riserva solo di
sindacare se la decisione dello Stato sia frutto di un "errore
manifesto". La censurata disciplina nazionale, invece, rappresenta
uno sviluppo del diverso principio generale costituito dal divieto
della gestione diretta del SPL da parte dell'ente locale; divieto
introdotto dai non censurati art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n.
448 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e
pluriennale dello Stato - legge finanziaria 2002) e art. 14 del
decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per
favorire lo sviluppo e per la correzione dell'andamento dei conti
pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre
2003, n. 326. Da quanto precede, e' dunque evidente che: a) la
normativa comunitaria consente, ma non impone, agli Stati membri di
prevedere, in via di eccezione e per alcuni casi determinati, la
gestione diretta del servizio pubblico da parte dell'ente locale; b)
lo Stato italiano, facendo uso della sfera di discrezionalita'
attribuitagli dall'ordinamento comunitario al riguardo, ha effettuato
la sua scelta nel senso di vietare di regola la gestione diretta dei
SPL ed ha, percio', emanato una normativa che pone tale divieto.
Una seconda differenza riguarda l'affidamento della gestione del
servizio alle societa' miste, cioe' con capitale in parte pubblico ed
in parte privato (cosiddetto PPP, partenariato pubblico e privato).
La normativa comunitaria consente l'affidamento diretto del servizio
(cioe' senza una gara ad evidenza pubblica per la scelta
dell'affidatario) alle societa' miste nelle quali si sia svolta una
gara ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato e richiede
sostanzialmente che tale socio sia un socio «industriale» e non
meramente «finanziario» (in tal senso, in particolare, il Libro verde
della Commissione del 30 aprile 2004), senza espressamente richiedere
alcun limite, minimo o massimo, della partecipazione del socio
privato. Il testo originario dell'art. 23-bis del decreto-legge n.
112 del 2008 non prevede una disciplina specifica per tale tipo di
affidamento e da' per scontato che la suddetta modalita' di scelta
del socio rientri nella regola comunitaria dell'affidamento mediante
gara ad evidenza pubblica, restando irrilevante che tale gara abbia
ad oggetto la scelta del socio privato invece dell'affidatario. La
disciplina interna e quella comunitaria sul punto sono, dunque,
identiche. Anche il testo vigente dello stesso art. 23-bis e'
conforme alla normativa comunitaria, nella parte in cui consente
l'affidamento diretto della gestione del servizio, «in via
ordinaria», ad una societa' mista, alla doppia condizione che la
scelta del socio privato «avvenga mediante procedure competitive ad
evidenza pubblica» e che a tale socio siano attribuiti «specifici
compiti operativi connessi alla gestione del servizio» (cosiddetta
gara ad evidenza pubblica a doppio oggetto: scelta del socio e
attribuzione degli specifici compiti operativi). La stessa nuova
formulazione dell'art. 23-bis si discosta, pero', dal diritto
comunitario nella parte in cui pone l'ulteriore condizione, al fine
del suddetto affidamento diretto, che al socio privato sia attribuita
«una partecipazione non inferiore al 40 per cento». Tale misura
minima della partecipazione (non richiesta dal diritto comunitario,
come sopra ricordato, ma neppure vietata) si risolve in una
restrizione dei casi eccezionali di affidamento diretto del servizio
e, quindi, la sua previsione perviene al risultato di far espandere i
casi in cui deve essere applicata la regola generale comunitaria di
affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica. Ne consegue,
anche in questo caso, la piena compatibilita' della normativa interna
con quella comunitaria.
Una terza differenza attiene alle ipotesi di affidamento diretto
del servizio «in deroga» alle ipotesi di affidamento in via ordinaria
(versione originaria dell'art. 23-bis), che si identificano nella
gestione denominata in house (come chiarito dalla versione vigente
dello stesso art. 23-bis). Secondo la normativa comunitaria, le
condizioni integranti tale tipo di gestione ed alle quali e'
subordinata la possibilita' del suo affidamento diretto (capitale
totalmente pubblico; controllo esercitato dall'aggiudicante
sull'affidatario di ««contenuto analogo» a quello esercitato
dall'aggiudicante stesso sui propri uffici; svolgimento della parte
piu' importante dell'attivita' dell'affidatario in favore
dell'aggiudicante) debbono essere interpretate restrittivamente,
costituendo l'in house providing un'eccezione rispetto alla regola
generale dell'affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica.
Tale eccezione viene giustificata dal diritto comunitario con il
rilievo che la sussistenza delle suddette condizioni esclude che l'in
house contract configuri, nella sostanza, un rapporto contrattuale
intersoggettivo tra aggiudicante ed affidatario, perche' quest'ultimo
e', in realta', solo la longa manus del primo. Nondimeno, la
giurisprudenza comunitaria non pone ulteriori requisiti per procedere
a tale tipo di affidamento diretto, ma si limita a chiarire via via
la concreta portata delle suddette tre condizioni. Viceversa, il
legislatore nazionale, nella versione vigente dell'art. 23-bis del
decreto-legge n. 112 del 2008, non soltanto richiede espressamente,
per l'affidamento diretto in house, la sussistenza delle suddette tre
condizioni poste dal diritto comunitario, ma esige il concorso delle
seguenti ulteriori condizioni: a) una previa «pubblicita' adeguata» e
una motivazione della scelta di tale tipo di affidamento da parte
dell'ente in base ad un'«analisi di mercato», con successiva
trasmissione di una «relazione» dall'ente affidante alle autorita' di
settore, ove costituite (testo originario dell'art. 23-bis), ovvero
all'AGCM (testo vigente dell'art. 23-bis), per un parere preventivo e
obbligatorio, ma non vincolante, che deve essere reso entro 60 giorni
dalla ricezione; b) la sussistenza di «situazioni che, a causa di
peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e
geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento» (commi 3 e
4 del testo originario dell'art. 23-bis), ovvero di «situazioni
eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche,
sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di
riferimento» (commi 3 e 4 del testo vigente del medesimo art.
23-bis), «non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato».
Siffatte ulteriori condizioni, sulle quali si appuntano
particolarmente le censure delle ricorrenti, si risolvono in una
restrizione delle ipotesi in cui e' consentito il ricorso alla
gestione in house del servizio e, quindi, della possibilita' di
derogare alla regola comunitaria concorrenziale dell'affidamento del
servizio stesso mediante gara pubblica. Cio' comporta, evidentemente,
un'applicazione piu' estesa di detta regola comunitaria, quale
conseguenza di una precisa scelta del legislatore italiano. Tale
scelta, proprio perche' reca una disciplina pro concorrenziale piu'
rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, non e'
da questo imposta - e, dunque, non e' costituzionalmente obbligata,
ai sensi del primo comma dell'art. 117 Cost., come sostenuto dallo
Stato -, ma neppure si pone in contrasto - come sostenuto,
all'opposto, dalle ricorrenti - con la citata normativa comunitaria,
che, in quanto diretta a favorire l'assetto concorrenziale del
mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati
membri. E' infatti innegabile l'esistenza di un "margine di
apprezzamento" del legislatore nazionale rispetto a principi di
tutela, minimi ed indefettibili, stabiliti dall'ordinamento
comunitario con riguardo ad un valore ritenuto meritevole di
specifica protezione, quale la tutela della concorrenza "nel" mercato
e "per" il mercato. Ne deriva, in particolare, che al legislatore
italiano non e' vietato adottare una disciplina che preveda regole
concorrenziali - come sono quelle in tema di gara ad evidenza
pubblica per l'affidamento di servizi pubblici - di applicazione piu'
ampia rispetto a quella richiesta dal diritto comunitario.
L'identita' del "verso" delle discipline interna e comunitaria
esclude, pertanto, ogni contrasto od incompatibilita' anche per
quanto riguarda la indicata terza differenza.
6.2. - Per quanto attiene alla dedotta violazione della Carta
europea dell'autonomia locale di cui alla legge n. 439 del 1989,
alcune ricorrenti deducono che le disposizioni censurate si pongono
in contrasto con i seguenti articoli della Carta: a) art. 3, comma 1,
secondo cui, «per autonomia locale, s'intende il diritto e la
capacita' effettiva, per le collettivita' locali, di regolamentare ed
amministrare nell'ambito della legge, sotto la loro responsabilita',
e a favore delle popolazioni, una parte importante di affari
pubblici»; b) art. 4, comma 2, secondo cui «le collettivita' locali
hanno, nell'ambito della legge, ogni piu' ampia facolta' di prendere
iniziative proprie per qualsiasi questione che non esuli dalla loro
competenza o sia assegnata ad un'altra autorita'»; c) art. 4, comma
4, secondo cui «le competenze affidate alle collettivita' locali
devono di regola essere complete ed integrali» e «possono essere
messe in causa o limitate da un'altra autorita', centrale o
regionale, solamente nell'ambito della legge». La violazione della
suddetta convenzione internazionale deriverebbe, secondo la
prospettazione delle ricorrenti, dalla lesione dell'autonomia
dell'ente pubblico garantita dal parametro evocato. Lesione, questa,
che sarebbe determinata dall'introduzione di vincoli e specifici
aggravi procedimentali in ordine alla scelta, da parte degli enti
pubblici, di assumere essi stessi la gestione diretta del servizio
idrico integrato, cioe' di una delle funzioni fondamentali dei
Comuni.
Il denunciato contrasto con detta Carta non sussiste per le
seguenti ragioni.
Innanzitutto, va rilevato che − secondo quanto esposto supra al
punto 6.1. − gia' l'art. 35 della legge n. 448 del 2001, nel
sostituire l'art. 113 TUEL, aveva escluso per i servizi pubblici
locali «di rilevanza industriale» (secondo la definizione dell'epoca;
poi definiti «di rilevanza economica» per effetto dell'art. 14 del
decreto-legge n. 269 del 2003, modificativo, appunto, dell'art. 113
TUEL) ogni gestione diretta, in economia oppure tramite aziende
speciali, da parte dell'ente pubblico. Lo stesso art. 35, al comma 8,
aveva altresi' imposto alle aziende speciali esistenti di
trasformarsi in societa' di capitali entro il 31 dicembre 2002.
L'esclusione della gestione diretta non e' dunque innovativamente
disposta, ma solo mantenuta, dall'art. 23-bis del decreto-legge n.
112 del 2008, con la conseguenza che il denunciato contrasto con la
Carta non e' ipotizzabile rispetto alle norme censurate, ma solo,
eventualmente, rispetto ai suddetti non censurati artt. 35 della
legge n. 448 del 2001 e 14 del decreto-legge n. 269 del 2003.
In secondo luogo, va osservato che le ricorrenti prospettano la
censura muovendo dal dichiarato presupposto che il servizio idrico
costituisca una delle funzioni fondamentali dell'ente pubblico ed
assumono che tali funzioni siano specificamente tutelate dalla Carta.
Tuttavia, proprio tale presupposto e' privo di fondamento, perche',
come questa Corte ha piu' volte affermato, detto servizio non
costituisce funzione fondamentale dell'ente locale (sentenze n. 307
del 2009 e n. 272 del 2004).
In terzo luogo, va evidenziato che gli evocati articoli della
Carta europea dell'autonomia locale non hanno uno specifico contenuto
precettivo, ma sono prevalentemente definitori (art. 3, comma 1),
programmatici (art. 4, comma 2) e, comunque, generici (art. 4, comma
4). Inoltre, la stessa Carta, al comma 1 dell'evocato art. 4,
afferma, con previsione di carattere generale, che «le competenze di
base delle collettivita' locali sono stabilite dalla Costituzione o
dalla legge», con cio' rinviando alla normativa nazionale la
definizione del quadro generale delle competenze.
7. - Il secondo nucleo tematico delle questioni proposte attiene
all'individuazione della sfera di competenza in cui, secondo la
Costituzione, deve collocarsi la normativa denunciata. In
particolare, questa Corte e' chiamata a verificare se tale normativa
rientra nell'ambito costituzionale della competenza esclusiva statale
e, segnatamente, della tutela della concorrenza; o di quello della
competenza regionale residuale e, segnatamente, della materia dei
servizi pubblici locali; o, ancora, nell'ambito della potesta'
regolamentare degli enti locali di cui all'art. 117, sesto comma,
Cost.; o, infine, se si tratti di un'ipotesi di concorso di
competenze.
In proposito, va ribadito che - come questa Corte ha piu' volte
affermato - la disciplina concernente le modalita' dell'affidamento
della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica: a)
non e' riferibile alla competenza legislativa statale in tema di
«determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti
i diritti civili e sociali» (art. 117, secondo comma, lettera m,
Cost.), perche' riguarda, appunto, i servizi di rilevanza economica e
non attiene, comunque, alla determinazione di livelli essenziali
(sentenza n. 272 del 2004); b) non puo' essere ascritta neppure
all'ambito delle «funzioni fondamentali dei Comuni, delle Province e
Citta' metropolitane» (art. 117, secondo comma, lettera p, Cost.),
perche' «la gestione dei predetti servizi non puo' certo considerarsi
esplicazione di una funzione propria ed indefettibile dell'ente
locale» (sentenza n. 272 del 2004) e, quindi, «non riguarda [...]
profili funzionali degli enti locali» (sentenza n. 307 del 2009, al
punto 6.1.); c) va ricondotta, invece, all'ambito della materia, di
competenza legislativa esclusiva dello Stato, «tutela della
concorrenza», prevista dall'art. 117, secondo comma, lettera e),
Cost., tenuto conto degli aspetti strutturali e funzionali suoi
propri e della sua diretta incidenza sul mercato (ex plurimis,
sentenze n. 314, n. 307, n. 304 e n. 160 del 2009; n. 326 del 2008;
n. 401 del 2007; n. 80 e n. 29 del 2006; n. 272 del 2004). Di
conseguenza, con riguardo alla concreta disciplina censurata, la
competenza statale viene a prevalere sulle invocate competenze
legislative regionali e regolamentari degli enti locali e, in
particolare, su quella in materia di servizi pubblici locali, proprio
perche' l'oggetto e gli scopi che caratterizzano detta disciplina
attengono in via primaria alla tutela e alla promozione della
concorrenza (sentenze n. 142 del 2010, n. 246 e n. 148 del 2009, n.
411 e n. 322 del 2008).
Tali conclusioni risultano avvalorate dalla «nozione comunitaria
di concorrenza», che si riflette su quella di cui all'art. 117,
secondo comma, lettera e), Cost., anche per il tramite del primo
comma dello stesso art. 117 e dell'art. 11 Cost.; nozione richiamata
anche dall'art. 1, comma 4, della legge 10 ottobre 1990, n. 287
(Norme per la tutela della concorrenza e del mercato). Secondo tale
nozione, la concorrenza presuppone «la piu' ampia apertura al mercato
a tutti gli operatori economici del settore in ossequio ai principi
comunitari della libera circolazione delle merci, della liberta' di
stabilimento e della libera prestazione dei servizi» (sentenza n. 401
del 2007). Essa pertanto - come affermato in numerose pronunce di
questa Corte (sentenze n. 270, n. 232 e n. 45 del 2010; n. 314 del
2009 e n. 148 del 2009; n. 63 del 2008; n. 430 e n. 401 del 2007; n.
272 del 2004) - puo' essere tutelata mediante tipi diversi di
interventi regolatori, quali: 1) «misure legislative di tutela in
senso proprio, che hanno ad oggetto gli atti ed i comportamenti delle
imprese che influiscono negativamente sull'assetto concorrenziale dei
mercati» (misure antitrust); 2) misure legislative di promozione,
«che mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l'apertura,
eliminando barriere all'entrata, riducendo o eliminando vincoli al
libero esplicarsi della capacita' imprenditoriale e della
competizione tra imprese» (per lo piu' dirette a tutelare la
concorrenza "nel" mercato); 3) misure legislative che perseguono il
fine di assicurare procedure concorsuali di garanzia mediante la
strutturazione di tali procedure in modo da realizzare «la piu' ampia
apertura del mercato a tutti gli operatori economici» (dirette a
tutelare la concorrenza "per" il mercato).
Nell'ambito di tali misure e, in particolare, di quelle al punto
3), rientra espressamente la previsione di procedure concorsuali
competitive di evidenza pubblica volte - come quelle di specie - a
garantire il rispetto, per un verso, dei principi di parita' di
trattamento, di non discriminazione, di proporzionalita' e di
trasparenza e, per l'altro, delle regole dell'efficacia e
dell'efficienza dell'attivita' dei pubblici poteri, al fine di
assicurare la piena attuazione degli interessi pubblici in relazione
al bene o al servizio oggetto dell'aggiudicazione.
Anche tali rilievi, basati sul diritto comunitario, confermano
pertanto che la disciplina delle modalita' di affidamento della
gestione dei servizi pubblici locali rientra nella materia «tutela
della concorrenza» e che la concreta disciplina in esame prevale su
altre competenze (sentenze n. 270 del 2010; n. 307 e n. 283 del 2009;
n. 320 e n. 51 del 2008; n.430 e n. 401 del 2007; n. 272 del 2004).
Con riferimento, poi, allo specifico settore del servizio idrico
integrato, questa Corte - in applicazione dei suddetti principi e
scrutinando la disciplina della determinazione della tariffa d'ambito
territoriale ottimale − ha stabilito che la normativa riguardante
l'individuazione di un'unica Autorita' d'ambito e alla determinazione
della tariffa del servizio secondo un meccanismo di price cap (art.
148 del d.lgs. n. 152 del 2006) attiene all'esercizio delle
competenze legislative esclusive statali nelle materie della tutela
della concorrenza (art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.) e
dell'ambiente (art. 117, secondo comma, lettera s), Cost.), materie
che hanno prevalenza su eventuali competenze regionali, che ne
risultano cosi' corrispondentemente limitate. Cio' in quanto tale
disciplina, finalizzata al superamento della frammentazione della
gestione delle risorse idriche, consente la razionalizzazione del
mercato ed e' quindi diretta a garantire la concorrenzialita' e
l'efficienza del mercato stesso (sentenze n. 142 e n. 29 del 2010; n.
246 del 2009). Nella citata sentenza n. 246 del 2009 e' stato
ulteriormente precisato che la forma di gestione del servizio idrico
integrato e le procedure di affidamento dello stesso, disciplinate
dall'art. 150 del d.lgs. n. 152 del 2006, sono da ricondurre alla
materia della tutela della concorrenza, di competenza legislativa
esclusiva statale, trattandosi di regole «dirette ad assicurare la
concorrenzialita' nella gestione del servizio idrico integrato,
disciplinando le modalita' del suo conferimento e i requisiti
soggettivi del gestore, al precipuo scopo di garantire la
trasparenza, l'efficienza, l'efficacia e l'economicita' della
gestione medesima».
In conclusione, secondo la giurisprudenza di questa Corte, le
regole che concernono l'affidamento e la gestione dei servizi
pubblici locali di rilevanza economica − ivi compreso il servizio
idrico - ineriscono essenzialmente alla materia «tutela della
concorrenza», di competenza esclusiva statale, ai sensi dell'art.
117, secondo comma, lettera e), Cost.
8. - Il terzo nucleo tematico, posto dalle questioni promosse
dalle Regioni in ordine alle censurate discipline sia a regime che
transitorie, attiene al principio di ragionevolezza. Al riguardo, le
ricorrenti richiamano la giurisprudenza di questa Corte, secondo cui
l'esercizio della potesta' normativa esclusiva dello Stato in tema di
tutela della concorrenza e' legittimo - in particolare, in caso di
concorso con competenze regionali - alla condizione del rispetto, da
parte del legislatore statale, del principio di ragionevolezza, sotto
il profilo della proporzionalita' e dell'adeguatezza (sentenza n. 272
del 2004, cui possono aggiungersi le sentenze n. 148 del 2009; n. 326
del 2008; n. 452 e n. 401 del 2007; n. 345, n. 272 del 2004).
8.1. − Per quanto riguarda la disciplina a regime, alcune
ricorrenti assumono che essa, anche se ascrivibile alla materia
«tutela della concorrenza», lede comunque la competenza residuale
innominata delle Regioni in materia di servizi pubblici locali. In
particolare, le ricorrenti deducono che la normativa censurata, nella
parte in cui limita i casi in cui e' consentito l'affidamento diretto
in house, non e' ragionevole, proporzionale o adeguata, perche': a)
e' normativa autoapplicativa e di dettaglio; b) pone vincoli
ulteriori - e percio' ingiustificati - rispetto a quelli previsti
dall'ordinamento comunitario per l'affidamento in house.
Nessuno di tali rilievi e' condivisibile.
8.1.1. − Quanto al primo rilievo, va qui ribadita la
giurisprudenza costituzionale, per la quale l'emanazione,
nell'esercizio di una competenza esclusiva dello Stato, di una norma
autoapplicativa e di dettaglio non integra alcuna violazione dei
criteri di riparto costituzionale delle competenze legislative. Al
riguardo, questa Corte ha ripetutamente affermato (sentenze n. 232
del 2010 e n. 430 del 2007, in materia di tutela della concorrenza;
analogamente, sentenza n. 255 del 2010, in materia di sistema
tributario dello Stato) che: a) «l'attribuzione delle misure [a
tutela della concorrenza] alla competenza legislativa esclusiva dello
Stato comporta sia l'inderogabilita' delle disposizioni nelle quali
si esprime, sia che queste legittimamente incidono, nei limiti della
loro specificita' e dei contenuti normativi che di esse sono proprie,
sulla totalita' degli ambiti materiali entro i quali si applicano»;
b) una volta ricondotta una norma nell'ambito della «tutela della
concorrenza», «non si tratta [...] di valutare se essa sia o meno di
estremo dettaglio, utilizzando principi e regole riferibili alla
disciplina della competenza legislativa concorrente delle Regioni, ma
occorre invece accertare se, alla stregua del succitato scrutinio, la
disposizione sia strumentale ad eliminare limiti e barriere
all'accesso al mercato ed alla libera esplicazione della capacita'
imprenditoriale».
Neppure puo' affermarsi - come sostenuto da alcune ricorrenti -
che le norme sull'affidamento e le modalita' di gestione dei servizi
pubblici locali sono di per se' irragionevoli, perche' intervengono
in materia di tutela della concorrenza con discipline di dettaglio e
autoapplicative. Infatti questa Corte ha piu' volte rilevato che e'
ragionevole che norme in materia di tutela della concorrenza, al fine
di meglio tutelare le finalita' pro concorrenziali loro proprie,
possano essere dettagliate ed autoapplicative (sentenze n. 148 del
2009; n. 320 del 2008; n. 431 del 2007).
8.1.2. − Quanto al secondo profilo, non puo' accogliersi
l'assunto delle ricorrenti, secondo cui l'unica disciplina della
concorrenza che possa considerarsi proporzionale e adeguata e' quella
che non pone limiti (che non siano quelli evidenziati dalla
giurisprudenza comunitaria) all'affidamento in house di servizi
pubblici locali di rilevanza economica.
Al riguardo, va innanzitutto osservato che non appare
irragionevole, anche se non costituzionalmente obbligata, una
disciplina, quale quella di specie, intesa a restringere
ulteriormente - rispetto al diritto comunitario - i casi di
affidamento diretto in house (cioe' i casi in cui l'affidatario
costituisce la longa manus di un ente pubblico che lo controlla
pienamente e totalmente). Come si e' osservato al punto 6.1., tale
normativa si innesta coerentemente in un sistema normativo interno in
cui gia' vige il divieto della gestione diretta mediante azienda
speciale o in economia (introdotto dai non censurati artt. 35 della
legge n. 448 del 2001 e 14 del decreto-legge n. 269 del 2003) e nel
quale, pertanto, i casi di affidamento in house, quale modello
organizzativo succedaneo della (vietata) gestione diretta da parte
dell'ente pubblico, debbono essere eccezionali e tassativamente
previsti.
In secondo luogo, va rilevato che le norme censurate dalle
ricorrenti non possono essere considerate sproporzionate od
inadeguate solo perche', attraverso la riduzione delle ipotesi di
eccezionale affidamento diretto dei servizi pubblici locali,
rafforzano la generale regola pro concorrenziale, prescelta dal
legislatore, che impone l'obbligo di procedere all'affidamento solo
mediante procedure competitive ad evidenza pubblica. La possibilita',
secondo l'ordinamento comunitario, di affidamenti in house anche in
casi in cui detti affidamenti sono vietati dalle denunciate
disposizioni nazionali non rende queste ultime irragionevoli in
relazione agli indicati profili, perche' - come messo in evidenza
sempre al punto 6.1. − l'ordinamento comunitario, in tema di tutela
della concorrenza e, in particolare, in tema di affidamento della
gestione dei servizi pubblici, costituisce solo un minimo
inderogabile per il legislatore degli Stati membri e, pertanto, non
osta a che la legislazione interna disciplini piu' rigorosamente, nel
senso di favorire l'assetto concorrenziale di un mercato, le
modalita' di tale affidamento. Pertanto, il legislatore nazionale ha
piena liberta' di scelta tra una pluralita' di discipline ugualmente
legittime.
In terzo luogo, deve essere sottolineato che la normativa
censurata non impedisce del tutto all'ente pubblico la gestione di un
servizio locale di rilevanza economica, negandogli ogni possibilita'
di svolgere la sua «speciale missione» pubblica (come si esprime il
diritto comunitario), ma trova, tra i molti possibili, un punto di
equilibrio rispetto ai diversi interessi operanti nella materia in
esame. In proposito, va ricordato che, secondo la giurisprudenza di
questa Corte, la sfera di autonomia privata e la concorrenza non
ricevono «dall'ordinamento una protezione assoluta» e possono,
quindi, subire limitazioni ed essere sottoposte al coordinamento
necessario «a consentire il soddisfacimento contestuale di una
pluralita' di interessi costituzionalmente rilevanti» (sentenza n.
279 del 2006; analogamente, ordinanza n. 162 del 2009). La stessa
giurisprudenza ha tuttavia evidenziato che «una regolazione
strumentale a garantire la tutela anche di interessi diversi rispetto
a quelli correlati all'assetto concorrenziale del mercato garantito»
ha carattere «derogatorio e per cio' stesso eccezionale» e deve
costituire «la sola misura in grado di garantire al giusto la tutela
di quegli interessi» (sentenza n. 270 del 2010). Nella specie,
intendendo contemperare la regola della massima tutela della
concorrenza con le eccezioni derivanti dal perseguimento della
speciale missione pubblica da parte dell'ente locale, il legislatore
ha in effetti ponderato due diversi interessi: da un lato, quello
generale alla tutela della concorrenza; dall'altro, quello specifico
degli enti locali a gestire il SPL (tramite l'affidamento in house)
nell'ipotesi in cui sia «efficace ed utile» il ricorso al mercato e
non solo quando esso non sia possibile. Il bilanciamento tra tali
interessi e' stato attuato, in concreto, in modo non irragionevole,
per un verso, consentendo alle societa' a capitale (interamente o
parzialmente) pubblico, quando non ricorrano le condizioni per
l'affidamento diretto, di partecipare alle gare ad evidenza pubblica
per l'affidamento della gestione del servizio, al pari di ogni altro
imprenditore o societa' (comma 1 dell'art. 23-bis); per altro verso,
limitando l'affidamento in house alle ipotesi in cui, pur in presenza
di un SPL di rilevanza economica, il ricorso al mercato per la
gestione del servizio non e' «efficace e utile» (comma 2 dell'art.
23-bis). Cio' e' confermato dal comma 2 dell'art. 3 del d.P.R. 7
settembre 2010, n. 168 (Regolamento in materia di servizi pubblici
locali di rilevanza economica, a norma dell'articolo 23-bis, comma
10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con
modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133), il quale
stabilisce espressamente che le «societa' a capitale interamente
pubblico possono partecipare alle procedure competitive ad evidenza
pubblica di cui all'articolo 23-bis, comma 2, lettera a), sempre che
non vi siano specifici divieti previsti dalla legge».
8.2. - Tali conclusioni relative alla disciplina a regime
influiscono sulla soluzione della questione posta dalle ricorrenti
circa l'adeguatezza e la proporzionalita' − dunque, la ragionevolezza
− del regime transitorio stabilito dalla normativa denunciata.
La relativa censura non puo' essere accolta, oltre che per le
considerazioni generali svolte nel punto precedente, anche per i
seguenti ulteriori argomenti, concernenti specificamente la
disciplina transitoria.
Al riguardo, anche a non voler considerare che, in caso di
successione di leggi, il legislatore ha ampia discrezionalita' di
modulare nel tempo la disciplina introdotta, con l'unico limite della
ragionevolezza (ex plurimis, sentenza n. 376 del 2008; ordinanze n.
40 del 2009 e n. 9 del 2006), va comunque rilevato che, nel caso di
specie, il margine temporale concesso dalla normativa censurata per
la cessazione degli affidamenti diretti esistenti e' congruo e
proporzionato all'entita' ed agli effetti delle modifiche normative
introdotte e, dunque, ragionevole. A tale conclusione si perviene
agevolmente considerando la seguente successione cronologica delle
disposizioni di legge oggetto di censura. Con riferimento al servizio
idrico integrato, il comma 8 del testo originario dell'art. 23-bis
(entrato in vigore il 22 agosto 2008) prevedeva la cessazione alla
data del 31 dicembre 2010 delle concessioni per le quali non
sussistevano le peculiari caratteristiche di cui al comma 3. Con
riferimento ai settori diversi dal servizio idrico integrato, lo
stesso comma demandava la fissazione di una disciplina transitoria ai
regolamenti di delegificazione da adottare ai sensi della lettera e)
del comma 10, ma che non sono stati mai emanati. Il vigente comma 8
dell'art. 23-bis (entrato in vigore il 26 settembre 2009) disciplina
ora il regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto
previsto dai commi 2 e 3 dello stesso articolo, con una cadenza
differenziata, a seconda delle varie ipotesi, a partire dal 31
dicembre 2010 e sino al 31 dicembre 2012, termine, quest'ultimo,
successivamente modificato, a decorrere dal 25 novembre 2009, in
quello del 31 dicembre 2015. Tali ampi margini temporali assicurano
una concreta possibilita' di attenuare le conseguenze economiche
negative della cessazione anticipata della gestione e, pertanto,
escludono la possibilita' di invocare quell'incolpevole affidamento
del gestore nella durata naturale del contratto di servizio che,
solo, potrebbe determinare una possibile irragionevolezza della
norma.
9. - Il quarto tema generale posto dalle questioni promosse, da
trattare in via preliminare, attiene all'individuazione della
competenza legislativa regionale o statale nella determinazione della
rilevanza economica dei SPL. Infatti, una volta accertato che la
disciplina delle modalita' di affidamento della gestione dei servizi
pubblici locali di rilevanza economica rientra nell'ambito della
competenza legislativa esclusiva dello Stato, resta ancora da
verificare se allo Stato competa, in via esclusiva, anche il potere
di indicare le condizioni per le quali debba ritenersi sussistente
detta «rilevanza economica» oppure se la decisione di attribuire al
servizio locale una siffatta qualificazione sia riservata, dal
diritto comunitario o comunque dalla Costituzione, alla Regione od
all'ente locale.
A tal fine e' necessario, innanzitutto, valutare la portata della
nozione di «rilevanza economica» nel sistema della normativa statale
sui SPL; successivamente, individuare il fondamento costituzionale di
tale nozione e, infine, trarre le conclusioni in ordine alla
competenza a determinare la sussistenza dell'indicata «rilevanza».
9.1. - Quanto al primo profilo, va osservato che ne' il censurato
art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, in entrambe le sue
versioni, ne' l'art. 113 TUEL, nel disciplinare l'affidamento e la
gestione dei servizi pubblici locali «di rilevanza economica»,
forniscono una esplicita definizione di tale «rilevanza». Tuttavia,
lo stesso art. 23-bis fornisce all'interprete alcuni elementi utili
per giungere a tale definizione, precisando che: a) l'articolo ha
come fine (tra l'altro) di favorire la piu' ampia diffusione dei
principi di concorrenza, di liberta' di stabilimento e di libera
prestazione dei servizi di tutti «gli operatori economici interessati
alla gestione di servizi pubblici di interesse generale in ambito
locale» (comma 1); b) la presenza di situazioni tali da non
permettere - in relazione alle caratteristiche economiche, sociali,
ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento
- «un efficace ed utile ricorso al mercato del servizio», non rende
il servizio stesso privo di rilevanza economica, ma ne consente solo
l'affidamento della gestione con modalita' derogatorie rispetto a
quelle ordinarie (comma 3); c) la «rilevanza economica» dei servizi
non ha nulla a che vedere con le soglie oltre le quali gli
affidamenti dei medesimi servizi «assumono rilevanza» ai fini
dell'espressione del parere preventivo che l'AGCM deve rendere in
ordine alla scelta dell'ente locale di affidare la gestione di un
servizio pubblico «di rilevanza economica» secondo modalita'
derogatorie rispetto a quelle ordinarie (commi 4 e 4-bis, nella
versione vigente).
Dall'evidente omologia posta da tale articolo tra «servizi
pubblici locali di rilevanza economica» e «servizi pubblici di
interesse generale in ambito locale» si desume, innanzitutto, che la
nozione di «servizio pubblico locale di rilevanza economica» rimanda
a quella, piu' ampia, di «servizio di interesse economico generale»
(SIEG), impiegata nell'ordinamento comunitario e gia' esaminata al
punto 6. Del resto, questa Corte, con la sentenza n. 272 del 2004,
aveva gia' sottolineato l'omologia esistente anche tra la nozione di
«rilevanza economica», utilizzata nell'art. 113-bis TUEL (relativo ai
servizi pubblici locali «privi di rilevanza economica» e dichiarato
costituzionalmente illegittimo dalla stessa sentenza), e quella
comunitaria di «interesse economico generale», interpretata anche
dalla Commissione europea nel Libro verde sui servizi di interesse
generale del 21 maggio 2003. In particolare, secondo le indicazioni
fornite dalla giurisprudenza comunitaria e dalla Commissione europea,
per «interesse economico generale» si intende un interesse che
attiene a prestazioni dirette a soddisfare i bisogni di una
indifferenziata generalita' di utenti e, al tempo stesso, si
riferisce a prestazioni da rendere nell'esercizio di un'attivita'
economica, cioe' di una «qualsiasi attivita' che consista
nell'offrire beni o servizi su un determinato mercato», anche
potenziale (sentenza Corte di giustizia UE, 18 giugno 1998, causa
C-35/96, Commissione c. Italia, e Libro verde sui servizi di
interesse generale del 21 maggio 2003, § 2.3, punto 44) e, quindi,
secondo un metodo economico, finalizzato a raggiungere, entro un
determinato lasso di tempo, quantomeno la copertura dei costi. Si
tratta dunque di una nozione oggettiva di interesse economico,
riferita alla possibilita' di immettere una specifica attivita' nel
mercato corrispondente, reale o potenziale.
Se si ragiona sulla base di una siffatta ampia nozione
comunitaria di interesse economico, e' agevole rilevare che gli
indici empirici di tale interesse - come lo scopo lucrativo,
l'assunzione dei rischi dell'attivita', l'incidenza del finanziamento
pubblico - talvolta impiegati dalla Corte di giustizia UE (sentenza
22 maggio 2003, C-18/2001, Korhonen e.a.) e richiamati anche da
questa Corte (sentenza n. 272 del 2004) possono essere utili solo con
riferimento ad un servizio gia' esistente sul mercato, per accertare
se l'attivita' svolta sia da considerare economica. Cio' pero' non
significa che l'economicita' dell'interesse si debba determinare ex
post, esclusivamente in base a tali indici, e cioe' a seguito di una
scelta discrezionale dell'ente locale competente circa le modalita'
di gestione del servizio. Al contrario, nel diverso caso in cui si
debba immettere nel mercato un servizio pubblico - e, quindi, si
debba accertare se e come applicare le regole concorrenziali e
concorsuali comunitarie per l'affidamento della sua gestione -
occorre necessariamente prendere in considerazione la possibilita'
dell'apertura di un mercato, obiettivamente valutata secondo un
giudizio di concreta realizzabilita', a prescindere da ogni
soggettiva determinazione dell'ente al riguardo. E' vero che il
diritto comunitario lascia qualche spazio in materia alla scelta
degli Stati membri, riservando loro, sia pure in via di eccezione, il
potere di derogare alle regole del Trattato relative alla concorrenza
e agli aiuti di Stato, ove tali regole - salvo errori manifesti da
parte degli Stati stessi - siano ritenute ostative al perseguimento
della speciale missione e delle finalita' sociali del servizio.
Tuttavia, il potere di deroga presuppone la sussistenza
dell'interesse economico del servizio stesso, esercitandosi tale
potere proprio nell'ambito dei SIEG, e cioe' di servizi che sono, per
definizione ed obiettivamente, di «interesse economico» perche'
idonei ad influenzare un assetto concorrenziale in atto o in fieri.
Analogamente a quanto visto a proposito del diritto comunitario,
le disposizioni censurate non fanno esclusivo riferimento ad un
servizio locale operante in un mercato gia' esistente, ma riguardano
servizi dotati di mera «rilevanza» economica e, quindi, anche servizi
ancora da organizzare e da immettere sul mercato. Infatti, esse, in
armonia con l'indicata nozione comunitaria di interesse economico,
evidenziano le due seguenti fondamentali caratteristiche della
nozione di «rilevanza» economica: a) che l'immissione del servizio
possa avvenire in un mercato anche solo potenziale, nel senso che,
per l'applicazione dell'art. 23-bis, e' condizione sufficiente che il
gestore possa immettersi in un mercato ancora non esistente, ma che
abbia effettive possibilita' di aprirsi e di accogliere, percio',
operatori che agiscano secondo criteri di economicita'; b) che
l'esercizio dell'attivita' avvenga con metodo economico, nel senso
che essa, considerata nella sua globalita', deve essere svolta in
vista quantomeno della copertura, in un determinato periodo di tempo,
dei costi mediante i ricavi (di qualsiasi natura questi siano, ivi
compresi gli eventuali finanziamenti pubblici).
Tale impostazione − consequenziale alla scelta legislativa di
promuovere la concorrenza "per" il mercato della gestione dei servizi
- emerge nettamente, in particolare, dai commi 3, 4 e 4-bis,
dell'art. 23-bis, i quali possono essere interpretati soltanto nel
senso che i servizi pubblici locali non cessano di avere «rilevanza
economica» per il solo fatto che sia formulabile una prognosi di
inefficacia o inutilita' del semplice ricorso al mercato, con
riferimento agli obiettivi pubblici perseguiti dall'ente locale.
Evidentemente, anche per il legislatore nazionale, come per quello
comunitario, la rilevanza economica sussiste pure quando, per
superare le particolari difficolta' del contesto territoriale di
riferimento e garantire prestazioni di qualita' anche ad una platea
di utenti in qualche modo svantaggiati, non sia sufficiente
l'automaticita' del mercato, ma sia necessario un pubblico intervento
o finanziamento compensativo degli obblighi di servizio pubblico
posti a carico del gestore, sempre che sia concretamente possibile
creare un «mercato a monte», e cioe' un mercato «in cui le imprese
contrattano con le autorita' pubbliche la fornitura di questi
servizi» agli utenti (cosi' - si e' visto al punto 6.1. - si esprime
la Commissione europea nel citato Libro verde al punto 44).
Dall'evidenziata portata oggettiva delle nozioni in esame e dalla
indicata sufficienza di un mercato solo potenziale consegue
l'erroneita' delle interpretazioni volte a dare alle medesime nozioni
un carattere meramente soggettivo e, in particolare, di
quell'interpretazione - fatta propria da alcune ricorrenti - secondo
cui si avrebbe rilevanza economica solo alla duplice condizione che
un mercato del servizio sussista effettivamente e che l'ente locale
decida a sua discrezione di finanziare il servizio con gli utili
ricavati dall'esercizio di impresa in quel mercato.
9.2. - Quanto al secondo profilo da esaminare, relativo al
fondamento costituzionale della legge statale che fissa il contenuto
della suddetta nozione oggettiva di «rilevanza economica», va preso
atto che detta nozione, al pari di quella omologa di «interesse
economico» propria del diritto comunitario, va utilizzata,
nell'ambito della disciplina del mercato dei servizi pubblici, quale
criterio discretivo per l'applicazione delle norme concorrenziali e
concorsuali comunitarie in materia di affidamento della gestione di
tali servizi (come, del resto, esplicitamente affermato dal comma 1
dell'art. 23-bis). Ne deriva che, proprio per tale suo ambito di
utilizzazione, la determinazione delle condizioni di rilevanza
economica e' riservata alla competenza legislativa esclusiva dello
Stato in tema di «tutela della concorrenza», ai sensi del secondo
comma, lettera e), dell'art. 117 Cost. Poiche' l'ordinamento
comunitario esclude che gli Stati membri, ivi compresi gli enti
infrastatuali, possano soggettivamente e a loro discrezione decidere
sulla sussistenza dell'interesse economico del servizio,
conseguentemente il legislatore statale si e' adeguato a tale
principio dell'ordinamento comunitario nel promuovere l'applicazione
delle regole concorrenziali e ha escluso che gli enti infrastatuali
possano soggettivamente e a loro discrezione decidere sulla
sussistenza della rilevanza economica del servizio (rilevanza che,
come piu' volte sottolineato, corrisponde per il diritto interno
all'interesse economico considerato dal diritto comunitario).
10. - Alla luce dei nuclei tematici evidenziati al punto 2.,
occorre ora esaminare le singole questioni proposte dalle Regioni
ricorrenti.
A tale proposito, va preliminarmente rilevato che, quanto ai
ricorsi delle Regioni aventi ad oggetto il testo vigente dell'art.
23-bis, l'Avvocatura generale dello Stato ha formulato due eccezioni
di inammissibilita'.
10.1. - In primo luogo si eccepisce, in via generale, che «la
Regione non puo' lamentare genericamente l'illegittimita'
costituzionale di leggi statali, ovvero la contrarieta' delle stesse
all'ordinamento comunitario senza indicare specificamente la lesione
di una competenza ad essa attribuita».
L'eccezione deve essere rigettata per la sua genericita', in
quanto lo Stato non specifica a quali delle questioni sollevate dalle
Regioni si riferisca.
10.2. - La difesa dello Stato afferma, in secondo luogo, che, «in
riferimento alle questioni ex adverso sollevate sulla mancata e/o
inesatta applicazione dei principi comunitari in materia di servizi
pubblici locali, si ritiene che la doglianza sia mal posta in termini
di incostituzionalita'», in quanto, «qualora codesta Corte dovesse
ravvisare l'esigenza di assicurare una uniforme interpretazione del
diritto comunitario, la questione, ai sensi dell'art. 234 del
Trattato CE, dovrebbe essere preventivamente oggetto di un rinvio
pregiudiziale alla Corte di giustizia UE».
L'eccezione deve essere rigettata, perche' nei giudizi principali
le Regioni possono sempre porre alla Corte questioni di
costituzionalita' nelle quali siano evocate, quali parametri
interposti, norme di diritto comunitario. Spettera' semmai alla Corte
costituzionale - come precisato nella sentenza n. 102 del 2008 e
nell'ordinanza n. 103 del 2008 - effettuare il rinvio pregiudiziale
alla Corte di giustizia nel caso in cui ritenga che l'interpretazione
del diritto comunitario non sia chiara. Peraltro, nel caso di specie
- come visto al punto 6. - l'interpretazione delle disposizioni
comunitarie evocate dalle ricorrenti quali parametri interposti di
legittimita' costituzionale e' sufficientemente chiarita, nel senso
che esse non ostano alla normativa censurata, dalla consolidata
giurisprudenza della Corte di giustizia UE gia' citata.
11. - Le questioni riconducibili al primo dei sopra indicati
nuclei tematici (trattato al punto 6.) - che attiene al rapporto tra
le disposizioni censurate e la disciplina dei SPL desumibile
dall'ordinamento dell'Unione europea e dalla Carta europea
dell'autonomia locale - sono poste dalle Regioni Liguria,
Emilia-Romagna, Umbria, Piemonte, Toscana. La Regione Marche propone
una questione che involge, allo stesso tempo, sia tale nucleo
tematico sia il quarto dei nuclei tematici (analizzato al punto 9.),
relativo alla determinazione della rilevanza economica dei SPL.
11.1. - La Regione Piemonte impugna i commi 1, 2 e 3 dell'art.
23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, nel testo originario
(ricorso n. 77 del 2008), e i commi 2, 3 e 4 dello stesso art.
23-bis, nel testo modificato dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge
n. 135 del 2009 (ricorso n. 16 del 2010), nonche' il comma 1-ter
dello stesso art. 15 del decreto-legge n. 135 del 2009, in
riferimento all'art. 117, primo comma, Cost., sostenendo che il
diritto comunitario non consente che il legislatore nazionale spinga
la tutela della concorrenza fino a comprimere il «principio di
liberta' degli individui o di autonomia - del pari costituzionale -
degli enti territoriali (artt. 5, 117, 118, Cost.) di mantenere la
capacita' di operare ogni qualvolta fanno la scelta che ritengono
piu' opportuna: cioe' se fruire dei vantaggi economici offerti dal
mercato dei produttori oppure se procedere a modellare una propria
struttura capace di diversamente configurare l'offerta delle
prestazioni di servizio pubblico».
La questione e' inammissibile perche' generica
Infatti, la ricorrente, limitandosi a richiamare il diritto
comunitario nel suo complesso, non specifica le norme comunitarie da
utilizzare come parametri interposti. E cio', a prescindere dal fatto
che il diritto comunitario consente in ogni caso al legislatore
interno di prevedere limitazioni dell'affidamento diretto piu' estese
di quelle comunitarie (che consistono solamente nella totale
partecipazione pubblica, nel cosiddetto "controllo analogo", nella
preponderanza dell'attivita' svolta in favore dell'ente
controllante). Come si e' visto al punto 6.1., esso infatti, nel
prevedere solo regole "minime" pro concorrenziali, lascia al
legislatore nazionale un ampio margine di apprezzamento, con la
conseguenza che nelle ipotesi - come quella di specie - in cui
quest'ultimo prevede condizioni ulteriori aventi lo stesso "verso"
del diritto comunitario, deve escludersi il prospettato contrasto.
11.2. - Le Regioni Toscana ed Emilia-Romagna impugnano diversi
commi dell'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 per
violazione del diritto comunitario.
11.2.1. - In particolare, la Regione Toscana censura i commi 2, 3
e 4 dell'art. 23-bis, nel testo modificato dall'art. 15, comma 1, del
decreto-legge n. 135 del 2009, in riferimento all'art. 117, primo,
secondo e quarto comma, Cost., affermando che l'ordinamento
comunitario ammette espressamente la possibilita' di fornire i
servizi pubblici con un'organizzazione propria, in alternativa
all'affidamento ad imprese terze, con la conseguenza che le
disposizioni censurate non trovano fondamento ne' nella riserva
costituzionale alla legislazione statale esclusiva della materia
«tutela della concorrenza» (art. 117, secondo comma, lettera e,
Cost.), ne' nella disciplina comunitaria.
La stessa Regione censura anche il comma 8 dell'art. 23-bis, nel
testo modificato dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del
2009, il quale prevede che gli affidamenti diretti gia' in essere al
momento dell'entrata in vigore della nuova normativa cessano in date
successive, a partire dal 31 dicembre 2011, a seconda delle diverse
tipologie degli affidamenti stessi. Per la ricorrente, tale comma
viola l'art. 117, primo, comma Cost., perche', nella parte in cui
impone al 31 dicembre 2011 la cessazione di tutte le gestioni in
house si pone in contrasto con il diritto comunitario, che invece
consente la prosecuzione di tali gestioni.
La Regione Emilia- Romagna (ricorso n. 13 del 2010) impugna, in
riferimento all'art. 117, primo comma, Cost., lo stesso comma 8,
lamentando che «nel diritto comunitario il modello organizzativo
dell'autoproduzione dei servizi attraverso affidamenti in house e'
stato ritenuto in linea con i principi del Trattato, tra cui, come
noto, vi e' quello della tutela e promozione della concorrenza».
Le questioni sono inammissibili per genericita', in quanto le
ricorrenti non specificano le norme comunitarie che sarebbero state
violate, e per perplessita', in quanto le stesse ricorrenti affermano
che l'ordinamento comunitario consente e non impone agli enti locali
di continuare a fornire i servizi pubblici attraverso le gestioni in
house gia' in essere. E cio', a prescindere dal fatto che, per le
ragioni esposte ai punti 6.1. e 11.1., il diritto comunitario
consente in ogni caso al legislatore interno di prevedere limitazioni
dell'affidamento diretto piu' estese di quelle comunitarie.
11.2.2. - La Regione Emilia-Romagna (ricorso n. 13 del 2010)
impugna, in riferimento all'art. 117, primo comma, Cost., il comma 8
dell'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, nel testo
modificato dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009,
anche sotto un diverso profilo.
Afferma la ricorrente che il diritto comunitario prevede che la
societa' in house sia tenuta a svolgere a favore degli enti di
riferimento solo l'attivita' prevalente, ben potendo destinare
l'attivita' residua anche al mercato, mentre «la norma in questione
trasforma il concetto di "prevalenza" dell'attivita' in "attivita'
esclusiva", costringendo il soggetto titolare dell'affidamento
diretto (non solo in house provider) a svolgere la propria attivita'
esclusivamente nei confronti degli enti affidanti».
La questione e' inammissibile per genericita', in quanto la
ricorrente non specifica le norme comunitarie che sarebbero state
violate. E cio', a prescindere dal fatto che, per le ragioni esposte
ai punto 6.1. e 11.1., il diritto comunitario consente in ogni caso
al legislatore interno di prevedere limitazioni dell'affidamento
diretto piu' estese di quelle comunitarie.
11.3. - Lo stesso comma 8 dell'art. 23-bis, nel testo modificato
dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009, e'
impugnato anche dalle Regioni Liguria (ricorso n. 12 del 2010) e
Umbria, in riferimento all'art. 117, primo comma Cost., «per
contrasto con la Carta europea dell'autonomia locale».
La questione e' inammissibile per genericita', in quanto le
ricorrenti non specificano quali disposizioni della Carta europea
dell'autonomia locale sarebbero state violate.
11.4. - Come sopra accennato, la Regione Marche solleva una
questione ascrivibile, nello stesso tempo, a due nuclei tematici: al
quarto, perche' assume che rientra nella competenza propria e degli
enti locali decidere se il servizio idrico integrato abbia o no
rilevanza economica; al primo, perche' afferma che tale riserva di
competenza e' garantita dal diritto comunitario e che, pertanto, la
normativa denunciata, nel porre limiti all'affidamento del servizio
non previsti dalla normativa comunitaria, si pone con questa in
contrasto.
In particolare, la Regione impugna - per il caso, appunto, in cui
il comma 1-ter dell'art. 15 del decreto-legge n. 135 del 2009 non
possa interpretarsi nel senso che il servizio idrico integrato e'
sottoposto alla disciplina dell'art. 23-bis solo nei casi in cui «gli
enti competenti abbiano scelto di organizzarlo in modo da conferirvi
rilevanza economica» - i commi 2, 3 e 4 dell'art. 23-bis del
decreto-legge n. 112 del 2008, nel testo modificato dall'art. 15,
comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009, e l'art. 15, comma 1-ter,
dello stesso decreto-legge n. 135 del 2009, nella parte in cui si
riferiscono al servizio idrico integrato.
Le disposizioni censurate - gia' sinteticamente riportate al
punto 1.1. - prevedono che: 1) «Il conferimento della gestione dei
servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria: a) a favore di
imprenditori o di societa' in qualunque forma costituite individuati
mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei
principi del Trattato che istituisce la Comunita' europea e dei
principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare,
dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', trasparenza,
adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento,
mutuo riconoscimento e proporzionalita'; b) a societa' a
partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la
selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad
evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a),
le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualita' di socio e
l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione
del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non
inferiore al 40 per cento» (comma 2 dell'art. 23-bis); 2) «In deroga
alle modalita' di affidamento ordinario di cui al comma 2, per
situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche
economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto
territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile
ricorso al mercato, l'affidamento puo' avvenire a favore di societa'
a capitale interamente pubblico, partecipata dall'ente locale, che
abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento comunitario per la
gestione cosiddetta "in house"e, comunque, nel rispetto dei principi
della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla
societa' e di prevalenza dell'attivita' svolta dalla stessa con
l'ente o gli enti pubblici che la controllano» (comma 3 dell'art.
23-bis); 3) «Nei casi di cui al comma 3, l'ente affidante deve dare
adeguata pubblicita' alla scelta, motivandola in base ad un'analisi
del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente
gli esiti della predetta verifica all'Autorita' garante della
concorrenza e del mercato per l'espressione di un parere preventivo,
da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta
relazione. Decorso il termine, il parere, se non reso, si intende
espresso in senso favorevole» (comma 4 dell'art. 23-bis); 4) «Tutte
le forme di affidamento della gestione del servizio idrico integrato
di cui all'articolo 23-bis del citato decreto-legge n. 112 del 2008,
convertito, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008, devono
avvenire nel rispetto dei principi di autonomia gestionale del
soggetto gestore e di piena ed esclusiva proprieta' pubblica delle
risorse idriche, il cui governo spetta esclusivamente alle
istituzioni pubbliche, in particolare in ordine alla qualita' e
prezzo del servizio, in conformita' a quanto previsto dal decreto
legislativo 3 aprile 2006, n. 152, garantendo il diritto alla
universalita' ed accessibilita' del servizio» (art. 15, comma 1-ter,
del decreto-legge n. 135 del 2009).
La ricorrente lamenta la violazione dell'art. 117, primo comma,
Cost., per il tramite degli artt. 14 e 106 TFUE, i quali cosi'
dispongono: «fatti salvi l'articolo 4 del trattato sull'Unione
europea e gli articoli 93, 106 e 107 del presente trattato, in
considerazione dell'importanza dei servizi di interesse economico
generale nell'ambito dei valori comuni dell'Unione, nonche' del loro
ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale,
l'Unione e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e
nell'ambito del campo di applicazione dei trattati, provvedono
affinche' tali servizi funzionino in base a principi e condizioni, in
particolare economiche e finanziarie, che consentano loro di
assolvere i propri compiti.» (art. 14); «Le imprese incaricate della
gestione di servizi di interesse economico generale o aventi
carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei
trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in
cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea
di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo
sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria
agli interessi dell'Unione.» (art. 106).
Per la Regione, le disposizioni censurate si pongono in contrasto
con gli evocati parametri, perche', conformando il servizio idrico
come servizio necessariamente a rilevanza economica e ponendo
limitazioni alle condizioni di affidamento della gestione di tale
servizio non contemplate dal diritto comunitario, impongono
l'applicazione delle regole del mercato interno in via generale per
tutto il territorio nazionale e negano, cosi', alle Regioni e agli
enti locali quel potere di effettuare caso per caso una valutazione
concreta della rilevanza economica del servizio stesso, che, invece,
la normativa comunitaria riserva loro.
La questione non e' fondata.
I parametri evocati non fissano le condizioni di uso
dell'espressione, in essi utilizzata, di «interesse economico
generale» - espressione che la stessa ricorrente ammette essere un
sinonimo di «rilevanza economica» - e non specificano se la
sussistenza di tale interesse possa essere discrezionalmente
stabilita dagli Stati membri o dagli enti infrastatuali. Tuttavia,
come piu' diffusamente esposto ai punti 6.1. e 9., lo spazio
interpretativo lasciato aperto dai suddetti articoli del Trattato e'
stato colmato dalla giurisprudenza comunitaria e dalla Commissione
europea, secondo le quali «l'interesse economico generale», in quanto
funzionale ad una disciplina comunitaria diretta a favorire l'assetto
concorrenziale dei mercati, e' riferito alla possibilita' di
immettere una specifica attivita' nel mercato corrispondente (reale o
potenziale) ed ha, pertanto, natura essenzialmente oggettiva. Ne
deriva che (secondo quanto meglio osservato al punto 9.2.)
l'ordinamento comunitario, in considerazione della rilevata portata
oggettiva della nozione di «interesse economico», vieta che gli Stati
membri e gli enti infrastatuali possano soggettivamente e a loro
discrezione decidere circa la sussistenza di tale interesse. In
particolare, la previsione, da parte delle disposizioni censurate, di
condizioni per l'affidamento diretto del servizio pubblico locale
piu' restrittive di quelle previste dall'ordinamento comunitario non
integra alcuna violazione dei principi comunitari della concorrenza,
perche' tali principi costituiscono solo un minimo inderogabile per
gli Stati membri, i quali hanno la facolta' di dettare una disciplina
piu' rigorosamente concorrenziale, come quella di specie, che,
restringendo le eccezioni all'applicazione della regola della gara ad
evidenza pubblica - posta a tutela della concorrenza -, rende piu'
estesa l'applicazione di tale regola.
Con riferimento alla fattispecie in esame, il legislatore
statale, in coerenza con la menzionata normativa comunitaria e
sull'incontestabile presupposto che il servizio idrico integrato si
inserisce in uno specifico e peculiare mercato (come riconosciuto da
questa Corte con la sentenza n. 246 del 2009), ha correttamente
qualificato tale servizio come di rilevanza economica,
conseguentemente escludendo ogni potere degli enti infrastatuali di
pervenire ad una diversa qualificazione.
11.5. - I commi 2, 3 e 4 dell'art. 23-bis del decreto-legge n.
112 del 2008, nel testo modificato dall'art. 15, comma 1, del
decreto-legge n. 135 del 2009, sono censurati, in riferimento
all'art. 117, primo comma, Cost., dalle Regioni Liguria (ricorso n.
12 del 2010) e Umbria, nonche', limitatamente al comma 3, dalla
Regione Emilia-Romagna (ricorso n. 13 del 2010).
Le ricorrenti lamentano la violazione dell'evocato parametro, per
il tramite della Carta europea dell'autonomia locale e, in
particolare, delle seguenti disposizioni: a) l'art. 3, comma 1,
secondo cui «per autonomia locale, s'intende il diritto e la
capacita' effettiva, per le collettivita' locali, di regolamentare ed
amministrare nell'ambito della legge, sotto la loro responsabilita',
e a favore delle popolazioni, una parte importante di affari
pubblici»; b) l'art. 4, comma 2, secondo cui «le collettivita' locali
hanno, nell'ambito della legge, ogni piu' ampia facolta' di prendere
iniziative proprie per qualsiasi questione che non esuli dalla loro
competenza o sia assegnata ad un'altra autorita'»; c) l'art. 4, comma
4, secondo cui «le competenze affidate alle collettivita' locali
devono di regola essere complete ed integrali».
Sostengono le ricorrenti che, una volta che si riconosca che il
servizio idrico e' parte delle funzioni fondamentali dei Comuni,
«sembra evidente che solo ad essi spetta la decisione sul migliore
modo di organizzarlo» e il legislatore non puo' «configurare come
eccezionale e soggetta a specifici aggravi procedimentali la scelta
di assumere essi stessi la responsabilita' della gestione diretta del
servizio».
Le questioni non sono fondate.
Infatti, come piu' diffusamente osservato al punto 6.2.: a) con
riferimento alla gestione diretta, il denunciato contrasto con la
Carta non e' ipotizzabile rispetto alle norme censurate, ma solo,
eventualmente, rispetto ai non censurati artt. 35 della legge n. 448
del 2001 e 14 del decreto-legge n. 269 del 2003; b) il presupposto da
cui muovono le ricorrenti che il servizio idrico costituisca una
delle funzioni fondamentali dell'ente pubblico e' privo di fondamento
(sentenze n. 307 del 2009 e n. 272 del 2004); c) gli evocati articoli
della Carta europea dell'autonomia locale non hanno natura precettiva
e sono prevalentemente definitori (art. 3, comma 1), programmatici
(art. 4, comma 2) e, comunque, generici (art. 4, comma 4). Inoltre,
la stessa Carta, al comma 1 dell'evocato art. 4, afferma, con
previsione di carattere generale, che «le competenze di base delle
collettivita' locali sono stabilite dalla Costituzione o dalla
legge», con cio' rinviando alla normativa nazionale la definizione
del quadro generale delle competenze.
12. - Le questioni che attengono al secondo dei sopra indicati
nuclei tematici, relativo all'individuazione della sfera di
competenza in cui collocare la normativa denunciata e gia' esaminato
al punto 7, sono poste dalle Regioni Piemonte, Liguria, Toscana,
Umbria, Marche, Emilia-Romagna e Puglia. Le ricorrenti contestano la
riconducibilita' di diverse disposizioni dell'art. 23-bis del
decreto-legge n. 112 del 2008 - sia nella formulazione originaria sia
in quella vigente - nonche' del decreto-legge n. 135 del 2009 alla
competenza legislativa esclusiva statale in materia di «tutela della
concorrenza». La normativa denunciata si collocherebbe, per la
Regione Marche, nell'ambito della potesta' regolamentare degli enti
locali di cui all'art. 117, sesto comma, Cost.; per la Regione
Puglia, nell'ambito della competenza regionale concorrente in materia
di tutela della salute e alimentazione; nonche', per le altre
ricorrenti, nell'ambito della materia dei servizi pubblici locali, di
competenza regionale residuale.
12.1. - Occorre innanzitutto esaminare le questioni che, in
ragione della loro formulazione, non consentono un esame nel merito.
12.1.1. - Le Regioni Liguria (ricorso n. 12 del 2010) e Umbria
impugnano il comma 8 dell'art. 23-bis, nel testo modificato dall'art.
15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009, in riferimento
all'art. 117, secondo comma, Cost., «per erronea interpretazione dei
confini dei poteri statali ivi previsti».
La questione e' inammissibile per genericita', perche' le
ricorrenti non specificano a quali tra le molteplici competenze dello
Stato disciplinate dall'art. 117, secondo comma, Cost. si debba far
riferimento ai fini dello scrutinio di costituzionalita'.
12.1.2. - Le stesse Regioni Liguria e Umbria impugnano il
medesimo comma 8 dell'art. 23-bis, nel testo modificato dall'art. 15,
comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009 anche in riferimento
all'art. 118, primo e secondo comma, Cost., «per violazione del
principio di sussidiarieta' e della titolarita' comunale di funzioni
proprie».
Anche tale questione e' inammissibile per genericita', perche' le
ricorrenti non specificano in cosa consista la dedotta violazione del
principio di sussidiarieta', ne' quali siano le funzioni proprie dei
Comuni cui fanno riferimento.
12.1.3. - Il comma 8 dell'art. 23-bis, nel testo modificato
dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009, e'
censurato anche dalla Regione Emilia-Romagna, in quanto lesivo del
«principio di pluralismo paritario istituzionale, in violazione degli
artt. 114 e 118 Cost.» e dell'art. 117, quarto comma, Cost., perche'
contiene una disciplina cosi' rigida da annullare qualsiasi autonomia
esercitabile in materia e lede, percio', il principio di
sussidiarieta'.
La questione e' inammissibile per genericita', perche' la
ricorrente si limita ad affermare che la norma denunciata annulla
«qualsiasi autonomia esercitabile in materia», senza indicare quali
siano le competenze costituzionali che ritiene lese e senza spiegare
le ragioni della prospettata lesione.
12.2. - Le questioni attinenti allo stesso nucleo tematico che,
invece, debbono essere scrutinate nel merito vanno distinte tra
quelle che riguardano: a) la disciplina in generale del SPL, a regime
e transitoria (commi 1, 2, 3 e 4 dell'art. 23-bis, nel testo
originario e in quello vigente, nonche' comma 8 dello stesso
articolo, nel testo vigente); b) la determinazione delle soglie
minime per l'assoggettamento al parere dell'AGCM (comma 4-bis
dell'art. 23-bis, nel testo vigente); c) la determinazione dei bacini
di gara (comma 7 dell'art. 23-bis, nel testo originario); d)
l'assoggettamento al patto di stabilita' e la gestione associata dei
servizi (comma 10, lettere a e b, nel testo originario e vigente
dell'art. 23-bis). Tali gruppi di questioni vanno esaminati
separatamente.
12.3. - Il primo gruppo di questioni - attinente, come si e'
visto, alla competenza a disciplinare in generale i servizi pubblici
locali ed avente ad oggetto i commi 1, 2, 3 e 4 dell'art. 23-bis, nel
testo originario e in quello vigente, nonche' il comma 8 dello stesso
articolo, nel testo vigente - e' posto dalle Regioni Piemonte,
Liguria, Toscana, Umbria, Marche ed Emilia-Romagna.
12.3.1. - La Regione Piemonte (ricorso n. 77 del 2008) censura i
commi 1, 2 e 3 dell'art. 23-bis, nel testo originario.
Le disposizioni censurate, gia' sinteticamente riportate al punto
1.1., prevedono che: a) «Le disposizioni del presente articolo
disciplinano l'affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali
di rilevanza economica, in applicazione della disciplina comunitaria
e al fine di favorire la piu' ampia diffusione dei principi di
concorrenza, di liberta' di stabilimento e di libera prestazione dei
servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di
servizi di interesse generale in ambito locale, nonche' di garantire
il diritto di tutti gli utenti alla universalita' ed accessibilita'
dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle
prestazioni, ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettere e) e
m), della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela
degli utenti, secondo i principi di sussidiarieta', proporzionalita'
e leale cooperazione. Le disposizioni contenute nel presente articolo
si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle
relative discipline di settore con esse incompatibili» (comma 1); b)
«Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene,
in via ordinaria, a favore di imprenditori o di societa' in qualunque
forma costituite individuati mediante procedure competitive ad
evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che
istituisce la Comunita' europea e dei principi generali relativi ai
contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicita',
efficacia, imparzialita', trasparenza, adeguata pubblicita', non
discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento,
proporzionalita'» (comma 2); c) «In deroga alle modalita' di
affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni che, a causa
di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e
geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non
permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l'affidamento puo'
avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria»
(comma 3).
La ricorrente sostiene che tali disposizioni violano l'art. 117,
quarto comma, Cost., il quale attribuisce alle Regioni la competenza
legislativa residuale in materia di pubblici servizi, perche', non
permettendo alle Regioni di optare per affidamenti dei servizi in
house anche nelle ipotesi diverse da quelle del comma 3, determinano,
di fatto, una compressione delle loro attribuzioni costituzionali in
materia; compressione non giustificabile sulla base dell'esercizio di
competenze legislative esclusive dello Stato, in particolare in
materia di tutela della concorrenza.
12.3.2. - La Regione Liguria (ricorso n. 72 del 2008) censura,
oltre ai commi 2 e 3 riportati al punto precedente, anche il comma 4
dell'art. 23-bis, nel testo originario, il quale prevede che: «Nei
casi di cui al comma 3, l'ente affidante deve dare adeguata
pubblicita' alla scelta, motivandola in base ad un'analisi del
mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli
esiti della predetta verifica all'Autorita' garante della concorrenza
e del mercato e alle autorita' di regolazione del settore, ove
costituite, per l'espressione di un parere sui profili di competenza
da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta
relazione».
Ad avviso della ricorrente, le disposizioni impugnate violano
l'art. 117, quarto comma, Cost., il quale attribuisce alle Regioni la
competenza legislativa residuale in materia di pubblici servizi, per
motivi analoghi a quelli formulati dalla Regione Piemonte al punto
precedente.
12.3.3. - La Regione Piemonte (ricorso n. 77 del 2008) censura i
commi 3 e 4 dell'art. 23-bis, nel testo originario, sostenendo che
essi violano l'art. 117, quarto e sesto comma, «per avere il
legislatore statale invaso la sfera di competenza normativa della
Regione Piemonte e degli enti territoriali piemontesi nella
definizione dello svolgimento delle funzioni loro attribuite [...]
poiche' una parte della norma prevede una disciplina particolare del
procedimento di affidamento della gestione a soggetti diversi dagli
operatori di mercato, tra cui l'in house providing», disciplina che
spetta alla competenza legislativa regionale.
12.3.4. - La Regione Toscana censura i commi 2, 3 e 4 dell'art.
23-bis, nel testo modificato dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge
25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge
20 novembre 2009, n. 166, in riferimento all'art. 117, secondo e
quarto comma, Cost., perche' esprimono una prevalenza della gestione
esternalizzata dei servizi pubblici locali, in quanto intervengono
nella materia dell'organizzazione della gestione di detti servizi,
con una normativa di dettaglio, che non lascia margini all'autonomia
del legislatore regionale, pur perseguendo finalita' che esulano da
profili strettamente connessi alla tutela della concorrenza.
12.3.5. - Le Regioni Liguria (ricorso n. 12 del 2010) e Umbria
impugnano - in riferimento all'art. 117, quarto comma, Cost. - i
commi 2, 3 e 4 dell'art. 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n.
112, nel testo vigente, sul rilievo che essi limitano la potesta'
legislativa regionale di disciplinare il normale svolgimento del
servizio pubblico da parte dell'ente, sottoponendo la scelta
dell'affidamento in house a vincoli sia sostanziali (le «peculiari
caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del
contesto territoriale di riferimento») che procedurali (l'onere di
trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta
verifica all'Autorita' garante della concorrenza e del mercato e alle
autorita' di regolazione del settore).
Le stesse ricorrenti censurano i medesimi commi in riferimento
l'art. 118, primo e secondo comma, Cost., sostenendo che essi,
vietando lo svolgimento diretto del servizio idrico, vanificano «la
norma che assegna, preferibilmente, le funzioni amministrative ai
comuni (il servizio idrico virtualmente rimane di spettanza dei
comuni ma in concreto viene assegnato ad altri soggetti; inoltre, la
norma impugnata toglie ai comuni una parte essenziale della funzione,
cioe' la possibilita' di scegliere la forma di gestione piu'
adeguata)» e svuotano il principio di sussidiarieta', perche' si
pongono in contrasto con il principio secondo cui «i comuni "sono
titolari di funzioni amministrative proprie"».
12.3.6. - La Regione Marche impugna - per il caso in cui la Corte
costituzionale non volesse accogliere la ricostruzione del servizio
idrico integrato come riconducibile alla potesta' regolamentare degli
enti locali ex art. 117, sesto comma, Cost. - i commi 2, 3 e 4
dell'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, nel testo
modificato dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009,
e l'art. 15, comma 1-ter, dello stesso decreto-legge n. 135 del 2009,
nella parte in cui si riferiscono al servizio idrico integrato,
affermando che essi violano l'art. 117, secondo comma, lettera e), e
quarto comma, Cost., perche' disciplinano illegittimamente la materia
dei servizi pubblici locali, nella quale le Regioni hanno potesta'
legislativa residuale.
12.3.7. - La Regione Piemonte (ricorso n. 16 del 2010) impugna i
commi 2, 3 e 4 dell'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008,
nel testo modificato dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge n. 135
del 2009, in riferimento all'art. 117, quarto comma, Cost., rilevando
che essi recano una disciplina che non e' riconducibile alla materia
della tutela della concorrenza, ne' ad altre materie di competenza
statale, ma alla potesta' legislativa residuale delle Regioni.
12.3.8. - La Regione Emilia-Romagna (ricorso n. 13 del 2010)
censura il comma 3 dell'art. 23-bis citato, nel testo modificato
dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009, perche'
esso, ammettendo la modalita' di affidamento del servizio
direttamente a societa' in house solo in via eccezionale, limita la
potesta' legislativa regionale di disciplinare il normale svolgimento
del servizio pubblico da parte dell'ente, sottoponendo tale scelta a
vincoli sia sostanziali che procedurali e, di conseguenza, viola
l'art. 117, quarto comma, Cost.
La stessa Regione impugna il medesimo comma in riferimento
all'art. 118, primo e secondo comma, Cost., perche', vietando lo
svolgimento diretto del servizio idrico, vanifica il principio per
cui le funzioni amministrative sono assegnate preferibilmente ai
comuni e svuota il principio di sussidiarieta', ponendosi in
contrasto con il principio secondo cui «i comuni "sono titolari di
funzioni amministrative proprie"».
12.3.9. - La Regione Piemonte (ricorso n. 16 del 2010) censura i
commi 3 e 4 dell'art. 23-bis citato, nel testo modificato dall'art.
15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009, sostenendo che essi
violano l'art. 117, quarto e sesto comma, Cost., per motivi analoghi
a quelli riportati al punto 12.3.3.
12.3.10. - La Regione Toscana impugna il comma 8 dell'art. 23-bis
citato, nel testo modificato dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge
n. 135 del 2009, in riferimento all'art. 117, primo comma, secondo
comma, lettera e), e quarto comma Cost., lamentando che il
legislatore statale, con la disciplina in esame, non ha limitato il
proprio intervento agli aspetti piu' strettamente connessi alla
tutela della concorrenza ed alla regolazione del mercato, ma e'
intervenuto, con una norma di dettaglio, sottraendo alle Regioni la
libera determinazione se ricorrere o meno al mercato ai fini della
gestione del servizio pubblico; determinazione che rientra
nell'ambito del buon andamento dell'organizzazione dei servizi
pubblici, che spetta alle Regioni ai sensi dell'art. 117, quarto
comma, Cost.
12.3.11. - Le Regioni Liguria (ricorso n. 12 del 2010) e Umbria
censurano il comma 8 dell'art. 23-bis citato, nel testo modificato
dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009, in
riferimento all'art. 117, quarto comma, Cost., affermando che esso
limita la potesta' legislativa regionale di disciplinare, anche sotto
il profilo temporale, il normale svolgimento del servizio pubblico da
parte dell'ente, sottoponendo tale scelta a vincoli sia sostanziali
che procedurali e che viola la potesta' legislativa regionale piena
in materia di servizi locali e organizzazione degli enti locali».
Le stesse Regioni censurano, in subordine, il medesimo comma, per
il caso in cui «fosse ritenuta legittima l'imposizione di un regime
"ordinario" di affidamento del servizio all'esterno e la limitazione
a casi eccezionali di forme di gestione non concorrenziali», in
riferimento all'art. 117, secondo comma, lettera e), e quarto comma,
Cost., lamentando che esso regola nel dettaglio le quantita', le
modalita' e i tempi delle cessioni delle gestioni dei servizi.
12.3.12. - La Regione Emilia-Romagna (ricorso n. 13 del 2010)
censura il comma 8 dell'art. 23-bis citato, nel testo modificato
dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009, in
riferimento all'art. 117, quarto comma, Cost., sostenendo che esso
incide sull'assetto del sistema regionale degli affidamenti, ledendo
il ruolo della Regione, anche di tipo legislativo, nel definire la
durata degli affidamenti medesimi.
12.3.13. - La Regione Piemonte (ricorso n. 16 del 2010) censura
lo stesso comma 8 dell'art. 23-bis citato, nel testo modificato
dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009, in
relazione agli artt. 5, 114, 117, secondo e sesto comma, 118, Cost.,
«anche con riferimento all'art. 3, Cost.», perche', «cancella d'un
tratto la legittimita' [...] di tutte le gestioni di servizio
pubblico in capo a societa' mista ove la gara per la scelta del socio
privato - pure avvenuta con procedura conforme all'ordinamento
europeo ed italiano - abbia avuto ad oggetto unicamente la
partecipazione finanziaria», con conseguente lesione della competenza
degli enti territoriali «sull'organizzazione degli stessi anche con
riferimento ad enti strumentali controllati da tali enti territoriali
o a partecipazioni di minoranza».
12.3.14. - Le questioni indicate ai punti da 12.3.1. a 12.3.13.
non sono fondate, per le ragioni ampiamente esposte al punto 7.
Si e' visto, infatti, che la disciplina delle modalita' di
affidamento della gestione dei servizi pubblici locali prevista dalle
disposizioni censurate afferisce alla materia «tutela della
concorrenza», di competenza legislativa esclusiva dello Stato.
12.3.15. - La Regione Puglia censura, in riferimento all'art.
117, terzo comma, Cost., i commi 2, 3 e 4 dell'art. 23-bis del
decreto-legge n. 112 del 2008, nel testo modificato dall'art. 15,
comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009, perche': a) «limitano la
potesta' legislativa regionale di disciplinare il normale svolgimento
del servizio pubblico da parte dell'ente e di gestire in proprio i
servizi pubblici», attraverso vincoli sostanziali e procedurali,
impedendo una previa valutazione comparativa da parte
dell'amministrazione fra tutte le possibili opzioni di scelta della
forma di gestione, «cioe' se fruire dei vantaggi economici offerti
dal mercato dei produttori oppure se procedere a modellare una
propria struttura capace di diversamente configurare l'offerta delle
prestazioni di servizio pubblico»; b) non si limitano a stabilire
principi fondamentali della materia, ma dettano «una disciplina
articolata e specifica, invasiva delle competenze regionali anche in
materia di regolazione del servizio idrico integrato», che sono
ascrivibili all'evocato parametro «nella misura in cui quel servizio
sia funzionalizzato e utilizzato a fini di alimentazione e di tutela
della salute».
La stessa ricorrente censura altresi', in riferimento allo stesso
parametro, il comma 8 dell'art. 23-bis, nel testo modificato
dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009, perche',
stabilendo che cessano al 31 dicembre 2010 gli affidamenti rilasciati
con procedure diverse dall'evidenza pubblica salvo quelli conformi ai
vincoli ulteriori di istruttoria e motivazione previsti dalla nuova
disciplina, «parrebbe determinare per l'effetto la cessazione di
tutti gli affidamenti attribuiti secondo la disciplina previgente
(d.lgs. n. 267 del 2000, art. 113, comma 5, lettera c), ponendo
nell'incertezza l'attuazione dei piani gestionali e di investimento,
nonche' i relativi piani tariffari, travolgendo rapporti giuridici
perfezionati ed in via di esecuzione che le parti vogliono vedere
procedere secondo la loro scadenza naturale».
Le questioni non sono fondate, per erronea interpretazione del
parametro.
Infatti, la Regione muove dall'assunto che la materia dei servizi
pubblici locali sia riconducibile alla competenza legislativa
concorrente di cui all'art. 117, terzo comma, Cost. Tale parametro e'
del tutto inconferente con la fattispecie in esame, perche' esso non
costituisce il fondamento dell'invocata competenza legislativa
regionale in materia di servizi pubblici.
12.3.16. - La Regione Piemonte censura i commi 2, 3 e 4 dell'art.
23-bis, sia nel testo originario (ricorso n. 77 del 2008) che nel
testo vigente (ricorso n. 16 del 2010), in relazione ai parametri
«dell'art. 117, commi primo, secondo, terzo, quarto, Cost. con
riferimento agli articoli 114, 117, sesto comma, e 118, commi primo e
secondo, Cost.», perche' ledono «l'autonomia costituzionale propria
dell'intero sistema degli enti locali», limitando la «capacita'
d'organizzazione e di autonoma definizione normativa dello
svolgimento delle funzioni di affidamento dei servizi pubblici
locali», in quanto la legislazione statale puo' legittimamente
imporre una determinata forma di gestione di un servizio pubblico
solo previa avocazione allo Stato della competenza
sull'organizzazione della gestione dei servizi «sinora considerati
locali (es. idrico integrato, raccolta dei rifiuti solidi urbani) sul
presupposto che l'esercizio unitario di tali servizi sia divenuto
ottimale solo a livello d'ambito statale (art. 118, primo comma,
Cost.)».
La questione non e' fondata.
Essa si basa sull'assunto della ricorrente secondo cui il
legislatore statale puo' legittimamente disciplinare le forme di
gestione di un servizio pubblico locale solo previa avocazione allo
Stato della competenza amministrativa sull'organizzazione della
gestione del servizio stesso. Tale assunto non puo' essere condiviso,
perche' la competenza legislativa esclusiva statale nella materia
«tutela della concorrenza» comprende anche la disciplina
amministrativa relativa all'organizzazione delle modalita' di
gestione dei servizi pubblici locali, a prescindere dall'avocazione
allo Stato di competenze amministrative degli altri livelli
territoriali di governo.
12.4. - Il secondo gruppo di questioni da esaminare nel merito -
attinenti sempre al nucleo tematico relativo all' individuazione
della competenza legislativa a disciplinare i servizi pubblici locali
- concerne la determinazione delle soglie minime per
l'assoggettamento al parere dell'AGCM (comma 4-bis dell'art. 23-bis,
nel testo vigente). Detto gruppo si identifica nella questione
promossa dalla Regione Emilia Romagna con il ricorso n. 13 del 2010.
La ricorrente impugna il comma 4-bis dell'art. 23-bis del
decreto-legge n. 112 del 2008, nel testo modificato dall'art. 15,
comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009, il quale stabilisce che
«I regolamenti di cui al comma 10 definiscono le soglie oltre le
quali gli affidamenti di servizi pubblici locali assumono rilevanza
ai fini dell'espressione del parere di cui al comma 4».
La Regione deduce che tale disposizione - affidando ad un
regolamento governativo il compito di individuare le soglie oltre le
quali e' richiesto il parere dell'AGCM per le gestioni in house -
viola l'art. 117, sesto comma, Cost., perche' le determinazioni
relative a tali soglie non possono che essere assunte in sede
regionale, entro limiti fissati direttamente dalla legge statale.
Infatti, sempre per la ricorrente, con la fissazione delle suddette
soglie, si determina un livello di efficienza del servizio che puo'
essere concretamente e correttamente apprezzato solo a livello
regionale e che e' illegittimo demandare alla fonte regolamentare, in
mancanza di una competenza legislativa esclusiva statale.
La questione non e' fondata, perche' le soglie cui fa riferimento
la norma censurata attengono alle modalita' di affidamento dei
servizi pubblici locali, le quali afferiscono - come visto al punto 7
- alla materia «tutela della concorrenza», di competenza legislativa
esclusiva dello Stato e non alla materia dei pubblici servizi. Ne
deriva che lo Stato e' titolare anche della competenza regolamentare,
in base al disposto dell'evocato art. 117, sesto comma, Cost.
12.5. - Il terzo gruppo di questioni da esaminare nel merito e
riguardanti il nucleo tematico attinente all'individuazione della
competenza legislativa a disciplinare i servizi pubblici locali
concerne la determinazione dei bacini di gara (comma 7 dell'art.
23-bis, nel testo originario).
Le Regioni Emilia-Romagna (ricorso n. 69 del 2008) e Liguria
(ricorso n. 72 del 2008) impugnano il comma 7 dell'art. 23-bis del
decreto-legge n. 112 del 2008, nella formulazione originaria, per
violazione degli artt. 117, quarto comma, e 118, primo e secondo
comma, Cost.
La disposizione censurata prevede che «Le regioni e gli enti
locali, nell'ambito delle rispettive competenze e d'intesa con la
Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28
agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, possono definire,
nel rispetto delle normative settoriali, i bacini di gara per i
diversi servizi, in maniera da consentire lo sfruttamento delle
economie di scala e di scopo e favorire una maggiore efficienza ed
efficacia nell'espletamento dei servizi, nonche' l'integrazione di
servizi a domanda debole nel quadro di servizi piu' redditizi,
garantendo il raggiungimento della dimensione minima efficiente a
livello di impianto per piu' soggetti gestori e la copertura degli
obblighi di servizio universale».
Le ricorrenti sostengono che la disciplina della dimensione di
esercizio dei servizi pubblici rientra nella potesta' legislativa
«della regione e il condizionare l'esercizio di tale potesta' e delle
scelte amministrative che essa esprime ad opera dello Stato viola sia
la potesta' legislativa in se' considerata [...], sia il principio di
sussidiarieta', non potendosi vedere alcuna ragione di
centralizzazione di tali scelte».
Le questioni non sono fondate.
La norma censurata disciplina la dimensione di esercizio dei
servizi pubblici, attribuendo alle Regioni e agli enti locali la
competenza ad individuare i bacini di gara per i diversi servizi nel
rispetto della legge statale. Come gia' affermato da questa Corte con
la sentenza n. 246 del 2009, con specifico riferimento al servizio
idrico integrato, la disciplina dei bacini di gestione del servizio
pubblico (e, pertanto, anche dei bacini di gara) rientra nella
potesta' legislativa statale, perche' diretta a tutelare la
concorrenza, attraverso il superamento della frammentazione delle
gestioni. Non trovano percio' applicazione, nella specie, ne' l'art.
117, quarto comma, Cost., ne' l'art. 118 Cost.
12.6. - Il quarto gruppo di questioni da esaminare nel merito -
attinenti sempre al tema dell'individuazione della competenza
legislativa in ordine ai servizi pubblici locali - riguarda
l'assoggettamento al patto di stabilita' e la gestione associata dei
servizi (comma 10, lettere a) e b), nel testo originario e in quello
vigente dell'art. 23-bis).
Le Regioni Emilia-Romagna (ricorsi n. 69 del 2008 e n. 13 del
2010), Liguria (ricorso n. 72 del 2008) e Piemonte (ricorso n. 77 del
2008) impugnano il comma 10 dell'art. 23-bis del decreto-legge n. 112
del 2008 - il cui alinea prevede che «il Governo, su proposta del
Ministro per i rapporti con le regioni ed entro centottanta giorni
dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del
presente decreto, sentita la Conferenza unificata di cui all'articolo
8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive
modificazioni, nonche' le competenti Commissioni parlamentari, adotta
uno o piu' regolamenti di delegificazione, ai sensi dell'articolo 17,
comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400» - e formulano censure
specifiche in relazione alle lettere a) e b) di detto comma. Per
quanto qui rileva, tali lettere stabiliscono - sia nella versione
originaria, sia in quella, sostanzialmente coincidente, modificata
dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009 - , che i
suddetti regolamenti statali prevedano: l'assoggettamento dei
soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali al patto di
stabilita' interno e l'osservanza, da parte delle societa' in house e
delle societa' a partecipazione mista pubblica e privata, di
«procedure ad evidenza pubblica per l'acquisto di beni e servizi e
l'assunzione di personale» (lettera a); la possibilita' per i Comuni
con un limitato numero di residenti, di «svolgere le funzioni
relative alla gestione dei servizi pubblici locali in forma
associata» (lettera b).
Quanto alla formulazione originaria della norma, le ricorrenti
evocano quale parametro di costituzionalita' l'art. 117, sesto comma,
Cost., secondo cui la potesta' regolamentare spetta allo Stato nelle
sole materie di potesta' legislativa esclusiva statale, salva delega
alle Regioni. La sola Regione Piemonte evoca anche l'art. 117,
secondo e quarto comma, Cost., nonche' «il principio di
ragionevolezza e leale collaborazione» (artt. 3 e 120 Cost.).
Quanto alla formulazione vigente della norma, la Regione
Emilia-Romagna (ricorso n. 13 del 2010) evoca quale parametro l'art.
117, secondo e quarto comma, Cost.
Tutte le disposizioni oggetto di censura violerebbero gli evocati
parametri: in via principale, perche' lo Stato, non avendo potesta'
legislativa in materia, non ha neanche potesta' regolamentare ne' in
relazione alla lettera a), ne' in relazione alla lettera b) dell'art.
10; in via subordinata, perche' il solo modo di contemperare le
competenze rispettive dello Stato e delle Regioni consisterebbe nel
sottoporre il regolamento all'intesa della Conferenza Stato-Regioni o
della Conferenza unificata, in luogo del semplice parere previsto
dalle disposizioni impugnate, tenuto conto dell'inestricabile
intreccio esistente al riguardo tra le materie oggetto di potesta'
concorrente (come il coordinamento della finanza pubblica, fondamento
della lettera a) o esclusiva delle Regioni (come nel caso della
gestione associata dei servizi locali, oggetto della lettera b), e la
competenza dello Stato.
In riferimento alla prima parte della lettera a) - in cui si
prevede che la potesta' regolamentare dello Stato prescriva
l'assoggettamento dei soggetti affidatari diretti di servizi pubblici
locali al patto di stabilita' interno - la questione e' fondata.
Infatti, l'ambito di applicazione del patto di stabilita' interno
attiene alla materia del coordinamento della finanza pubblica
(sentenze n. 284 e n. 237 del 2009; n. 267 del 2006), di competenza
legislativa concorrente, e non a materie di competenza legislativa
esclusiva statale, per le quali soltanto l'art. 117, sesto comma,
Cost. attribuisce allo Stato la potesta' regolamentare.
In riferimento alla seconda parte della lettera a) - che
stabilisce che la potesta' regolamentare dello Stato prescriva alle
societa' in house e alle societa' a partecipazione mista pubblica e
privata di osservare «procedure ad evidenza pubblica per l'acquisto
di beni e servizi e l'assunzione di personale» - la questione non e'
fondata.
Tale disposizione, infatti, attiene, in primo luogo, alla materia
della tutela della concorrenza, perche' e' finalizzata ad evitare
che, nel caso di affidamenti diretti, si possano determinare
distorsioni dell'assetto concorrenziale del mercato nella fase,
successiva all'affidamento del servizio, dell'acquisizione degli
strumenti necessari alla concreta gestione del servizio stesso. In
secondo luogo, essa attiene anche alla materia dell'ordinamento
civile, anch'essa di competenza esclusiva dello Stato, in quanto
impone alla particolare categoria di societa' cui e' affidata in via
diretta la gestione di servizi pubblici locali una specifica
modalita' di conclusione dei contratti per l'acquisto di beni e
servizi e per l'assunzione di personale (sulla riconduzione delle
modalita' di conclusione dei contratti alla materia dell'ordinamento
civile, ex plurimis, sentenza n. 295 del 2009). Ne consegue che la
previsione del semplice parere della «Conferenza unificata di cui
all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e
successive modificazioni», anziche' dell'intesa, non lede alcuna
competenza regionale.
In riferimento alla lettera b) - che attribuisce allo Stato la
potesta' di prevedere con regolamento che «i comuni con un limitato
numero di residenti possano svolgere le funzioni relative alla
gestione dei servizi pubblici locali in forma associata» -, la
questione e', del pari, non fondata.
Infatti, l'ambito nel quale il regolamento statale interviene
attiene alla materia «tutela della concorrenza», avendo per oggetto
la determinazione della dimensione ottimale della gestione del
servizio (sentenza n. 246 del 2009, punti 12.2. e 12.5. del
Considerato in diritto). Ne consegue, anche in tal caso, che la
previsione del semplice parere della «Conferenza unificata di cui
all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e
successive modificazioni», anziche' dell'intesa, non lede alcuna
competenza regionale.
13. - Al terzo dei sopra indicati nuclei tematici (analizzato al
punto 8.), relativo al principio di ragionevolezza, sotto il profilo
della proporzionalita' ed adeguatezza, attengono alcune delle
questioni proposte dalle Regioni Piemonte, Liguria, Umbria, Toscana
ed Emilia-Romagna.
13.1. - Occorre innanzitutto esaminare le questioni proposte
dalle Regioni Piemonte ed Emilia-Romagna che, in ragione della loro
formulazione, non consentono un esame nel merito.
13.1.1. - La Regione Piemonte (con il ricorso n. 77 del 2008)
censura il testo originario del comma 8 dell'art. 23-bis in
riferimento agli artt. 5, 114, 117, sesto comma, e 118 Cost., sul
rilievo che detto comma determina la cessazione «di tutti gli
affidamenti attribuiti secondo la disciplina previgente (d.lgs. n.
267 del 2000, cit., art. 113, comma 5, lettera c), ponendo in forse
l'attuazione dei piani gestionali e di investimento, nonche' i
relativi piani tariffari, travolgendo rapporti giuridici perfezionati
ed in via di esecuzione che le parti vogliono vedere procedere
secondo la loro scadenza naturale, al pari delle concessioni
rilasciate ad imprese terze secondo le procedure ad evidenza
pubblica».
La questione e' inammissibile, per difetto di motivazione, in
quanto la ricorrente non spiega perche' gli evocati parametri siano
violati. E cio', a prescindere dalla considerazione svolta al punto
8.2., secondo cui il legislatore statale puo' legittimamente
stabilire, come nel caso in esame, una disciplina transitoria allo
scopo di modulare nel tempo gli effetti del divieto di utilizzazione
in via ordinaria dello strumento della gestione in house.
13.1.2. - La Regione Piemonte (con il ricorso n. 16 del 2010)
impugna il testo del comma 8 dell'art. 23-bis, come modificato
dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009, in
riferimento agli artt. 3, 5, 42, 114, 117, sesto comma, e 118, Cost.,
perche' stabilisce «una generalizzata cessazione anticipata al 31
dicembre 2011 disposta ex lege per tutti gli affidamenti in house
providing, anche di quelli effettuati dagli enti territoriali in
conformita' all'ordinamento comunitario e italiano, con grave
svalutazione dei valori di mercato dei corrispettivi di cessione
delle partecipazioni a causa della simultanea attuazione su tutto il
territorio nazionale dell'alienazione del 40% di un numero rilevante
di societa' in mano agli enti locali».
La questione e' inammissibile, perche' si risolve in una
valutazione critica in termini di convenienza economica in ordine ai
tempi di attuazione della riforma degli affidamenti; valutazione che
rimane riservata alla discrezionalita' del legislatore.
13.1.3. - La Regione Emilia-Romagna (ricorso n. 13 del 2010)
impugna il comma 9 dell'art. 23-bis, nel testo modificato dall'art.
15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009 - il quale pone,
attraverso un'articolata previsione, limiti alla possibilita' per i
gestori di SPL di gestire servizi ulteriori ovvero in ambiti
territoriali diversi o di svolgere servizi od attivita' per altri
enti pubblici o privati - in riferimento all'art. 117, quarto comma,
Cost., perche' reca interventi irragionevoli e non proporzionali agli
scopi di tutela della concorrenza prefissati.
La questione e' inammissibile per genericita', perche' la
ricorrente non chiarisce le ragioni per cui la disciplina contenuta
nella disposizione censurata sarebbe irragionevole e non
proporzionale alla tutela della concorrenza.
13.2. - Le questioni attinenti allo stesso terzo nucleo tematico
(concernente la ragionevolezza della disciplina censurata) che devono
essere scrutinate nel merito sono state proposte dalle Regioni
Piemonte, Liguria, Umbria e Toscana.
13.2.1. - La Regione Piemonte censura i commi 2, 3 e 4 dell'art.
23-bis sia nel testo originario (ricorso n. 77 del 2008) che nel
testo modificato dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del
2009 (ricorso n. 10 del 2010), nonche' il comma 1-ter dell'art. 15
del decreto-legge n. 135 del 2009, in relazione all'art. 117, secondo
comma, «con riferimento all'art. 3 Cost.», perche' la disciplina
contenuta nelle disposizioni censurate, anche ove fosse ritenuta di
tutela della concorrenza, difetterebbe di proporzionalita' e
adeguatezza.
Le Regioni Liguria e Umbria censurano - per il caso in cui «fosse
ritenuta legittima l'imposizione di un regime "ordinario" di
affidamento del servizio all'esterno e la limitazione a casi
eccezionali di forme di gestione non concorrenziali» - i commi 2,
lettera b), e 3 dell'art. 23-bis, nel testo modificato dall'art. 15,
comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009, nella parte in cui
regolano in dettaglio l'affidamento del servizio a societa' miste e
le forme di affidamento non competitive, per violazione dell'art.
117, secondo comma, lettera e), e quarto comma, Cost., lamentando che
dette disposizioni contrastano con il criterio di proporzionalita'
che deve guidare la tutela della concorrenza, invadendo il campo
riservato alla potesta' legislativa regionale in materia di servizi
pubblici, in quanto pongono ulteriori vincoli alla potesta'
legislativa regionale, senza che essi risultino funzionali ad una
maggiore promozione della concorrenza, della quale potrebbero persino
risultare limitativi.
Le ricorrenti lamentano che le norme denunciate violano il
principio di ragionevolezza sotto il profilo della proporzionalita' e
adeguatezza nella materia della tutela della concorrenza attraverso
l'apposizione di limiti all'utilizzabilita' della gestione in house,
rappresentati dalle peculiari circostanze richieste dal comma 3 per
consentire il ricorso all'in house providing; con cio' intendendo
chiedere che sia garantita agli enti territoriali la possibilita' di
scegliere discrezionalmente se fare ricorso a tale forma di gestione,
indipendentemente dalla sussistenza di eccezionali situazioni che non
permettono un efficace e utile ricorso al mercato.
Le questioni non sono fondate.
Come gia' ampiamente evidenziato al punto 8., le norme censurate
devono, invece, essere considerate proporzionate e adeguate, perche':
a) esse si innestano coerentemente in un sistema normativo interno in
cui gia' vige il divieto della gestione diretta mediante azienda
speciale o in economia, nel quale, pertanto, i casi di affidamento in
house debbono essere eccezionali e tassativamente previsti; b)
l'ordinamento comunitario, in tema di affidamento della gestione dei
servizi pubblici, costituisce solo un minimo inderogabile per i
legislatori degli Stati membri e, pertanto, non osta a che la
legislazione interna disciplini piu' rigorosamente, nel senso di
favorire l'assetto concorrenziale di un mercato, le modalita' di tale
affidamento; c) quando non ricorrano le condizioni per l'affidamento
diretto, l'ente pubblico ha comunque la facolta' di partecipare alle
gare ad evidenza pubblica per l'affidamento della gestione del
servizio.
13.2.2. - La Regione Piemonte censura i commi 3 e 4 dell'art.
23-bis, sia nel testo originario (ricorso n. 77 del 2008) che nel
testo vigente (ricorso n. 16 del 2010), in riferimento all'art. 3
Cost., sotto il profilo del principio di ragionevolezza, perche' essi
contengono «norme di dettaglio cosi' puntuali che non sarebbero
neppure compatibili con una competenza esclusiva dello Stato [...] e
in violazione del principio di ragionevolezza (ex art. 3, secondo
comma, Cost.) poiche' della legge impugnata non si comprendono le
ragioni di una disciplina differenziata per l'ambito locale dei
pubblici servizi rispetto a quella generalmente prevista per
l'Autorita' garante della concorrenza e del mercato ed in genere per
le autorita' di regolazione».
La questione non e' fondata.
Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la previsione
di norme di dettaglio - come visto al punto 8.1.1. - non viola di per
se' il principio di ragionevolezza; e cio' a prescindere dal fatto
che nelle materie di competenza esclusiva statale, come la tutela
della concorrenza, non rileva la distinzione tra norme di dettaglio e
norme di principio. Deve aggiungersi, inoltre, che il tertium
comparationis della disciplina «generalmente prevista per l'Autorita'
garante della concorrenza e del mercato ed in genere per le autorita'
di regolazione» e' inconferente con la fattispecie in esame, perche'
non si riferisce all'ambito della disciplina dei pubblici servizi, ma
a quello, del tutto diverso, del funzionamento dell'AGCM e delle
autorita' di regolazione. Tutto cio' a prescindere dalla soluzione
del problema se l'AGCM abbia o no natura di autorita' di regolazione.
13.2.3. - La Regione Toscana impugna il comma 8 dell'art. 23-bis,
nel testo modificato dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge n. 135
del 2009, in riferimento all'art. 117, primo comma, secondo comma,
lettera e), e quarto comma Cost., perche', nel dettare la disciplina
transitoria e, in particolare, nel fissare i termini entro cui
cessano gli affidamenti in essere, non rispetta i principi di
adeguatezza e di proporzionalita' cui deve attenersi il legislatore
statale nella legislazione avente finalita' pro concorrenziali.
La ricorrente lamenta, in sostanza, che le norme denunciate
violano il principio di ragionevolezza sotto il profilo della
proporzionalita' e adeguatezza nella materia «tutela della
concorrenza», attraverso l'apposizione di limiti temporali agli
affidamenti diretti gia' in essere.
La questione non e' fondata.
Come piu' analiticamente evidenziato al punto 8.2., tali limiti
temporali per la cessazione delle gestioni dirette in essere devono
ritenersi congrui e ragionevoli, perche' sono sufficientemente ampi
da consentire di attenuare le conseguenze economiche negative della
cessazione anticipata della gestione e, pertanto, escludono che il
gestore possa invocare quell'incolpevole affidamento nella durata
naturale del contratto di servizio che, solo, potrebbe determinare
l'irragionevolezza della norma; e cio' a prescindere dall'ampia
discrezionalita' di cui gode il legislatore in materia di disciplina
transitoria.
13.2.4. - La Regione Piemonte (ricorso n. 77 del 2008) censura il
comma 8 dell'art. 23-bis nella formulazione originaria - la quale
prevede che, in generale «le concessioni relative al servizio idrico
integrato rilasciate con procedure diverse dall'evidenza pubblica
cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010» - in
relazione agli artt. 41, 114 e 117, secondo comma, Cost. e «con
riferimento all'art. 3, Cost.», perche' si pone in contrasto con «il
principio di ragionevolezza e di concorrenza comunitaria» che la
stessa disposizione proclama di voler affermare ed addirittura di
voler superare, in quanto essa «si configura come ennesima [...]
norma di sanatoria degli affidamenti al mercato dei produttori seppur
disposti ancora una volta in difetto di evidenza pubblica, con
proroga di cui le imprese terze si possono giovare ex lege sino alla
data indicata dal 31 dicembre 2010». La ricorrente censura altresi'
lo stesso comma nel testo modificato dall'art. 15, comma 1, del
decreto-legge n. 135 del 2009, il quale prevede che gli affidamenti
diretti gia' in essere cessano in date successive, a partire dal 31
dicembre 2011, a seconda delle diverse tipologie degli affidamenti
stessi, per violazione degli artt. 3, 5, 42, 114, 117, sesto comma, e
118, Cost., rilevando che esso irragionevolmente realizza una
sanatoria ex lege di affidamenti "illegittimi" «lesivi della
concorrenza che la stessa legge qui impugnata proclama di voler
riaffermare».
La ricorrente lamenta, in sostanza, che la norma impugnata - in
entrambe le sue formulazioni - opera una «sanatoria», in deroga al
sistema creato dallo stesso legislatore, che vieta in via ordinaria
il ricorso all'in house providing, ammettendolo solo in casi
particolari.
Le questioni non sono fondate.
Deve qui rilevarsi che la proroga della durata delle «concessioni
relative al servizio idrico integrato rilasciate con procedure
diverse dall'evidenza pubblica», di cui al censurato comma 8, va
intesa come riferita non agli affidamenti in house non rispettosi
della normativa comunitaria - come erroneamente ritiene la ricorrente
-, ma solo a quelli che, benche' in origine rispettosi della
normativa comunitaria e nazionale, risultano privi dei requisiti oggi
richiesti dal censurato art. 23-bis. Ne consegue che tale previsione
e' ragionevole - e dunque legittima -, perche' non opera alcuna
sanatoria, ma si limita a stabilire una disciplina transitoria per
modulare nel tempo gli effetti del divieto di utilizzazione in via
ordinaria dello strumento della gestione in house.
13.2.5. - La Regione Piemonte (con il ricorso n. 16 del 2010)
censura il comma 8 dell'art. 23-bis, nel testo modificato dall'art.
15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009, in riferimento agli
artt. 3, 5, 42, 114, 117, sesto comma, e 118, Cost., perche' tratta
in modo uguale fattispecie significativamente diverse e non scagliona
nel tempo il ricorso al mercato.
La questione non e' fondata, perche' - contrariamente a quanto
sostenuto dalla ricorrente - la disposizione censurata diversifica
adeguatamente, come rilevato in modo specifico al punto 8.2., la
cessazione degli affidamenti diretti in atto, sia in relazione alle
diverse categorie di affidatari sia in relazione al tempo.
14. - Al quarto dei nuclei tematici sopra evidenziati (analizzato
al punto 9.), relativo all'individuazione della competenza
legislativa regionale o statale nella determinazione della rilevanza
economica dei SPL, attiene, oltre alla questione proposta dalla
Regione Marche gia' trattata al punto 11.4. e dichiarata non fondata,
una diversa questione, proposta dalla stessa Regione - per il caso in
cui il comma 1-ter dell'art. 15 del decreto-legge n. 135 del 2009 non
possa interpretarsi nel senso che il servizio idrico integrato e'
sottoposto alla disciplina dell'art. 23-bis solo nei casi in cui «gli
enti competenti abbiano scelto di organizzarlo in modo da conferirvi
rilevanza economica» - ed avente ad oggetto i commi 2, 3 e 4
dell'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 e l'art. 15, comma
1-ter, dello stesso decreto-legge n. 135 del 2009, nella parte in cui
si riferiscono al servizio idrico integrato.
Ad avviso della ricorrente, dette disposizioni violano l'art.
117, sesto comma, Cost., il quale attribuisce agli enti locali
territoriali la potesta' regolamentare «in ordine alla disciplina
dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro
attribuite», perche' la legge statale non puo' imporre, in via
generale e astratta, ed in modo del tutto inderogabile, la
configurazione del servizio idrico integrato quale «servizio pubblico
locale avente rilevanza economica», spettando tale qualificazione
alla potesta' regolamentare degli enti locali.
La questione non e' fondata.
Infatti, l'art. 117, sesto comma, Cost. non pone una riserva di
regolamento degli enti locali per la qualificazione come economica
dell'attivita' dei servizi pubblici, perche' tale qualificazione
attiene - come visto al punto 9. - alla materia «tutela della
concorrenza», di competenza legislativa esclusiva dello Stato, al
quale pertanto spetta la potesta' regolamentare nella stessa materia,
ai sensi del primo periodo del sesto comma dell'art. 117 Cost.
15. - Il quinto dei nuclei tematici menzionati si riferisce -
come visto al punto 2. - alla dedotta violazione degli artt. 3 e 97
Cost., sotto il profilo dell'obbligo di motivazione degli atti
amministrativi.
In particolare, la Regione Piemonte impugna i commi 2, 3 e 4
dell'art. 23-bis, sia nel testo originario (ricorso n. 77 del 2008)
che nel testo vigente (ricorso n. 16 del 2010), sul rilievo che essi
violano gli evocati parametri, perche': a) la disciplina
dell'affidamento del servizio pubblico locale nella forma
organizzativa dell'in house providing contenuta nelle disposizioni
censurate risulta lesiva della «competenza delle regioni e degli enti
locali ove la s'intenda come disciplina ulteriore rispetto a quella
generale sul procedimento amministrativo che da tempo prevede il
dovere di motivazione degli atti amministrativi (art. 3, legge 7
agosto 1990, n. 241), secondo molti posto in attuazione del principio
costituzionale di motivazione delle scelte della amministrazioni
pubbliche quanto meno nella cura di pubblici interessi»; b) «non e'
ravvisabile nel caso in esame alcun interesse pubblico prevalente
capace di fondare sia l'esenzione dal generale dovere di motivazione
per l'affidamento ad imprese terze (art. 23-bis, secondo comma), sia
viceversa la limitazione dei casi sui quali puo' essere portata la
motivazione a fondamento di altre soluzioni organizzative».
La ricorrente lamenta, in sostanza, che le norme impugnate
stabiliscono per l'ente affidante l'obbligo di motivare, in base ad
un'analisi di mercato, solo la scelta di procedere all'affidamento in
house del servizio pubblico (art. 23-bis, comma 3) e non quella di
procedere all'affidamento mediante procedure competitive ad evidenza
pubblica (art. 23-bis, comma 2); obbligo che sarebbe in contrasto con
gli evocati parametri, perche' ulteriore rispetto al generale obbligo
di motivazione degli atti amministrativi.
La questione e' inammissibile.
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, le Regioni sono
legittimate a censurare le leggi dello Stato, mediante impugnazione
in via principale, esclusivamente per questioni attinenti alla
lesione del sistema di riparto delle competenze legislative,
ammettendosi la deducibilita' di altri parametri costituzionali
soltanto ove la loro violazione comporti una compromissione delle
attribuzioni regionali costituzionalmente garantite (ex plurimis,
sentenze n. 156 e n. 52 del 2010; n. 289 e n. 216 del 2008). Ne
deriva - in relazione al caso di specie - l'inammissibilita' della
questione proposta, perche' la prospettata violazione dell'obbligo di
motivazione di cui agli artt. 3 e 97 Cost. non comporta una
compromissione delle attribuzioni regionali costituzionalmente
garantite, ne' ridonda sul riparto di competenze legislative tra
Stato e Regioni. E cio', a prescindere dalla considerazione che i
parametri evocati non vietano che il legislatore stabilisca specifici
obblighi di motivazione per le sole deroghe fondate sulle peculiari
situazioni di fatto di cui al comma 3 e non per le situazioni
ordinarie di cui al comma 2.
16. - Il sesto dei nuclei tematici evidenziati al punto 2.
riguarda l'asserita irragionevole diversita' di disciplina fra il
servizio idrico integrato e gli altri servizi pubblici locali.
La Regione Piemonte (ricorso n. 77 del 2008) censura - sempre in
riferimento agli artt. 3 e 97 Cost. - il comma 10 dell'art. 23-bis,
nel testo originario, sul rilievo che esso rinvia a regolamenti
governativi la disciplina transitoria dei servizi pubblici locali
diversi da quello idrico, «con una irragionevole differenza di
trattamento che non appare giustificata [...] per il servizio idrico
integrato per il quale la legge statale indica senz'altro in via
generale ed astratta la data di scadenza fissa del 31 dicembre 2010,
mentre per gli altri servizi pubblici consente al regolamento la
previsione di adeguati "tempi differenziati" in ragione di
eterogeneita' dei servizi presi in considerazione».
Anche tale questione e' inammissibile, in base a quanto gia'
osservato al punto 15., perche' la ricorrente non ha dedotto alcuna
lesione della propria sfera di competenza, ma si e' limitata a
lamentare l'irragionevolezza della disposizione censurata.
17. - Al settimo dei nuclei tematici elencati al punto 2.,
attinente alla lamentata violazione dell'autonomia finanziaria delle
Regioni e degli enti locali, sono riconducibili alcune questioni
poste dalle Regioni Marche, Liguria, Umbria ed Emilia-Romagna.
17.1. - Vanno preliminarmente esaminate le questioni proposte
dalle Regioni Marche, Liguria ed Umbria, che non consentono un esame
nel merito.
17.1.1. - La Regione Marche censura l'art. 15, comma 1-ter, del
decreto-legge n. 135 del 2009, nella parte in cui si riferisce al
servizio idrico integrato, per violazione dell'art. 119, sesto comma,
Cost.
La ricorrente lamenta che la disposizione censurata si limita a
prevedere il «rispetto» del «principio» «di piena ed esclusiva
proprieta' pubblica delle risorse idriche», senza assicurare in alcun
modo la salvaguardia, ne' sotto il profilo formale, ne' sotto il
profilo sostanziale, della proprieta' pubblica delle «infrastrutture
idriche», in particolare: a) determinando «il sostanziale
"svuotamento" della proprieta' pubblica dei beni appartenenti al
demanio idrico regionale e locale, beni che risulteranno, per
espresso disposto del richiamato art. 153, comma 1, del d.lgs. n. 152
del 2006, necessariamente e ope legis "affidati in concessione d'uso
gratuita" al gestore privato del servizio idrico integrato»; b)
omettendo di prevedere una specifica clausola di salvaguardia a
favore della proprieta' pubblica delle infrastrutture idriche di cui
le Regioni e gli enti locali siano in concreto titolari.
La questione e' inammissibile.
Essa, infatti, ha per oggetto non la disciplina posta dalla
disposizione denunciata, ma l'art. 153, comma 1, del d.lgs. n. 152
del 2006, disposizione che effettivamente prevede l'affidamento in
concessione d'uso gratuita delle infrastrutture idriche di proprieta'
degli enti locali e che non e' stata impugnata. La ricorrente e'
quindi incorsa in una evidente aberratio ictus. Quanto, poi, al
censurato art. 15, comma 1-ter, la ricorrente si limita a denunciare
che il legislatore ha omesso di prevedere una clausola di
salvaguardia a favore della proprieta' pubblica delle infrastrutture
idriche. La Regione Marche, formulando una censura generica e rivolta
contro una mera omissione del legislatore, demanda a questa Corte
l'indebito onere di introdurre una disciplina non indicata dalla
stessa ricorrente e, comunque, non costituzionalmente obbligata.
17.1.2. - Le Regioni Liguria (ricorso n. 12 del 2010) e Umbria
impugnano il comma 8 dell'art. 23-bis, nel testo modificato dall'art.
15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009 in riferimento
all'art. 119 Cost., sotto il profilo della violazione dell'autonomia
finanziaria degli enti locali, perche' «impone ad essi di cedere
rilevanti quote delle societa' da essi controllate».
La questione e' inammissibile per genericita', perche' le
ricorrenti non indicano le ragioni per cui alla cessione delle quote
delle societa' controllate dagli enti locali conseguirebbe l'effetto
della denunciata lesione della loro autonomia finanziaria.
17.2. - L'unica questione attinente al settimo nucleo tematico
che puo' essere esaminata nel merito e' quella proposta dalla Regione
Emilia-Romagna con il ricorso n. 13 del 2010.
La ricorrente impugna il comma 8 dell'art. 23-bis, nel testo
modificato dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009,
sostenendo che esso viola l'art. 119, sesto comma, Cost., perche'
impone «alle Amministrazioni pubbliche di liberarsi di una quota del
proprio patrimonio societario a prescindere dalla convenienza
economica dell'operazione, e quindi dalla considerazione in concreto
del tempo, delle modalita', della quantita', valutazioni
indispensabili ad evitare che si produca una svendita coatta di
capitali pubblici».
La questione non e' fondata.
Il parametro costituzionale evocato, infatti, garantisce alle
Regioni e agli enti locali un patrimonio, precisando pero' che esso
e' «attribuito secondo i principi generali determinati dalla legge
dello Stato». L'autonomia patrimoniale delle Regioni e degli enti
locali non e', dunque incondizionata, ma si conforma ai principi che
il legislatore statale fissa nelle materie di sua competenza
legislativa, fra cui va certamente ricompreso quella della tutela
della concorrenza, disciplinata, nel caso in esame, proprio dalle
norme censurate.
18. - Devono essere ora trattate le questioni poste dal
Presidente del Consiglio dei ministri aventi ad oggetto i commi 1, 4,
5, 6 e 14 dell'art. 4 della legge della Regione Liguria n. 39 del
2008.
18.1. - Il ricorrente impugna, in primo luogo, i commi 1 e 14 di
detto articolo in riferimento all'art. 117, secondo comma, lettera
s), Cost., anche per il tramite dell'art. 161, comma 4, lettera c),
del d.lgs. n. 152 del 2006. Tale ultima disposizione prevede, tra
l'altro, che sia il Comitato per la vigilanza sull'uso delle risorse
idriche e non la Giunta regionale a redigere il contenuto di una o
piu' convenzioni-tipo da adottare con decreto del Ministro per
l'ambiente e per la tutela del territorio e del mare.
18.1.1. - Ad avviso della difesa dello Stato, il censurato comma
1 - il quale affida alla Giunta regionale la competenza ad approvare
lo schema-tipo di contratto di servizio e di convenzione di cui
all'art. 151 del d.lgs. n. 152 del 2006 - si pone in contrasto con il
comma 4, lettera c), del nuovo testo dell'art. 161 dello stesso
decreto legislativo, il quale ha «tacitamente abrogato» detto art.
151 ed ha attribuito al «Comitato per la vigilanza sull'uso delle
risorse idriche» - e non alla Giunta regionale - la competenza a
redigere il contenuto di una o piu' delle suddette convenzioni-tipo;
convenzioni da adottare con decreto del Ministro per l'ambiente e per
la tutela del territorio e del mare, sentita la Conferenza permanente
per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di
Trento e di Bolzano.
La resistente Regione Liguria eccepisce l'improcedibilita' della
questione, sul rilievo che l'art. 9-bis, comma 6, del decreto-legge
28 aprile 2009, n. 39 (Interventi urgenti in favore delle popolazioni
colpite dagli eventi sismici nella regione Abruzzo nel mese di aprile
2009 e ulteriori interventi urgenti di protezione civile),
convertito, con modificazioni, dalla legge 24 giugno 2009, n. 77, ha
soppresso il Comitato per la vigilanza sull'uso delle risorse idriche
(COVIRI), sostituendolo con la Commissione nazionale per la vigilanza
sull'uso delle risorse idriche (CONVIRI), la quale non ha le stesse
competenze del soppresso Comitato.
L'eccezione deve essere rigettata.
La questione non e' improcedibile, perche' lo stesso art. 9-bis,
comma 6, del decreto-legge n. 39 del 2009, citato dalla resistente,
stabilisce che il CONVIRI subentra nelle competenze gia' attribuite
al COVIRI. Esso, infatti, testualmente prevede che «la Commissione
nazionale per la vigilanza sulle risorse idriche, [...] a decorrere
dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del
presente decreto, e' istituita presso il Ministero dell'ambiente e
della tutela del territorio e del mare, subentrando nelle competenze
gia' attribuite all'Autorita' di vigilanza sulle risorse idriche e
sui rifiuti [...] e successivamente attribuite al Comitato per la
vigilanza sull'uso delle risorse idriche, il quale, a decorrere dalla
medesima data, e' soppresso». Ne consegue che, data l'identita' delle
competenze del COVIRI e del CONVIRI, viene meno il presupposto della
prospettata eccezione e, pertanto, non si verifica la dedotta
improcedibilita', con conseguente trasferimento della questione alla
disposizione censurata, quale risultante dalle modificazioni
legislative sopra indicate.
Nel merito, la questione e' fondata.
Come si e' ampiamente rilevato al punto 7, la disciplina del
servizio idrico integrato va ascritta alla competenza esclusiva dello
Stato nelle materie «tutela della concorrenza» e «tutela
dell'ambiente» (sentenza n. 246 del 2009) e, pertanto, e' inibito
alle Regioni derogare a detta disciplina. Nella specie, la Regione e'
intervenuta, appunto, in tali materie, dettando una disciplina che si
pone in contrasto con quella statale, in quanto attribuisce alla
Giunta regionale una serie di competenze amministrative spettanti -
come invece dispongono le norme interposte evocate dal ricorrente -
al COVIRI (ora CONVIRI). Risulta cosi' violato l'evocato parametro
costituzionale, che riserva allo Stato la competenza legislativa
nella materia «tutela dell'ambiente» (art. 117, secondo comma,
lettera s, Cost.).
18.1.2. - La difesa dello Stato lamenta che il censurato comma 14
dell'art. 4 della legge della Regione Liguria n. 39 del 2008 - il
quale affida all'Autorita' d'ambito territoriale ottimale (AATO) la
competenza a definire «i contratti di servizio, gli obiettivi
qualitativi dei servizi erogati, il monitoraggio delle prestazioni,
gli aspetti tariffari, la partecipazione dei cittadini e delle
associazioni dei consumatori di cui alla legge regionale 2 luglio
2002, n. 26» - si pone «in contrasto con la normativa statale», cioe'
con il sopra citato comma 4, lettera c), del nuovo testo dell'art.
161 del d.lgs. n. 152 del 2006, il quale ha attribuito al COVIRI la
relativa competenza.
La resistente Regione Liguria eccepisce l'inammissibilita' della
questione, in quanto generica, perche' non sarebbero specificati i
profili che determinano il contrasto con la norma statale.
L'eccezione deve essere rigettata.
La questione non e' generica, perche' i profili di contrasto sono
sufficientemente precisati. Dalla lettura complessiva della censura,
infatti, e' agevole rilevare che la norma statale evocata quale
parametro interposto e' il comma 4, lettera c), del nuovo testo
dell'art. 161 del d.lgs. n. 152 del 2006, evocato anche nella
precedente questione al punto 18.1.1. e che si denuncia
l'attribuzione all'Autorita' d'ambito di una serie di competenze
amministrative spettanti, invece, al COVIRI.
Nel merito, la questione e' fondata per le stesse ragioni
indicate al punto precedente. Anche in tal caso, infatti, la Regione
e' intervenuta, nella materia «tutela dell'ambiente», attribuendo
all'Autorita' d'ambito una serie di competenze amministrative
spettanti, invece, al COVIRI (ora CONVIRI), ai sensi dell'art. 161,
comma 4, lettera c), del d.lgs. n. 152 del 2006, ed ha pertanto
violato l'art. 117, secondo comma, lettera s), Cost.
18.2. - Il ricorrente censura, altresi', il comma 4 del medesimo
art. 4 della legge della Regione Liguria n. 39 del 2008, il quale
prevede la competenza dell'Autorita' d'ambito a provvedere
all'affidamento del servizio idrico integrato, «nel rispetto dei
criteri di cui all'articolo 113, comma 7, del d.lgs. n. 267/2000 e
delle modalita' di cui agli articoli 150 e 172 del d.lgs. n.
152/2006». La censura e' proposta in relazione alla violazione
dell'art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, per il
tramite dell'art. 23-bis, commi 2, 3 e 11, del decreto-legge n. 112
del 2008, nel testo originario.
La difesa dello Stato evidenzia che il comma denunciato,
prevedendo che l'AATO provvede all'affidamento del servizio idrico
integrato, «nel rispetto dei criteri di cui all'articolo 113, comma
7, del d.lgs. n. 267/2000 e delle modalita' di cui agli articoli 150
e 172 del d.lgs. n. 152/2006», richiama l'art. 150 del d.lgs. n. 152
del 2006, il quale consente all'Autorita' d'ambito di scegliere la
forma di gestione del servizio tra quelle elencate nell'art. 113,
comma 5, TUEL. Tale ultima disposizione prevede, a sua volta, che
«L'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e
nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento
della titolarita' del servizio: a) a societa' di capitali individuate
attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) a societa' a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio
privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure
ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle
norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le
linee di indirizzo emanate dalle autorita' competenti attraverso
provvedimenti o circolari specifiche; c) a societa' a capitale
interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici
titolari del capitale sociale esercitino sulla societa' un controllo
analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la societa'
realizzi la parte piu' importante della propria attivita' con l'ente
o gli enti pubblici che la controllano».
Ad avviso della difesa dello Stato, la norma censurata,
richiamando le forme di gestione dei SPL di cui al citato art. 113,
comma 5, TUEL, si pone in contrasto con l'art. 23-bis, del
decreto-legge n. 112 del 2008, il quale dispone, invece, che le parti
del citato art. 113 incompatibili con le prescrizioni dello stesso
art. 23-bis sono abrogate (comma 11), e prevede come regola per
l'affidamento dei servizi pubblici locali non piu' quella fissata
dagli artt. 150 del d.lgs. n. 152 del 2006 e 113 TUEL, bensi' quella
della procedura competitiva ad evidenza pubblica (comma 2), ferma
restando la possibilita' di ricorrere all'affidamento diretto solo in
presenza delle condizioni di cui al comma 3 del medesimo articolo.
La Regione Liguria eccepisce la cessazione della materia del
contendere, rilevando che il censurato comma 4 dell'art. 4 della
legge della Regione Liguria n. 39 del 2008, il quale regola le
competenze delle Autorita' d'ambito, non ha avuto in concreto alcuna
applicazione e non potra' averne, in quanto tali Autorita' sono state
abolite dal decreto-legge n. 135 del 2009 prima che nella Regione si
procedesse alla loro istituzione.
L'eccezione deve essere rigettata.
La materia del contendere non e' cessata, perche' il
decreto-legge n. 135 del 2009 non ha soppresso le Autorita' d'ambito
con effetto immediato. V'e', dunque, la possibilita' che tali
Autorita' vengano ancora istituite ed operino fino al termine fissato
dalla legge per la loro soppressione e, cioe', fino al termine di un
anno indicato dall'art. 2, comma 186-bis, della legge 23 dicembre
2009, n. 191 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e
pluriennale dello Stato legge - finanziaria 2010). Tale norma
dispone, infatti, che «Decorso un anno dalla data di entrata in
vigore della presente legge, sono soppresse le Autorita' d'ambito
territoriale di cui agli articoli 148 e 201 del decreto legislativo 3
aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni. Decorso lo stesso
termine, ogni atto compiuto dalle Autorita' d'ambito territoriale e'
da considerarsi nullo. Entro un anno dalla data di entrata in vigore
della presente legge, le regioni attribuiscono con legge le funzioni
gia' esercitate dalle Autorita', nel rispetto dei principi di
sussidiarieta', differenziazione e adeguatezza. Le disposizioni di
cui agli articoli 148 e 201 del citato decreto legislativo n. 152 del
2006, sono efficaci in ciascuna regione fino alla data di entrata in
vigore della legge regionale di cui al periodo precedente. I medesimi
articoli sono comunque abrogati decorso un anno dalla data di entrata
in vigore della presente legge».
Nel merito, la questione e' fondata.
La norma censurata impone, infatti, l'applicazione del comma 5
dell'art. 113 TUEL, cioe' di un comma abrogato per incompatibilita'
dal citato art. 23-bis, con il quale, pertanto, si pone in contrasto.
L'art. 23-bis prevede infatti, come sopra osservato, che «l'art. 113
del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali di cui
al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 e successive
modificazioni, e' abrogato nelle parti incompatibili con le
disposizioni di cui al presente articolo» (comma 11). In particolare,
il citato comma 5 dell'art. 113 e' palesemente incompatibile con i
commi 2, 3 e 4 dell'art. 23-bis, perche' disciplina le modalita' di
affidamento del SPL in modo difforme da quanto previsto da detti
commi, evocati come norme interposte.
18.3. - Il ricorrente censura, in terzo luogo - per contrasto con
l'art. 23-bis, commi 8 e 9, del decreto-legge n. 112 del 2008, nel
testo originario, e, di conseguenza, con l'art. 117, secondo comma,
lett. e), Cost. - i commi 5 e 6 del medesimo art. 4 della legge della
Regione Liguria n. 39 del 2008, i quali prevedono, rispettivamente,
che: a) «Resta ferma la previsione di cui all'articolo 113, comma
15-bis, del d.lgs. n. 267/2000; a tal fine l'AATO determina la data
di cessazione delle concessioni esistenti, avuto riguardo alla durata
media delle concessioni aggiudicate nello stesso settore a seguito di
procedure ad evidenza pubblica, salva la possibilita' di determinare
caso per caso la cessazione in una data successiva, qualora la
medesima risulti proporzionata ai tempi di recupero di particolari
investimenti effettuati dal gestore, fermi restando l'aggiornamento e
la rinegoziazione delle convenzioni in essere» (comma 5); b) «L'AATO
individua forme e modalita' dirette all'integrazione del servizio di
gestione dei rifiuti e del servizio idrico, avuto riguardo agli
affidamenti esistenti che non risultano cessati nei termini di cui
all'articolo 113, comma 15-bis, del d.lgs. n. 267/2000, al fine di
pervenire al superamento della frammentazione del servizio nel
territorio dell'ambito» (comma 6).
A sua volta, il comma 15-bis dell'art. 113 TUEL - richiamato
dalle suddette disposizioni censurate - prevede, con un'articolata
serie di eccezioni soggettive, che «nel caso in cui le disposizioni
previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di
transizione [...] le concessioni rilasciate con procedure diverse
dall'evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del
31 dicembre 2006, relativamente al solo servizio idrico integrato al
31 dicembre 2007, senza necessita' di apposita deliberazione
dell'ente affidante».
Lo Stato lamenta che i commi censurati, disciplinando la
cessazione delle concessioni esistenti ed il relativo regime
transitorio degli affidamenti del servizio idrico integrato
effettuati senza gara, attraverso il rinvio alle disposizioni di cui
all'art. 113, comma 15-bis, TUEL, contrastano con l'art. 23-bis,
commi 8 e 9, del decreto-legge n. 112 del 2008, che - come visto - ha
abrogato l'art. 113 citato nelle parti incompatibili con le sue
disposizioni e che fissa al 31 dicembre 2010 la data per la
cessazione delle concessioni esistenti rilasciate con procedure
diverse dall'evidenza pubblica.
Anche in relazione a tale questione, la Regione Liguria eccepisce
la cessazione della materia del contendere per i motivi esposti al
punto 18.2.
Tale eccezione deve essere parimenti rigettata per le stesse
ragioni indicate al medesimo punto 18.2.
Nel merito, la questione e' fondata.
Come gia' osservato al punto 18.2., la norma censurata impone
l'applicazione del comma 15-bis dell'art. 113 TUEL, abrogato per
incompatibilita' dall'art. 23-bis, con il quale, pertanto, si pone in
contrasto. Il citato comma 15-bis dell'art. 113 TUEL, infatti, e'
incompatibile con il suddetto art. 23-bis, perche' disciplina il
regime transitorio degli affidamenti diretti del servizio pubblico
locale in modo difforme da quanto previsto dal parametro interposto.
Ne deriva la violazione dell'art. 117, secondo comma, lett. e), Cost.
19. - Devono essere infine trattate le questioni proposte dal
Presidente del Consiglio dei ministri in merito al comma 1 dell'art.
1 della legge della Regione Campania n. 2 del 2010, il quale prevede
la competenza della medesima Regione a disciplinare il servizio
idrico integrato regionale come servizio privo di rilevanza economica
ed a stabilire autonomamente sia le forme giuridiche dei soggetti cui
affidare il servizio sia il termine di decadenza degli affidamenti in
essere.
La difesa dello Stato lamenta che la disposizione viola l'art.
117, commi primo e secondo, lettera e), Cost., nonche', quali norme
interposte, gli artt. 141 e 154 del d.lgs. n. 152 del 2006, l'art.
23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, il decreto-legge n. 135 del
2009 e l'art. 113 TUEL - i quali stabiliscono che il servizio idrico
integrato ha rilevanza economica - perche': a) prevede che la Regione
disciplini il servizio predetto «come servizio privo di rilevanza
economica»; b) regola in modo del tutto difforme dall'art. 23-bis del
decreto-legge n. 112 del 2008 le forme giuridiche dei soggetti cui
affidare il servizio ed il termine di decadenza degli affidamenti in
essere, prevedendo che «tutte le forme attualmente in essere di
gestione del servizio idrico con societa' miste o interamente private
decadono a far data dalle scadenze dei contratti di servizio in
essere».
Entrambe le questioni sono fondate, perche' le disposizioni
censurate sono in contrasto con la normativa statale evocata quale
parametro interposto ed emanata nell'esercizio della competenza
esclusiva dello Stato nella materia «tutela della concorrenza» (come
piu' diffusamente argomentato al punto 7.).
In particolare, la questione di cui al punto a) e' fondata,
perche' la disposizione censurata si pone in evidente contrasto con
le sopra indicate norme statali interposte, le quali ricomprendono il
servizio idrico integrato tra i servizi dotati di rilevanza
economica. Come visto al punto 9., infatti, la disciplina statale
pone una nozione generale e oggettiva di rilevanza economica, alla
quale le Regioni non possono sostituire una nozione meramente
soggettiva, incentrata cioe' su una valutazione discrezionale da
parte dei singoli enti territoriali.
La questione di cui al punto b) e' del pari fondata, perche' la
disposizione censurata, che individua le figure soggettive cui
conferire la gestione del servizio idrico e determina un regime
transitorio per la cessazione degli affidamenti diretti gia' in
essere, si pone in evidente contrasto con il regime transitorio
disciplinato dall'art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, il
quale - come visto al punto 7. - non puo' essere oggetto di deroga da
parte delle Regioni.