ORDINANZA
nei giudizi di legittimita' costituzionale dell'art. 14, comma
5-quinquies, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo
unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione
e norme sulla condizione dello straniero), promossi dal Tribunale di
Agrigento, sezione distaccata di Licata, con ordinanza del 5 novembre
2010 e dal Tribunale di Agrigento con ordinanza del 10 dicembre 2010,
rispettivamente iscritte al n. 405 del registro ordinanze 2010 e al
n. 28 del registro ordinanze 2011, e pubblicate nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica nn. 2 e 8, prima serie speciale, dell'anno
2011.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
Udito nella camera di consiglio del 22 giugno 2011 il Giudice
relatore Gaetano Silvestri.
Ritenuto che con ordinanza deliberata il 5 novembre 2010 (r.o. n.
405 del 2010), il Tribunale di Agrigento, sezione distaccata di
Licata, ha sollevato, in riferimento agli articoli 3 e 13 della
Costituzione, questioni di legittimita' costituzionale dell'art. 14,
comma 5-quinquies, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286
(Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina
dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), nella
parte in cui prevede l'arresto obbligatorio del cittadino
extracomunitario inottemperante all'ordine di allontanamento
impartitogli dal questore;
che il rimettente procede nei confronti di un cittadino
extracomunitario denunciato per il reato di cui all'art. 14, comma
5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998;
che all'udienza prevista dall'art. 558 del codice di
procedura penale, per la convalida dell'arresto e per il contestuale
giudizio direttissimo, il giudice a quo ha rilevato che sussistono
gravi indizi del reato contestato e che risultano rispettati i
termini di presentazione dell'arrestato, sicche' egli dovrebbe
procedere senz'altro alla convalida dell'arresto, in applicazione
dell'art. 14, comma 5-quinquies, del d.lgs. n. 286 del 1998, in cio'
risiedendo la rilevanza della questione;
che il rimettente, pur consapevole che la norma censurata e'
gia' stata sottoposta a scrutinio di costituzionalita', e che la
Corte costituzionale ha ritenuto le relative questioni «inammissibili
per carenza di motivazione (sentenza n. 22 del 2007) o infondate
(sentenza n. 236 del 2008)», ritiene di dover prospettare ulteriori
profili di possibile contrasto tra la previsione in oggetto e i
principi di ragionevolezza e di residualita' delle misure restrittive
della liberta' personale;
che, in particolare, la previsione dell'arresto obbligatorio
introdurrebbe elementi di incongruenza «nel complessivo sistema
repressivo relativo all'immigrazione clandestina», tali da
vanificarne la funzionalita', e percio' stesso sarebbe irragionevole;
che, dopo aver proceduto all'esame della disciplina generale
in tema di arresto obbligatorio e facoltativo, il giudice a quo
evidenzia come il legislatore abbia scelto di includere il reato di
cui al comma 5-ter del Testo unico in materia di immigrazione tra i
fatti per i quali si presumono ragioni eccezionali di tutela della
collettivita', tali da imporre comunque la misura precautelare;
che la scelta, seppure rientri - come piu' volte affermato
dalla Corte costituzionale - nell'ampia discrezionalita' di cui il
legislatore dispone per realizzare le finalita' di politica
criminale, risulterebbe nella specie sindacabile in quanto incoerente
«con gli stessi fini che il legislatore legittimamente individua»;
che infatti la previsione della sanzione penale per la
condotta di inottemperanza, finalizzata alla protezione degli
interessi gia' tutelati mediante il sistema di espulsione in via
amministrativa, produrrebbe la sovrapposizione dei procedimenti
amministrativo e penale, ostacolando la realizzazione della finalita'
prioritaria del rimpatrio;
che del resto, prosegue il giudice a quo, il legislatore,
consapevole sia della possibile sovrapposizione dei due procedimenti,
sia della maggiore efficacia di quello amministrativo, ha dato
priorita' al procedimento di espulsione a fronte di qualsiasi reato
ascritto al cittadino extracomunitario illegalmente presente nel
territorio nazionale (art. 13, commi 3 e 3-bis, del d.lgs. n. 286 del
1998), manifestando altresi' la cessazione dell'interesse a
perseguire il reo una volta eseguita l'espulsione (art. 13, comma
3-quater, del medesimo decreto legislativo);
che, in definitiva, la previsione dell'arresto obbligatorio
sarebbe ad un tempo inadeguata, in quanto comporta la privazione
della liberta' personale di un soggetto che dovrebbe essere
immediatamente espulso o, al piu', trattenuto temporaneamente in
attesa di espulsione, ed irragionevole, perche' «contrasta con la
netta preferenza mostrata dal legislatore per l'immediata
applicazione dei provvedimenti amministrativi» in vista del
soddisfacimento di quelle stesse esigenze che sono alla base delle
fattispecie di reato configurate dagli artt. 13 e 14 del d.lgs. n.
286 del 1998;
che il rimettente osserva come la misura precautelare
obbligatoria non possa trovare giustificazione nemmeno nella carenza
di strutture deputate al trattenimento temporaneo in vista
dell'espulsione, ovvero in esigenze di tutela della collettivita'
diverse da quelle gia' poste alla base del sistema di espulsione;
che infatti, quand'anche si ammettesse tale finalizzazione,
risulterebbe sproporzionata per eccesso la previsione dell'arresto
come obbligatorio, posto che, per il carattere soltanto eventuale
delle predette esigenze, sarebbe necessaria almeno una valutazione in
concreto ad opera della polizia giudiziaria, sulla base dei criteri
indicati dall'art. 381, quarto comma, cod. proc. pen.;
che, infine, a conferma dei dubbi prospettati, il giudice a
quo pone a raffronto la norma censurata e il trattamento
precautelare, soltanto facoltativo, previsto in relazione a
fattispecie di reato che presuppongono la «pericolosita' in concreto»
del soggetto agente rispetto all'integrita' degli interessi protetti
dalla norma sostanziale, come il reato di evasione;
che, con ordinanza deliberata il 10 dicembre 2010 (r.o. n. 28
del 2011), il Tribunale di Agrigento ha sollevato, in riferimento
agli artt. 3 e 13 Cost., questioni di legittimita' costituzionale
dell'art. 14, comma 5-quinquies, del d.lgs. n. 286 del 1998, nella
parte in cui prevede l'arresto obbligatorio del cittadino
extracomunitario inottemperante all'ordine di allontanamento
impartitogli dal questore;
che le questioni, sollevate nel corso di un giudizio di
convalida dell'arresto di un cittadino extracomunitario denunciato
per il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del
1998, sono prospettate in termini del tutto coincidenti con quelli
dell'ordinanza r.o. n. 405 del 2010, alla cui sintesi si rinvia;
che, con atto depositato l'8 marzo 2011, il Presidente del
Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura
generale dello Stato, e' intervenuto nel giudizio introdotto con
l'ordinanza r.o. n. 28 del 2011, chiedendo che le questioni siano
dichiarate non fondate;
che la difesa dello Stato richiama la giurisprudenza
costituzionale sulla norma oggetto di censura, a partire dalla
sentenza n. 223 del 2004 che, nell'ambito di un diverso contesto
normativo (ove il fatto di inottemperanza presentava natura
contravvenzionale), ne aveva dichiarata l'illegittimita' per la
contraddizione che caratterizzava la previsione di una misura
precautelare priva di qualsiasi sbocco sul piano processuale;
che successivamente, con l'art. 1 della legge 12 novembre
2004, n. 271 (Conversione in legge, con modificazioni, del
decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241, recante disposizioni urgenti
in materia di immigrazione), il legislatore ha trasformato
l'inottemperanza all'ordine di allontanamento da fattispecie
contravvenzionale in delitto, sicche' la contraddizione che rendeva
illegittima la misura precautelare e' venuta meno;
che e' richiamata la sentenza n. 22 del 2007 - avente ad
oggetto la norma sostanziale oggetto della predetta modifica - nella
quale la Corte costituzionale, dopo aver riconosciuto che la materia
dell'immigrazione investe un grave problema sociale, umanitario ed
economico implicante valutazioni di politica legislativa, ha
affermato che le disarmonie presenti nella disciplina di settore
possono essere risolte soltanto con un intervento organico del
legislatore;
che, infine, l'Avvocatura generale si sofferma sulla sentenza
n. 236 del 2008, che ha dichiarato non fondate questioni di
legittimita' riguardanti la previsione dell'arresto obbligatorio, sul
rilievo della non manifesta irragionevolezza della scelta
legislativa, e cio' sia a seguito di confronto con tertia
comparationis omogenei, sia per l'assenza di una contraddizione
intrinseca della norma censurata;
che, in particolare, la Corte ha affermato che la scelta
dell'arresto obbligatorio per il reato in esame e' collegata ad una
risposta politica che il Parlamento ha ritenuto di attuare a fronte
dell'aumentata percezione sociale della pericolosita' del fenomeno
regolato, ferma restando la garanzia del controllo giudiziale
sull'esistenza dei presupposti per l'applicazione della misura
precautelare;
che, secondo la difesa statale, l'odierna ordinanza di
rimessione non conterrebbe nuovi elementi di valutazione, tali da
indurre la Corte costituzionale a discostarsi dalle linee
interpretative finora seguite.
Considerato che con due distinte ordinanze di analogo tenore
(r.o. n. 405 del 2010 e n. 28 del 2011), il Tribunale di Agrigento,
anche in sezione distaccata di Licata, ha sollevato, in riferimento
agli artt. 3 e 13 della Costituzione, questioni di legittimita'
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, del decreto
legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni
concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione
dello straniero), nella parte in cui prevede l'arresto obbligatorio
del cittadino extracomunitario denunciato per il delitto di cui
all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998;
che, stante l'identita' delle questioni sollevate, i giudizi
possono essere definiti congiuntamente;
che in entrambi i giudizi principali i rimettenti devono
procedere alla convalida dell'arresto di un cittadino
extracomunitario illegalmente presente nel territorio dello Stato, in
quanto gia' destinatario dell'ordine di allontanamento impartitogli
dal questore;
che i giudici a quibus danno atto della sussistenza di gravi
indizi di colpevolezza e rilevano che risultano rispettati i termini
di presentazione dell'arrestato, sicche' dovrebbero convalidare
l'arresto;
che, pur consapevoli delle precedenti pronunce sulla norma
oggetto di censura, ed in particolare della sentenza n. 236 del 2008,
con la quale questa Corte ha escluso la manifesta irragionevolezza
della medesima norma, i rimettenti ritengono di prospettare ulteriori
profili di possibile contrasto tra la disciplina in questione e i
principi di ragionevolezza e di residualita' delle misure restrittive
della liberta' personale;
che, a sostegno della non manifesta infondatezza della
questione, si rileva come la previsione dell'arresto obbligatorio
introdurrebbe elementi di incongruenza «nel complessivo sistema
repressivo relativo all'immigrazione clandestina», finalizzato
all'espulsione in via amministrativa dei cittadini extracomunitari
irregolarmente presenti nel territorio nazionale, con il risultato di
comprometterne la funzionalita', e percio' stesso sarebbe
irragionevole;
che, di conseguenza, la temporanea privazione della liberta'
personale risulterebbe priva di legittimazione costituzionale;
che, in epoca successiva alle ordinanze di rimessione, la
Corte di giustizia dell'Unione europea ha pronunciato la sentenza 28
aprile 2011, causa C-61/11 PPU, avente ad oggetto la domanda di
rinvio pregiudiziale per l'interpretazione delle norme contenute
nella direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 dicembre
2008, n. 2008/115/CE, recante «Norme e procedure comuni applicabili
negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui
soggiorno e' irregolare», il cui termine di attuazione e' inutilmente
scaduto in data 24 dicembre 2010;
che la Corte di giustizia, nella citata sentenza, ha
affermato che gli artt. 15 e 16 della citata direttiva ostano
all'applicazione negli Stati membri di disposizioni che prevedano
«l'irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese
terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi,
in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine
il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza
giustificato motivo»;
che inoltre, secondo la stessa Corte, e' compito del giudice
nazionale «disapplicare ogni disposizione del decreto legislativo n.
286 del 1998 contraria al risultato della direttiva 2008/115,
segnatamente l'art. 14, comma 5-ter, di tale decreto legislativo»,
tenendo altresi' in debito conto il principio «dell'applicazione
retroattiva della pena piu' mite, il quale fa parte delle tradizioni
costituzionali comuni agli Stati membri»;
che, ancora piu' di recente, la norma incriminatrice
contenuta nell'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998, e'
stata sostituita dall'art. 3, comma 1, lettera d), numero 5, del
decreto-legge 23 giugno 2011, n. 89 (Disposizioni urgenti per il
completamento dell'attuazione della direttiva 2004/38/CE sulla libera
circolazione dei cittadini comunitari e per il recepimento della
direttiva 2008/115/CE sul rimpatrio dei cittadini di Paesi terzi
irregolari), in vigore dal 24 giugno 2011;
che, secondo il testo vigente dell'art. 14, comma 5-ter, la
condotta di inottemperanza all'ordine di allontanamento del questore
e' sanzionata mediante la sola pena della multa, in quantita'
variabile a seconda dei presupposti di emissione del provvedimento
espulsivo;
che anche la disposizione processuale contenuta nell'art. 14,
comma 5-quinquies, e' stata sostituita dall'art. 3, comma 1, lettera
d), numero 8, del richiamato d.l. n. 89 del 2011, con l'effetto di
sottoporre i procedimenti per i reati di cui agli articoli 14, commi
5-ter e 5-quater alla disciplina contenuta negli artt. 20-bis, 20-ter
e 32-bis, del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274
(Disposizioni sulla competenza penale del giudice di pace, a norma
dell'art. 24 della legge 24 novembre 1999, n. 468);
che a fronte del richiamato ius superveniens, il quale
investe direttamente l'applicabilita' della norma incriminatrice
contenuta nel testo previgente dell'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs.
n. 286 del 1998, anche alla luce dei principi che governano la
successione di leggi penali nel tempo, e considerato che la stessa
disciplina processuale della fattispecie ha subito significative
modificazioni (a partire dall'esclusione dell'arresto), spetta al
giudice rimettente la valutazione circa la perdurante rilevanza delle
questioni aventi ad oggetto la legittimita' della misura precautelare
sottoposta al suo giudizio.