IL TRIBUNALE
Nel procedimento iscritto al n. 4010/11 RG, promosso da
D'Alessandro Tiziana, nata a Palermo il 24 marzo 1976, con l'avv.
Alberto Stagno d'Alcontres del foro di Palermo, e con domicilio
eletto presso quest'ultimo, giusta procura in atti, ricorrente;
Contro Giocaliero Giuseppe, nato a Palermo il 14 maggio 1980, con
l'avv. Giuseppe Ribaudo del foro di Palermo, giusta procura in atti,
convenuto, e nei confronti Comune di Palermo, in persona del sindaco
pro tempore, con l'avv. Sergio Palesano, giusta procura generale
convenuto e con l'intervento del Pubblico Ministero.
Alla pubblica udienza del 17 giugno 2011 ha emesso la seguente
ordinanza.
Con ricorso depositato in data 22 marzo 2011, D'Alessandro
Tiziana ha chiesto di accertare che la stessa non e' incorsa nella
causa di ineleggibilita' di cui agli artt. 9, comma 1 , n. 7 e 10,
comma 1 n. 8) della LR n. 31/86 e di cui agli artt. 60, comma 1, n.
7) e 63 comma 1 n. 7) del TUEL, e per l'effetto di porre nel nulla la
delibera n. 24 del 18 febbraio 2011 del consiglio della seconda
circoscrizione della citta' di Palermo, dichiarando mai decaduto il
consigliere D'Alessandro dalla carica. In subordine, la D'Alessandro
ha chiesto la rimessione alla Corte Costituzionale di una questione
di legittimita' costituzionale.
La ricorrente ha dato conto di essere stata eletta consigliere
circoscrizionale presso il secondo Consiglio Circoscrizionale della
Citta' di Palermo a seguito delle elezioni amministrative del 13-14
maggio 2007.
Con delibera n. 8/2011 il consiglio circoscrizionale ha
contestato alla ricorrente ai sensi e per gli effetti dell'art. 69
del TUEL la causa di incompatibilita' di cui al combinato disposto
dell'art. 63 comma 1 p. 7 con l'art. 60 comma 1 p. 10 del TUEL, in
quanto ricopriva l'incarico di consigliere della II circoscrizione e
contemporaneamente era dipendente comunale con contratto a tempo
parziale e determinato - come agente di PM - a far data dal 2
novembre 2010.
La D'Alessandro ha depositato note nei termini assegnati, che
sono state disattese. Con successiva delibera n. 24 del 18.2.2011,
notificata alla ricorrente in data 8 marzo 2011, il consiglio
circoscrizionale ha dichiarato sussistente la causa di
ineleggibilita' o incompatibilita' sopravvenuta, invitandola a
rimuovere la sopravvenuta condizione di incompatibilita' ovvero di
optare per la carica che intende conservare. In luogo della
D'Alessandro dovrebbe subentrare Giuseppe Giocaliero.
La D'Alessandro ha dedotto l'inapplicabilita' dell'art. 60 comma
1 n. 7 del TUEL e dell'art. 9 comma l n. 7 della LR n. 31/1986,
atteso che le disposizioni non sono suscettibili di interpretazione
analogica e che le cause di ineleggibilita' per i dipendenti comunali
sono relative al consiglio comunale e non a quello corcoscrizionale.
Inoltre nel caso di specie mancherebbe un collegamento tra le
funzioni esercitate e il territorio della circoscrizione, non
sussistendo alcun pericolo al buon andamento e all'imparzialita'
dell'amministrazione.
La ricorrente ha evidenziato poi come il comma 3 dell'art. 60
TUEL prevede che la causa di ineleggibilita' venga meno per
collocamento in aspettativa non retribuita del lavoratore.
Nell'ipotesi in cui si ritenesse applicabile l'art. 60 comma 1 n. 7
del TUEL, la relativa disciplina sarebbe da considerarsi
incostituzionale nella misura in cui non e' consentito di eliminare
la causa di ineleggibilita' sopravvenuta optando per il collocamento
in aspettativa non retribuita, atteso che ai sensi dell'art. 60 comma
8 del TUEL non possono essere collocati in aspettativa i dipendenti a
tempo determinato.
Si costituivano Giocaliero e il Comune di Palermo, chiedendo il
rigetto del ricorso in quanto infondato. Il Comune di Palermo
depositava delibera del II Consiglio Circoscrizionale del 22 marzo
2011, che dichiarava decaduta la D'Alessandro dalla carica di
consigliere circoscrizionale, non avendo optato per una delle due
cariche rivestite.
Pertanto il II Consiglio Circoscrizionale del Comune di Palermo
ha prima contestato alla D'Alessandro la causa di incompatibilita' e
poi l'ha dichiarata decaduta ai sensi degli artt. 9 e 10 della LR n.
31/86 nonche' dei corrispondenti artt. 60 e 63 del TUEL, avendo
stipulato successivamente all'assunzione della carica a consigliere
circoscrizionale del Comune di Palermo un contratto a tempo
determinato e parziale con il Comune stesso.
L'art. 9, comma 1, n. 7 della LR n. 31/1986, applicabile
nell'ambito della Regione Siciliana, - a cui corrisponde l'art. 60
comma 1 n. 7 del TUEL relativamente all'ineleggibilita', prevede che
«Non sono eleggibili a consigliere provinciale comunale e di
quartiere.... i dipendenti del comune e della provincia per i
rispettivi consigli». Tale disposizione e' pacificamente riferita
anche ai consiglieri circoscrizionali alla luce della previsione di
cui all'art. 60 del TUEL.
L'art. 10, comma 1, n. 8 della LR n. 31/86 - a cui corrisponde
l'art. 63 comma 1 n. 7 del TUEL -, relativamente
all'incompatibilita', prevede che «Non puo' ricoprire la carica di
consigliere provinciale comunale o di quartiere.. .. colui che nel
corso del mandato viene a trovarsi in una condizione di
ineleggibilita' prevista nel precedente articolo. Tale disposizione
e' pacificamente riferita anche ai consiglieri circoscrizionali alla
luce della previsione di cui all'art. 63 del TUEL.
Ai sensi dell'art. 14 della LR n. 31/86 - a cui corrisponde
l'art. 69 del TUEL - quando successivamente all'elezione si verifichi
qualcuna delle condizioni previste dalla stessa legge come causa di
ineleggibilita' ovvero esista al momento dell'elezione o si verifichi
successivamente qualcuna delle condizioni di incompatibilita'
previste dalla legge, il consiglio di cui l'interessato fa parte
gliela contesta. Con la delibera definitiva, ove venga ritenuta
sussistente la causa di ineleggibilita' o di incompatibilita', viene
invitato il consigliere a rimuoverla o ad esprimere, se del caso, la
opzione per la carica che intende conservare. Qualora il consigliere
non vi provveda entro i successivi dieci giorni il consiglio lo
dichiara decaduto. Circostanza che si e' verificata nel caso di
specie.
E' da osservare come la D'Alessandro ha in primo luogo contestato
di essere incorsa in una causa di incompatibilita', sostenendo che la
disposizione di cui all'art. 9 comma 1 n. 7 della LR n. 31/1986 debba
essere letta nel senso che «i rispettivi consigli», a cui fa
riferimento per quanto attiene ai dipendenti comunali ,sono solo i
consigli comunali e non quelli circoscrizionali. Tuttavia tale
interpretazione pare contrastare con la lettura data dalla Corte
Costituzionale con la sentenza n. 421/1999 in relazione all'analoga
disposizione dell'art. 2, comma 1, n. 7, legge 23 aprile 1981 n. 154.
Cio' premesso, non pare manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale sollevava in via subordinata dalla
D'Alessandro, relativamente all'art. 9 comma 8, della LR n. 31/86 - a
cui corrisponde l'art. 60 comma 8 del TUEL -, che statuisce che non
possono essere collocati in aspettativa i dipendenti assunti a tempo
determinato, in relazione agli artt. 3 e 51 Cost.
L'art. 9 comma 2 della LR n. 31/86 - a cui corrisponde l'art. 60
comma 3 TUEL - prevede che le cause di ineleggibilita' tra cui quella
di cui a punto 7 non hanno effetto se l'interessato viene collocato
in aspettativa.
Pertanto in relazione alle cause di ineleggibilita', a fronte
dell'opzione tra la carica elettiva e il rapporto di lavoro a tempo
indeterminato, vi e' la possibilita' per il lavoratore di essere
posto in aspettativa non retribuita, non operando quindi la causa di
ineleggibilita'.
Considerato che, nell'ipotesi in cui nel corso del mandato si
sostanzi una causa di ineleggibilita' - quindi sopravvenuta -, si
viene a sostanziare una causa di incompatibilita', anche in questo
caso deve ritenersi operante il disposto di cui all'art. 9 comma 2
della LR n. 31/1986, potendo il dipendente essere posto in
aspettativa. D'altronde si tratta di situazioni identiche, non
parendo il fatto che la causa di ineleggibilita' sia sopravvenuta
elemento per escludere l'applicazione di tale disposizione. Il rinvio
operato dall'art. 10 della LR n. 31/1986 alle disposizioni di cui al
precedente art. 9 della stessa legge deve ritenersi riferito a tutta
la relativa disciplina, e quindi anche alla possibilita' di ottenere
l'aspettativa non retribuita.
Ritenuto quindi che, a fronte di un contratto a tempo
indeterminato, il dipendente possa godere dell'aspettativa non
retribuita, non operando la causa di
ineleggibilita'/incompatibilita', non pare manifestamente infondata
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 9 comma 8,
della LR n. 31/86, che statuisce che non possono essere collocati in
aspettativa i dipendenti assunti a tempo determinato, in relazione
agli artt. 3 e 51 Cost.
La questione e' rilevante ai fini del presente giudizio (atteso
che la D'Alessandro ha stipulato con decorrenza dal 2 novembre 2010
un contratto a tempo determinato di durata quinquennale, e quindi con
una durata superiore a quella del mandato elettorale.
Per quanto attiene all'art. 3 Cost., e' da osservare come dal
punto di vista strutturale, i1 contratto a tempo determinato non si
differenzia dal contratto a tempo indeterminato. Entrambi i contratti
danno luogo ad un rapporto di lavoro subordinato che non si distingue
se non per l'apposizione di un termine finale. L'apposizione di un
termine finale e' da dubitare che possa costituire elemento di
differenziazione tale da giustificare una disparita' di trattamento
in relazione al riconoscimento dell'aspettativa non retribuita nel
caso di esercizio di carica elettiva. Pare da dubitarsi che allo
stato dell'attuale legislazione il contratto a tempo determinato
risponda ad esigenze particolari valutate ex ante, che verrebbero
nella sostanza frustrate nell'ipotesi di riconoscimento
dell'aspettativa non retribuita, a differenza del contratto a tempo
indeterminato in cui non vi sarebbero tali specifiche esigenze.
Questo tanto piu' in considerazione del fatto che attualmente vi e'
la possibilita' di stipulare contratti a tempo determinato con un
termine di durata cosi' lungo da far venir meno qualsiasi
differenziazione tra contratto a tempo determinato e contratto a
tempo indeterminato sotto il profilo finalistico dell'apporto dato
dal lavoro del singolo all'organizzazione in cui viene inserito.
Basti pensare che nel caso di specie siamo dinanzi ad un contratto
con durata quinquennale, e quindi ad un contratto con una durata
alquanto significativa, tale da escludere la rispondenza ad una
specifica e transitoria esigenza della pubblica amministrazione.
Per quanto attiene poi alla non manifesta violazione dell'art.
51, comma 3, Cost., da parte dell'art. 9 comma 8 della L.R. n. 31/86,
il disposto costituzionale attribuisce a chi e' chiamato a funzioni
pubbliche elettive il diritto alla conservazione del posto di lavoro.
Secondo la consolidata giurisprudenza costituzionale, il terzo
comma dell'art. 51 della Costituzione, va interpretato nel senso che
in esso e' prevista una garanzia strumentale all'attuazione del
precetto contenuto nel primo comma, consistente nell'affermazione del
diritto di chi e' chiamato ad esercitare funzioni pubbliche elettive
di disporre del tempo necessario per l'adempimento dei compiti
inerenti al mandato e del diritto di mantenere il posto di lavoro
(cfr. sentenza n. 158 del 1985). Tutto cio', del resto, e' una
coerente derivazione dei principi e dei valori degli articoli 1, 2,
3, 4 della Costituzione (cfr. sentenza n. 388 del 1991), essenziale
per garantire a tutti i cittadini la possibilita' di concorrere alle
cariche elettive (cfr. sentenza n. 28 del 1998 che per l'appunto
richiama tale consolidato orientamento).
Sempre con la citata sentenza n. 28 del 1998 la Corte
costituzionale «ha costantenente affermato; sin dalla sentenza n 6
del 1960, che l'espressione dell'art. 51 «conservare il posto di
lavoro», interpretata anche alla luce del dibattito all'Assemblea
Costituente, in cui si manifesto' l'intento di «fissare il principio
che, quando un lavoratore viene ad essere investito di una carica
pubblica, non deve essere per questo licenziato ma ritenuto in
congedo o in aspettativa» (Assemblea Costituente, prima
sottocommissione seduta del 15 novembre 1946), garantisce soltanto
«il diritto a mantenere il rapporto di lavoro o di impiego» (sentenza
n. 111 del 1994) e non tutela affatto - come invece afferma il
giudice rimettente - «l'interesse alla conservazione tout court
dell'originario luogo di lavoro». Si puo' quindi ritenere che la
norma esprima l'interesse costituzionale alla possibilita' che tutti
i cittadini concorrano alle cariche elettive in posizione di
eguaglianza, anche impedendo, se accorre, la risoluzione del rapporto
di lavoro o di impiego, con giustificato, ragionevole sacrificio
dell'interesse dei privati datori di lavoro (sentenza n 124 del
1982). L 'art 51 assicura, dunque un complesso minimo di garanzie di
eguaglianza di tutti i cittadini nell'esercizio dell'elettorato
passivo, riconoscendo peraltro al legislatore ordinario la facolta'
di disciplinare in concreto l'esercizio dei diritti garantiti; la
facolta', cioe' di fissare, a condizione che non risultino menomati i
diritti riconosciuti, le relative modalita' di godimento al fine di
agevolare la partecipazione dei lavoratori all'organizzazione
politica ed amministrativa del Paese».
Alla luce di questa lettura dell'art. 51 Cost. non pare
manifestamente infondato ritenere che la disposizione, che esclude
per i contratti a tempo determinato l'aspettativa non retribuita
nell'ipotesi di cariche elettive, violi il precetto costituzionale,
venendo leso il diritto alla conservazione del posto di lavoro, come
diritto che esclude che il lavoratore - senza alcuna distinzione tra
lavoratore a tempo determinato ovvero a tempo indeterminato - debba
perdere il posto di lavoro come alternativa all'esercizio della
pubblica funzione, con conseguente limitazione al diritto
all'elettorato passivo.
Inoltre non pare che la disposizione costituzionale possa essere
letta nel senso della sua applicabilita' solo nel caso di pregresso
rapporto di lavoro rispetto alla carica elettiva, considerato che
rispetto al diritto all'elettorato tutelato nel suo complesso
dall'art. 51 Cost., non vi e' alcuna differenziazione tra carica
elettiva sopravvenuta al posto di lavoro e carica preesistente a tale
rapporto. D'altronde la previsione di cui all'art. 9, comma 2, della
LR n. 31/1986, che riconosce l'aspettativa nel contratto a tempo
indeterminato, costituisce esplicazione dell'art. 51 Cost.
Infine e' da ricordare come il disposto di cui all'art. 51 Cost.
non differenzia tra cariche elettive, riguardano i rapporti politici
in senso ampio, dovendo ritenersi rientrante in tale previsione anche
la carica a consigliere circoscrizionale, come nel caso di specie
(cfr. Corte Cost. sentenza n. 158 del 1985, la quale ha osservato
come «la norma riguarda indubbiamente i rapporti politici in senso
ampio; comprende cioe', non solo l'elezione a membro dei due rami del
Parlamento ma anche l'elezione agli organi elettivi nel nostro
ordinamento, regionali, provinciali e locali, tutti considerati
costituenti il tessuto connettivo dell'ordinamento statuale e tutti
rilevanti per attuare gli interessi generali, onde rimanga assicurato
il pieno svolgimento della vita democratica del Paese»).