IL GIUDICE ISTRUTTORE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento penale
contro Maniscalco Luigi, nato a Palermo il 29 marzo 1932, residente
in Varese, via Taramelli, 24, imputato del reato di cui all'art. 372
del c.p. perche', deponendo come testimone innanzia al g.i. del
tribunale di Genova nei giorni 11 febbraio 1981, 3 luglio 1981, 4
novembre 1981, 23 settembre 1983, nel procedimento relativo
all'omicidio volontario in danno di Scaglione Pietro e Lo Russo
Antonino, avvenuto in Palermo il 5 maggio 1971, taceva il vero circa
l'identita', a lui nota, di un teste oculare dal quale aveva avuto la
completa narrazione del fatto, invocando infondatamente la facolta'
prevista dall'art. 349 del c.p.p. con l'avvalersi della qualifica di
commissario di p.s. allorche' ricevette le dichiarazioni da parte del
detto teste oculare;
Letti gli atti del procedimento, e viste le conclusioni del p.m.,
il quale ha chiesto il proscioglimento dell'imputato perche' il reato
e' estinto per amnistia;
O S S E R V A
L'azione penale contro il Maniscalco, dirigente la squadra mobile
di Varese, e' stata esercitata perche' lo stesso, sentito come
testimone, ha rifiutato di indicare l'identita' della persona che gli
avrebbe riferito circostanze relative all'omicidio per cui si
procede. Il Maniscalco ha invocato il disposto dell'ultimo comma
dell'art. 349 del c.p.p., disposto che il p.m. ritiene inapplicabile
in quanto, nella specie, la persona di cui il teste ha rifiutato di
indicare l'identita' sarebbe non un "confidente" ma un testimone
diretto dei fatti.
L'esclusione della applicabilita' dell'ultimo comma dell'art. 349
alle ipotesi in cui la persona da identificare sia testimone dei
fatti non pare tuttavia giustificata dalle leggi vigenti. Esaminando
la legittimita' costituzionale della norma in esame, la Corte
costituzionale (28 novembre 1968, n. 114) ha semmai introdotto, in
sede di motivazione di una sentenza di rigetto della questione,
un'eccezione limitata all'ipotesi in cui la persona non indicata dal
funzionario di polizia sia non un testimone bensi' proprio un autore
del fatto criminoso ("Il caso limite del funzionario di p.g. che,
avvalendosi della facolta' derivante dall'art. 349, ultimo comma del
c.p.p., illecitamente favorisca l'impunita' di chi dovrebbe, a
qualsiasi titolo, assumere la veste di imputato, esula dall'ipotesi
prevista dalla norma impugnata").
Nella stessa sentenza si osserva invece che "l'art. 109 della
Costituzione nulla dice, neppure per implicito, in ordine alla
estensione dei poteri di cognizione spettanti al giudice nel processo
penale".
La distinzione tra confidente indiretto e confidente presente ai
fatti ha vuto maggior spazio in altri ordinamenti (negli ordinamenti
anglosassoni, a quanto riferisce la nostra dottrina), ma soltanto in
relazione all'ipotesi che la mancata identificazione del confidente
provochi pregiudizio alla posizione difensiva dell'imputato
(sull'argomento Scarpone, in Giur. cost. 1970, 2102).
Ma la Corte costituzionale (sentenza 2 dicembre 1970, n. 175) ha
escluso l'illegittimita' costituzionale dell'art. 349 anche con
riferimento alla previsione dell'art. 24 della Costituzione,
osservando che la norma "non impedisce all'imputato, se conosce il
nome del confidente, di chiedere che questo sia citato come
testimone".
Poiche' dunque l'imputato ha invocato la norma richiamata in modo
corretto, secondo la giurisprudenza sin qui richiamata, non essendovi
assolutamente elementi che facciano sospettare che il Maniscalco
abbia voluto con il suo silenzio coprire un reo, dovrebbe essere
pronunciato il proscioglimento dell'imputato non per amnistia (come
richiesto dal p.m.) bensi' perche' il fatto non potrebbe essere
sanzionato a sensi dell'art. 372 del c.p.
Ad avviso di questo g.i., la soluzione incontra pero', con
riferimento allo stato attuale della legislazione, notevoli
difficolta' di ordine costituzionale, che meritano un riesame della
questione da parte della Corte delle leggi.
E' noto infatti come, nella materia dei "segreti" opponibili
all'autorita' giudiziaria, vi sia stata negli ultimi anni una
evoluzione assai sensibile, parallela all'innegabile (e orami da
nessuno negato) incremento del ruolo istituzionale del potere
giudiziario nella vita del nostro Paese.
In particolare e' stata rivista in radice la disciplina del
segreto di Stato, con l'individuazione di un organo (il Presidente
del Consiglio dei ministri) e di complesse procedure che determinano
il bilanciamento tra le esigenze relative al funzionamento della
giustizia e quelle relative ad altri interessi dello Stato-persona.
La materia del segreto di Stato e' stata cosi' affidata all'organo
che (art. 97 della Costituzione) "dirige la politica generale del
Governo e ne e' responsabile. Mantiene l'unita' di indirizzo politico
e amministrativo, promuovendo e coordinando l'attivita' dei
ministri".
Secondo il disposto dell'art. 349, invece, la valutazione della
opportunita' di derterminare quale comportamento corrisponda
"all'interesse della realizzazione della giustizia" (secondo le
parole della stessa Corte costituzionale) sono tuttora affidate al
singolo funzionario di polizia. E per valutare la portata di una
simile scelta legislativa bastera' certamente considerare che il
Maniscalco ha, nella specie, dovuto decidere che per la
"realizzazione della giustizia" era piu' importante coprire
l'identita' del suo confidente piuttosto che far progredire, in modo
decisivo, le indagini relative ad uno dei delitti piu' efferati ed
inquietanti, che hanno segnato la vita del nostro Paese.
Questo g.i. ritiene che la legittimita' costituzionale dell'ultimo
comma dell'art. 349 debba essere riesaminata:
a) con riferimento agli artt. 3 e 109 della Costituzione;
b) con riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione;
c) con riferimento al solo art. 3 della Costituzione.
Sub a): pur se l'art. 109 non contiene alcuna determinazione
dell'ambito dei poteri di indagine dell'autorita' giudiziaria, non
pare tuttavia giustificato che le limitazioni derivanti dal segreto
di Stato siano tanto piu' rigorose delle delimitazioni relative ai
privilegi delle autorita' di polizia.
Gia' la sentenza della Corte costituzionale n. 53/1966, relativa
al c.d. "segreto ferroviario" aveva rilevato come "le regole generali
apprestano al segreto amministrativo una protezione che non esclude
una indagine del giudice sulla fondatezza della relativa asserzione"
mentre una "tutela ingiustificatamente piu' decisa e intensa" di quel
segreto a confronto con il segreto amministrativo poteva tradursi in
"palese disparita' di trattamento".
Per il segreto di polizia vale oggi identica osservazione, in
relazione alla previsione contenuta negli artt. 351 e 352 del c.p.p.
In entrambe le norme richiamate da ultime, infatti, e' prevista una
forma di verifica della fondatezza della pretesa di opporre
l'esistenza di un segreto, mentre questa possibilita' manca del tutto
nella previsione dell'art. 349.
Pur se la materia delle confidenze non si presta a controlli di
merito, il sacrificio delle indagini giudiziarie andrebbe quanto meno
sottoposto ad un'autorita' (Ministro di grazia e giustizia, o almeno
prefetto) cui l'ordinamento affidi responsabilita' di livello
governativo.
Sub b): pur se i diritti di difesa degli imputati possono soffrire
"una qualche limitazione" in considerazione degli interessi
complessivi alla "funzione istituzionale della p.g." (cosi' sempre
Corte costituzionale n. 114/1968), non pare che il singolo
funzionario di polizia sia il soggetto piu' adatto ad effettuare
questo delicato bilanciamento.
Sub c): il principio di uguaglianza, infine, appare leso non
perche' il potere affidato alla polizia abbia natura arbitraria, ma
perche' e' irragionevole affidare un potere tanto delicato, tale da
incidere su valori costituzionalmente rilevanti, ad un funzionario di
polizia, privo di ogni qualificazione dal punto di vista
costituzionale, in assenza di qualsiasi forma di verifica ulteriore.
Sulla rilevanza: le questioni di rilevanza si pongono in questo
processo in modo assolutamente simmetrico rispetto al processo nel
corso del quale intervenne la sentenza della Corte costituzionale n.
114/1968.
Poiche' il comportamento dell'imputato e' stato determinato dalla
convinzione di poter esercitare uno ius tacendi riconosciuto dalla
legge, lo stesso Maniscalco potrebbe rivedere le proprie decisioni in
ordine alla identificazione che gli e' stata richiesta a seguito di
una dichiarazione di incostituzionalita'; e cio' con effetto non
soltanto nel presente procedimento, relativo all'imputazione di
reticenza a carico del Maniscalco, ma anche sul procedimento
principale dal quale questo e' stato stralciato, nel quale sarebbero
possibili nuovi sviluppi di indagine.