IL PRETORE
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Parmigiani Stefano era tratto a giudizio, per rispondere del reato
p. e p. dall'art. 21, terzo comma, della legge 10 maggio 1976, n.
319.
Nel giorno fissato per il dibattimento, i difensori di fiducia
dell'imputato venivano in aula e comunicavano di aderire
all'astensione dalle udienze proclamata dagli avvocati e procuratori
del foro di Cremona, i quali protestavno contro la perdurante inerzia
dei pubblici poteri nei confronti degli uffici giudiziari locali.
Il p.m. chiedeva a questo pretore di designare il difensore di
ufficio che, una volta convocato, si presentava regolarmente, ma il
Parmigiani dichiarava di non voler essere giudicato in mancanza dei
legali di fiducia.
Poiche' il p.m. insisteva per la celebrazione del dibattimento, lo
scrivente sollevava la questione di legittimita' dell'art. 97, primo
comma, del c.p.p. in riferimento all'art. 24, secondo comma, della
Costituzione.
Ai fini dimostrativi, va osservato che la norma costituzionale
consacra l'inviolabilita' del diritto di difesa in ogni stato e grado
del procedimento.
Tale solenne enunciato, per quel che concerne la difesa
giudiziaria dell'imputato, si articola nelle seguenti proposizioni:
1) diritto di conoscere il fatto i ordine al quale il prevenuto
e' chiamato a rispondere e di essere giudicato nei limiti della
contestazione;
2) diritto di avere un difensore, che esplichi l'attivita'
tecnica, complementare all'autodifesa;
3) diritto di presentare prove da contrapporre alla accusa.
Uno dei punti cardine del nuovo processo penale e' costituito
dall'individuazione del dibattimento quale sede privilegiata per la
formazione della prova nel contradditorio delle parti, secondo i
principi di oralita' e immediatezza.
Nell'ambito di codesta impostazione, il difensore non si limita
piu' ad assistere all'atto di natura probatoria, promosso e gestito
da altri soggetti, secondo lo schema del processo inquisitorio
scritto e segreto, ma interviene nel momento cruciale della raccolta
del materiale utile alla decisione, presentando ed escutendo la prova
davanti ad un giudice terzo, con la possibilita' di controescutere
quella di accusa.
L'asserita centralita' del dibattimento rappresenta, tuttavia,
solo una semplificazione, poiche' il giudizio vero e proprio, nella
prospettiva del legislatore, dovrebbe avere un carattere residuale, e
la disciplina introdotta mira a favorire l'accesso ai procedimenti
speciali, che consentono una definizione anticipata della vicenda.
Si evita cosi' il dispendio di tempo ed energie occorrenti per la
celebrazione del giudizio che, a causa di una piu' complessa
ritualita', richiede impegno e costi di gran lunga maggiori.
"Cio' non vuol dire" - si e' rettamente affermato - "che il
dibattimento non meriti la qualifica di punto centrale del nuovo
codice, poiche' appare chiaro che quand'anche, in concreto, solo una
piccola percentuale di processi dovesse svogersi secondo le forme
ordinarie, esso rimarrebbe come modello di base e garazia potenziale
indispensabile per misurare l'idoneita' del sistema alla tutela dei
diritti individuali, oltre che come punto di riferimento e pietra di
paragone nelle scelte tra rito ordinario e riti alternativi".
I concetti suesposti sono la premessa indispensabile per
comprendere l'opera del difesore, chiamato ad un compito piu' gravoso
rispetto al passato, ma anche esaltante in vista dei risultati
conseguibili.
Occorre subito evidenziare che le garanzie difensive, nel rigoroso
rispetto dei principi del processo tendenzialmente accusatorio, non
dovrebbero presidiare la fase delle indagini preliminari, poiche'
l'attivita' svolta dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria
serve, in via normale, per le determinazioni inerenti all'esercizio
dell'azione penale (art. 326) e non a precostituire prove a carico
dell'inquisito.
Eppure gli interventi del difesnore sono frequenti in quel periodo
o per assicurare una testimonianza all'atto investigativo, quando
l'organo pubblico incida nella sfera dei diritti del cittadino,
costituzionalmente protetti (perquisizioni, ispezioni, interrogatori,
confronti) o per salvaguardare la liberta' morale della persona
(assunzione di informazioni ai sensi dell'art. 350, interrogatorio) o
ancora per apprestare una garanzia minima indispensabile rispetto a
quegli atti che possono, in via eccezionale, rifluire nella sentenza
dibattimentale (art. 431, primo comma, lettere b) e c), art. 511,
primo comma, del c.p.p.).
Non e' superfluo ricordare che gli atti del pubblico ministero e
della polizia giudiziaria sono pienamente utilizzabili all'interno
della fase delle indagini preliminari e per i provvedimenti da
adottare all'esito della stessa, nonche' nell'udienza preliminare,
nel giudizio abbreviato e nel pattegggiamento.
Il giudizio dibattimentale, per contro, e' impermeabile agli
elementi raccolti al di fuori di esso, ma l'assolutezza della regola
e' stata temperata dal legislatore, essendo apparso incongruo
rinunziare completamente al materiale investigativo, che puo' servire
a molteplici scopi.
Anzitutto, consentira' di verificare la genuinita' della prova,
come accade per alcuni atti conenuti nel fascicolo del pubblico
ministero, che vengono conosciuti dal giudice, attraverso la
contestazione, al limitato fine di valutare la credibilita' della
persona esaminata (artt. 500, terzo comma, e 503, quinto comma).
Sotto altro profilo, la contestazione produce l'utilizzabilita' di
dichiarazioni precedentemente rilasciate in particolari contesti, che
inducono a supporre una notevole affidabilita'.
Trattasi delle ipotesi di cui agli artt. 500, quarto comma, e 503,
quinto e sesto comma.
Vi sono, poi, gli atti assunti dal pubblico ministero (ma anche
dal giudice nell'udienza preliminare), che divengono utilizzabili
attraverso le letture, quando la ripetizione, per fatti o circostanze
imprevedibili, non sia piu' possibile (art. 512. Si veda anche l'art.
513 circa le dichiarazioni rese dall'imputato contumace o che rifiuti
il contradditorio).
Restano, infine, gli atti irripetibili, inseriti nel fascicolo del
dibattimento all'esito dell'udienza preliminare (art. 431, lettere b)
e c)), che non sono indicati tassativamente dal codice, il quale
riporta la dizione contenuta nell'art. 2, n. 57, della legge 16
febbraio 1987, n. 81.
Un'opinione, meritevole di essere seguita, definisce irripetibili
gli atti che "nel compiersi, consumano il loro oggetto" e include
nella categoria quelli che "si sostanziano nella ricerca di una prova
gia' costituita (ispezioni, perquisizioni, sequestri, intercettazione
di conversazioni) o che viene costituita al di fuori dell'intervento
di organi pubblici (intercettazioni) o che rappresentano fatti e
situazioni soggetti a modificazioni non evitabili".
Detti atti sono utilizzabili in via originaria per effetto della
lettura, disposta d'ufficio o su richiesta di parte.
La sintetica descrizione della modalita' d'ingresso in giudizio
del materiale di indagine che assume, in ipotesi specifiche, valenza
probatoria (trattasi di prove legittimamente acquisite, ai sensi
dell'art. 526), rende proficua una breve analisi dell'attivita' del
difensore, diretta a contrastare l'assunto accusatorio.
Egli, una volta ricevuta l'informativa del processo, attraverso il
colloquio con il c.d. indagato o la partecipazione agli atti ovvero,
dopo l'esercizio dell'azione penale, con la visione della
documentazione depositata, esplica il suo potere di sollecitare il
pubblico ministero e il giudice con memorie e richieste.
Il difensore, inoltre, ha la facolta' di svolgere investigazioni,
direttamente o a mezzo di sostituti e consulenti tecnici, per
ricercare e individuare le fonti di prova a favore dell'imputato,
conferendo con le persone in grado di fornire informazioni (art. 38
del d.lgs. 28 luglio 1989, n. 271).
Codesta indagine, imprescindibile attributo della assistenza
tecnica, attua, in senso sostanziale, il principio di partecipazione
dell'accusa e della difesa su basi di parita' in ogni stato e grado
del procedimento (art. 2, n. 3, della legge delega) e realizza il
diritto alla prova e alla disponibilita' di questa dalle parti (art.
190), che si ridurrebbe ad una enunciazione astratta, qualora fosse
inibito all'inquisito un'autonoma ricerca di elementi a lui
favorevoli (v. art. 358, in ordine all'obbligo del pubblico ministero
di svolgere accertamenti su fatti e cricostanze a favore della
persona sottoposta alle indagini).
D'altronde solo attraverso la conoscenza di quei dati, il
difensore suggerira' i percorsi processuali adeguati, facendo
richiedere, magari, l'incidente probatorio, autentica parentesi
giurisdizionale, che si apre nel corso delle indagini preliminari,
per fronteggiare situazioni in cui e' necessario assumere atti non
rinviabili al dibattimento e destinati ad essere utilizzati come
prova in giudizio (il rimedio e' esperibile anche durante la fase
degli atti preliminari, ai sensi dell'art. 467).
La preventiva valutazione delle risorse probatorie potra' indurre
a consigliare ilgiudizio abbreviato o l'applicazione della pena ex
art. 444 e segg. del c.p.p., in modo che l'imputato fruisca del
trattamento premiale connesso a tali riti.
Il dibattimento, invece, rappresenta lo scenario di piu' vasta
dimensione, entro il quale il difensore, partecipando direttamente
alla formazione della prova, "senza deleghe o mediazione" di altri,
scoprira' le sue carte, dopo che l'accusa abbia esaurito l'escussione
delle prove a carico.
Allora l'impianto difensivo, preparato sulla scorta di elementi
soggettivi e oggettivi, potra' manifestare la sua efficacia a
sostegno della tesi che esclude o attenua la responsabilita' del
giudicabile.
Nel quadro cosi' delineato, non sfugge ad alcuno la delicatezza
del rapporto dell'imputato con il suo difesore di fiducia, tra i
quali si instaura un legame che fonde, in singolare consonanza,
aspetti tecnici ed esperienze umane, per affrontare la difficile
partita avente come posta la liberta' personale.
La rottura ab externo del vincolo disperde un patrimonio di
conoscenze indispensabili alla valutazione completa dei fatti,
producendo conseguenze non rimediabili per l'accusato.
Ne' la presenza del difensore di ufficio, designato ai sensi
dell'art. 97 del c.p.p., riesce a neutralizzare quei risultati
negativi, poiche' spesso la diffidenza e la mancanza di
collaborazione del prevenuto con il suddetto legale, che e'
impreparato al processo, perpetuano la crisi di effettivita' della
difesa, lamentata in evenienze del genere e che la direttiva
dell'art. 2, n. 105, della legge n. 81/1987 imponeva di evitare per
il futuro (per un riscontro normativo v. legge 30 luglio 1990, n.
217, sul gratuito patrocinio).
A questo punto conviene chiarire che il diritto di difesa, cui la
Costituzione attribuisce il piu' alto grado di espansione, come ogni
diritto nasce limitato dal rispetto di altre esigenze primarie tra le
quali v'e' quella dello Stato ad una corretta e celere
amministrazione della giustizia.
La necessita' di una "durata ragionevole" dei processi penali,
riguardo all'imputato, trova riconoscimenti in sede internazionale
(art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e art. 14 del
Patto internazionale sui diritti civili e politici), ma la coscienza
collettiva avverte con particolare intensita' anche la domanda di
tutela e di giustizia tempestiva che proviene dalle vittime del
reato.
Il codice, attuando al direttiva dell'art. 2, n. 1, della legge
delega (massima semplificazione nello svolgimento del processo con
eliminazione di ogni atto o attivita' non essenziale) ha dato una
spinta notevole nella direzione indicata, benche' debba tacersi che
l'ancor breve esperienza applicativa e la mancanza di personale e
mezzi materiali hanno ostacolato il raggiungimento dei risultati
sperati.
Relativamente al dibattimento, occorre richiamare il principio di
concentrazione (art. 2, n. 66, della legge delega), che deve
caratterizzarne lo svolgimento.
Come insegna autorevole dottrina, il suddetto principio "importa
che il processo, dall'inizio fino alla sentenza, deve svoglersi con
la maggiore rapidita' in guisa che il ravvicinamento degli atti,
necessari a formare il voncincimento del giudice, possa garantire che
questo sia il prodotto davvero fedele alle risultanze, percepite dal
magistrato in una unita' di tempo e senza che la sua attenzione sia
deviata da atti esterni".
L'art. 477 cristallizza in termini siffatta esigenza, stabilendo
che il dibattimento puo' essere sospeso solo per ragioni di assoluta
necessita'.
L'assenza del difensore, come stabilisce l'art. 486, quinto comma,
integra tale presupposto condizionante e determina la sospensione o
il rinvio, quando risulti che:
a) la stessa sia dovuta a legittimo impedimento, il quale abbia
natura oggettiva e non dipenda dalla volonta' del legale o da suo
errore inescusabile;
b) il fatto impeditivo venga prontamente comunicato all'ufficio
giudiziario;
c) sussista impossibilita' assoluta di comparire cagionata
dall'impedimento.
La norma introduce alcune deroghe, giustificate dalla non
incidenza dell'evento sull'effettivita' della difesa (nomina di due
difensori, uno soltanto dei quali sia impedito e ipotesi in cui venga
designato un sostituto) oppure perche' l'imputato abbia chiesto
egualmente la celebrazione del giudizio, alla cui definizione puo'
avere un interesse preminente (ad esempio, ove egli si trovi
sottoposto a custodia cautelare).
La dottrina ha colto l'importanza della norma in esame, la quale
conferma "che la funzione del difensore, nel nuovo processo, e'
fortemente personalizzata, in relazione al compito fondamentale che
gli compete nella ricerca ed escussione delle prove: il suo ruolo in
dibattimento non puo' quindi essere considerato intercambiabile,
poiche' diventa impossibile affrontare con competenza il giudizio,
senza una accurata preparazione sin dalle fasi precedenti".
Gli argomenti suesposti aprono la strada per impostare il problema
dell'assenza del difensore di fiducia, che non compaia per aver
aderito all'astensione dalle udienze proclamata dagli avvocati e
procuratori del foro locale.
Tale protesta, che origina la sospensione dell'attivita' da parte
di una pluralita' di soggetti i quali agiscono d'accordo per il
perseguimento di un comune interesse, ben puo' essere compresa "in
quel piu' ampio concetto di sciopero che ha trovato modo di
esprimersi nell'attuale mondo del lavoro", come la Corte
costituzionale affermava nella sentenza 17 luglio 1975, n. 222, in
riferimento alla sospensione dell'attivita' effettuata dai lavoratori
autonomi che non abbiano persone alla loro dipendenza.
E' innegabile, altresi', che l'agitazione della classe forense,
intesa ad esercitare una pressione sui pubblici poteri,
sollecitandoli all'adozione di provvedimenti necessari al
funzionamento dell'apparato giudiziario, sia sorretta da ragioni
socialmente apprezzabili e rappresenti un mezzo di compiuta
attuazione del diritto al lavoro (art. 4 della Costituzione) da parte
di avvocati e procuratori.
Durante la vigenza dell'abrogato codice, la Corte di cassazione
stabili' che l'astensione dalle udienze, decisa dalla classe forense,
non detemrina ne' la sospensione dell'attivita' giurisdizionale ne'
la nullita' del dibattimento, celebrato in presenza del difensore di
ufficio, il quale non abbia sollevato alcun incidente per eccepire lo
stato di sciopero e l'adesione ad esso data dal difensore di fiducia
(cfr., tra le altre, Cass. sezione terza, 24 aprile 1985, Decio,
Giust. Pen. 1986, III, 290).
Ovviamente se il giudicabile accetta la designazione del difensore
di ufficio, nulla questio: la scelta volontaria del piu' diretto
interessato elimina in radice ogni discussione.
Meno semplice e' la risposta quando egli, come nel caso di specie,
chieda di essere assistito dal difensore di fiducia gia' nominato.
L'indicato orientamento giurisprudenziale, elaborato in una
situazione normativa diversa da quella attuale, non puo' essere
condiviso senza riserve, a prescindere dall'eventuale nullita'
prevista dagli artt. 178, lett. c), e 179, del c.p.p.
Un canone fondamentale del processo accusatorio postula
l'equilibrio del contradditorio dibattimentale, perche' il giudice
dirima il conflitto tra le soluzioni proposte dall'accusa e dalla
difesa attraverso il confronto dialettico vero e non apparente.
Il difensore di fiducia e' in grado di fornire un contributo
ricostruttivo di notevole importanza sia per la piu' approfondita
valutazione di coincidenze e prove sia per la sicura conoscenza della
persona chiamata a rispondere del reato e dei motivi che spinsero
all'azione.
Celebrare il dibattimento, disattendendo la richiesta del
prevenuto, significa far gravare su quest'ultimo le conseguenze di un
evento che egli non ha in alcuna maniera concorso a causare, essendo
la partecipazione allo sciopero frutto di un'autonoma opzione del
legale.
Il ricorso al difensore d'ufficio, il piu' delle volte, soddisfa
le formalita' di organizzazione, ma non il diritto di difesa,
esposto, sotto il profilo effettuale, a inammissibili violazioni.
Non bisogna nemmeno trascurare che l'assenza del difensore,
derivata da legittimo impedimento oppure da sciopero, riceve un
trattamento difforme, benche' le due vicende producano riflessi
ontologicamente equiparabili sulla posizione dell'imputato.
L'art. 486, invero, non si applica allo sciopero, che non
determina, a tacer d'altro, l'assoluta impossibilita' di comparire,
cui sono correlati il rinvio o la sospensione del dibattimento.
La coerenza del sistema impone, quindi, di individuare un criterio
selettivo, idoneo a bilanciare gli interessi in giuoco.
L'ordinamento giuridico, per il raggiungimento dei suoi fini,
obbedisce ad un'intima razionalita', secondo la quale i meccanismi
predisposti debbono funzionare in modo conforme alla loro natura,
definita dall'insieme delle norme che li contemplano.
In particoalre, il processo penale e' diretto ad accertare, nel
rispetto dei diritti dell'imputato, se la pretesa punitiva sia o no
fondata, e il suo sollecito svolgimento, presupposto di una giustizia
efficiente e credibile, esclude attivita' inutili e tempi morti.
Lo sciopero del legale di fiducia rappresenta un ostacolo
imprevisto, e non consentito, all'iter processuale, che non puo'
subire una stasi ingiustificata.
Tuttavia, la celebrazione del dibattimento senza quel difensore,
che esercita una facolta' legittima e, percio', non va incontro ad
alcuna responsabilita', danneggia l'imputato, il quale risente il
pregiudizio di un'assistenza tecnica insufficiente, proprio mentre si
raccoglie la prova sulla quale sara' basata la decisione.
Tenendo conto dei principi validi in subiecta materia, e'
possibile contemperare le opposte esigenze affermando che la
celebrazione del dibattimento, anche in mancanza del difensore di
fiducia, il quale partecipi ad uno sciopero degli avvocati e
procuratori, non viola il diritto di difesa solo se la sospensione o
il rinvio arrecano un nocumento irreparabile alla formazione della
prova, essenza del giudizio.
La situazione necessitante e' la stessa urgenza che suffraga,
nelle fasi anteriori, la richiesta di incidente probatorio, ai sensi
degli artt. 392 e 467 del c.p.p.
Vien da pensare all'escussione di un testimone, colpito da
improvvisa e grave malattia, o all'ispezione giudiziale di un luogo
che, per fatti eccezionali, stia per subire una modificazione non
evitabile o ad una ricognizione che non possa essere differita e
cosi' via.
Se le precedenti considerazioni sono esatte, deve ritenersi non
manifestamente infondata, con riferimento all'art. 24, secondo comma,
della Costituzione, la questione di legittimita' dell'art. 97, primo
comma, del c.p.p., il quale consnte che, allo scopo di celebrare il
dibattimento e senza che sussistano particoalri ragioni di urgenza,
connesse alla formazione della prova, l'imputato, rimasto privo del
difensore di fiducia, assente per aver aderito ad uno sciopero di
categoria, sia assistito da un difensore di ufficio.
La rilevanza, ai fini del decidere, appare indubbia, volta che
l'assistenza del legale di ufficio, il quale era all'oscuro degli
atti di causa e nemmeno aveva chiesto il termine a difesa (art. 108
del c.p.p.), con alta probabilita' sarebbe stata ininfluente sul
destino processuale dell'imputato.
Gli atti vanno, quindi, trasmessi alla Corte costituzionale e il
presente giudizio dev'essere sospeso.