TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa in sede di
legittimita' ed in sede di giudizio di rinvio, iscritta al n. 46 del
ruolo dell'anno 1993, vertente tra la societa' Anonima Siciliana per
irrigazioni (S.A.S.I.), con sede in Palermo, in persona del
presidente Matteo Lo Bianco, rappresentata e difesa dagli avvocati
Ernesto e Michele Conte, presso i quali e' elettivamente domiciliata
in Roma, via E.Q. Visconti n. 99; ricorrente, contro il Ministero dei
lavori pubblici e delle finanze, in persona dei rispettivi titolari,
rappresentati e difesi dall'avvocatura generale dello Stato, con
domicilio presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi n. 12; nonche'
contro il comune di Palermo, in persona del commissario
straordinario, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Antonelli
Camposarcuno e Vito Lo Verde, elettivamente domiciliato presso il
primo in Roma, Lungotevere dei Mellini n. 24; resistenti, e nei
confronti dell'ente di sviluppo agricolo di Palermo; non costituito
in giudizio per l'annullamento del decreto del Ministero dei lavori
pubblici, adottato, di concerto con quelle delle finanze, in data 21
gennaio 1989, n. 142.
F A T T O
Con R.D. 27 aprile 1924, n. 7039, venne rilasciata alla societa'
Generale Elettrica della Sicilia (S.G.E.S.) (cui poi e' subentrato
l'E.N.E.L.) la concessione di derivare, per la durata di anni 60,
acqua dal fiume Belice, allo scopo di produrre energia elettrica
nelle due centrali di Casuzze e di Villagrazia di Palermo, nonche'
per la utilizzazione delle acque di scarico per la irrigazione di un
vasto comprensorio.
Con istanza del 24 luglio 1926, la S.G.E.S. e la societa' Anonima
Siciliana Irrigazioni (S.A.S.I.) chiesero al Ministero dei lavori
pubblici il nullaosta per il subingresso della seconda alla prima
nella concessione per la parte relativa alla utilizzazione delle
acque per fini irrigui.
Con successiva istanza del 15 maggio 1936, esse chiesero che fosse
loro autorizzato il trapasso della concessione delle acque utilizzate
a valle del primo salto in contrada Casuzze sia per forza motrice che
per uso irriguo, secondo quanto tra loro pattuito con atto notarile
del giorno precedente.
Con istanza del 6 febbraio 1937, la S.A.S.I. chiese che le
venissero concesse in sanatoria alcune varianti per una migliore
utilizzazione delle acque irrigue.
Nessuno dei procedimenti veniva portato a compimento, sebbene nel
frattempo la S.A.S.I. avesse, anche con il contributo dello Stato,
realizzate alcune opere di derivazione ed esercitato di fatto la
utenza con la creazione di una efficiente rete irrigua.
Approssimandosi la data 26 aprile 1984 di scadenza della
concessione intestata alla S.G.E.S. e per essa all'E.N.E.L., la
S.A.S.I. chiedeva, con istanza del 29 novembre 1983, il rinnovo della
concessione stessa a suo nome.
L'Amministrazione dei lavori pubblici ometteva di provvedere e nel
frattempo, con istanze del 16 marzo e del 6 dicembre 1984, il comune
di Palermo e l'ente di sviluppo agricolo di Palermo presentavano
domande di concessione delle stesse acque.
Con ricorso a questo tribunale, previa diffida ad adempiere
notificata il 27 settembre 1984, la S.A.S.I. impugnava il silenzio
rifiuto formatosi sulle proprie istanze suindicate del 15 maggio
1936, del 6 febbraio 1937 e del 23 novembre 1983, che veniva
dichiarato illegittimo con sentenza del 4 ottobre 1985, n. 69.
Infine, con decreto 21 gennaio 1989, n. 142, adottato di concerto
con quello delle finanze, il Ministero dei lavori pubblici rigettava
tutte le ricordate istanze e disponeva, ai sensi dell'art. 28 del
testo unico 11 dicembre 1933, n. 1775 il passaggio in proprieta'
dello Stato di tutte le opere realizzate dalla S.A.S.I. per
l'esercizio in via di fatto dell'utenza. Si riservava di provvedere a
parte sulla istanza subordinata della medesima S.A.S.I. per una nuova
concessione insieme alle domande avanzate dal comune di Palermo e
dall'Ente sviluppo agricolo.
La S.A.S.I. impugnava in questa sede il menzionato provvedimento
ministeriale, deducendo i seguenti quattro motivi:
1) Violazione del principio generale dell'ammissibilita' di atti
amministrativi retroattivi e violazione del giudicato derivante dalla
sentenza di questo tribunale n. 69/1985, nonche' eccesso di potere
per manifesta ingiustizia ed erroneita' della motivazione, in
relazione all'assunto del provvedimento impugnato che non sarebbe
stato possibile provvedere sulle domande a utenza scaduta.
2) Violazione, sotto altro profilo, dello stesso cennato principio
e degli artt. 28 e 30 del testo unico 11 dicembre 1933, n. 1775,
nonche' eccesso di potere per perplessita' ed erroneita' della
motivazione, in relazione, anche qui, all'assunto del provvedimento
impugnato dell'impossibilita' di attribuire a posteriori una
condizione giuridica favorevole ad un soggetto, senza verificare le
legittime aspettative dei terzi.
3) Illegittimita' derivata del provvedimento di diniego del
rinnovo della concessione per effetto dei vizi del rigetto della
iniziale domanda di subingresso della S.A.S.I. alla S.G.E.S.
4) Violazione degli artt. 28 e 30 dei citato testo unico n.
1775/1933, nonche' eccesso di potere per perplessita' e illogicita'
della motivazione nel punto in cui il provvedimento dispone il
passaggio senza indennizzo delle opere realizzate dalla S.A.S.I. allo
Stato, una volta che la S.A.S.I. e' stata tenuta fuori dal rapporto
di concessione dell'utenza di che trattasi.
Con sentenza del 3 dicembre 1990, n. 86, questo tribunale
annullava il provvedimento ministeriale, accogliendo il secondo dei
riportati motivi di impugnazione e assorbendo gli altri tre.
Senonche', con sentenza delle sezioni unite in data 5 febbraio
1993, n. 1457, la suprema Corte di cassazione, in accoglimento del
ricorso proposto dal comune di Palermo e dalle amministrazioni
statali, ha cassato con rinvio la sentenza di questo tribunale. La
suprema Corte ha, infatti, ritenuto erroneo l'assunto, su cui si
fonda la sentenza cassata, che il Ministero dei lavori pubblici, una
volta accertato giudizialmente, con la sentenza del 4 ottobre 1985,
n. 69, la illegittimita' della sua ultraquarantennale omissione nel
provvedere sulle istanze della S.A.S.I., sarebbe stato in obbligo di
esaminare "ora per allora" le istanze stesse, con riferimento alla
situazione di fatto e di diritto esistente al momento della
presentazione delle domande di nullaosta (1936) e di varianti in
sanatoria (1937). Si sarebbe dovuto, viceversa, applicare il
principio giurisprudenziale, secondo cui l'esame delle istanze
rivolte alla pubblica amministrazione, dopo l'annullamento del
silenzio-rifiuto formatosi su di esse, va condotto secondo la
situazione di fatto e diritto esistente, non gia' al momento delle
domande, ma a quello di notificazione della pronuncia di
illegittimita' del silenzio.
Di qui la riassunzione in questa sede della causa da parte della
S.A.S.I. con atto del 10 maggio 1993, nel quale viene contestato il
potere della Corte di cassazione di ritenersi competente a conoscere
della impugnazione avverso le sentenze di tribunale per motivi
diversi da quelli attinenti la giurisdizione.
Con atti del 7 giugno e 2 luglio 1993, si sono costituiti anche in
questa fase del giudizio il comune di Palermo e, col patrocinio
dell'avvocatura generale dello Stato, il Ministero dei lavori
pubblici e delle finanze, chiedendo il rigetto del ricorso.
In data 3 dicembre 1993, la societa' ricorrente ha prodotto una
memoria illustrativa.
Con provvedimento del giudice delegato in data 7 giugno 1993 e'
stata sospesa l'esecuzione del provvedimento ministeriale impugnato.
D I R I T T O
1. - In via pregiudiziale va esaminata la questione della
legittimita' costituzionale dell'art. 201 del testo unico 11 dicembre
1933, n. 1775, in relazione all'art. 111, secondo e terzo comma,
della Costituzione, secondo l'applicazione che ne fa la suprema Corte
di cassazione.
Invero, quest'ultima assume che l'impugnazione in cassazione delle
sentenze del tribunale superiore delle acque pubbliche in sede di
giurisdizione amministrativa possa aver luogo, oltre che per motivi
di giurisdizione, come stabilito dall'art. 201 citato, anche per
violazione di legge, analogamente alle pronunce di tutti gli organi
giurisdizionali speciali, ai sensi dell'art. 111, secondo comma,
della Costituzione.
Gran parte della dottrina ritiene, invece, che esse vadano
impugnate in cassazione solo per motivi attinenti alla giurisdizione,
alla stessa stregua delle decisioni del consiglio di Stato, ai sensi
dell'art. 111, terzo comma, della Costituzione, perche' concernono la
funzione giurisdizionale di legittimita' dell'azione amministrativa,
sottratta, nell'ordinamento vigente, alla cognizione del giudice
ordinario e sono, pertanto, conoscibili dalla Corte di cassazione
esclusivamente nell'ambito del suo compito di regolatrice delle
giurisdizioni.
Nonostante la costante giurisprudenza al riguardo dalla suprema
Corte, la questione non ha cessato di formare oggetto di dibattito ed
essa viene ormai sollevata con sempre maggiore frequenza sia davanti
alla stessa Corte di cassazione (vedi sentenze ss.uu. nn. 5888/1992 e
8348/1993) che davanti questo tribunale in sede di giudizio di rinvio
(vedi anche i ricorsi n. 34/1993 e n. 109/1993).
Il collegio ravvisa, pertanto, la necessita' di un intervento
risolutivo della Corte costituzionale, anche nella prospettiva piu'
generale di avviare in tal modo a chiarimento i problemi dell'esatta
collocazione - nell'ambito degli organi giurisdizionali - del
tribunale superiore delle acque in sede di legittimita' e della
rispondenza o meno all'attuale sistema di giustizia amministrativa,
nel quale e' stato introdotto il doppio grado di giudizio, delle sue
pronunce in unico grado.
E poiche' le ragioni che militano a favore della tesi dottrinaria
non appaiono manifestamente infondate, il collegio ritiene di dover
rimettere d'ufficio alla Corte costituzionale la questione della
corretta applicazione dell'art. 201 del testo unico 11 dicembre 1933,
n. 1775, in relazione all'art. 111 della Costituzione.
2. - Cio' premesso in via generale, sul tema possono essere svolte
in particolare le seguenti considerazioni.
L'art. 201 del testo unico n. 1775/1933 stabilisce che "contro le
decisioni del tribunale superiore delle acque pubbliche nelle materie
contemplate nell'art. 143 (cioe' in sede di giurisdizione
amministrativa) e' ammesso il ricorso alle sezioni unite della Corte
di cassazione soltanto per incompetenza o eccesso di potere a termini
dell'art. 3 della legge 31 marzo 1877, n. 3761", ossia, secondo la
formula usata poi nell'art. 362 del cod. proc. civ., per motivi
attinenti alla giurisdizione.
La disposizione era analoga a quella prevista per le decisioni del
consiglio di Stato dall'art. 48 del testo unico 26 giugno 1924, n.
1954.
E' entrata poi in vigore la Carta costituzionale, il cui art. 111
dispone che "contro le sentenze .. pronunciate dagli organi
giurisdizionali ordinari o speciali e' sempre ammesso ricorso in
cassazione per violazione di legge .. (secondo comma) e che "contro
le decisioni del consiglio di Stato e della Corte dei conti il
ricorso in cassazione e' ammesso per soli motivi inerenti alla
giurisdizione" (terzo comma).
La suprema Corte ha ritenuto che, in applicazione del secondo
comma della norma costituzionale, le sentenze del tribunale superiore
delle acque in sede di giurisdizione anministrativa siano impugnabili
in cassazione, oltre che per motivi inerenti alla giurisdizione,
anche per violazione di legge, analogamente alle decisioni di tutti
gli altri organi giurisdizionali speciali.
Richiamandosi poi al tenore letterale del terzo comma, che
nell'indicare i provvedimenti giurisdizionali avverso i quali e'
ammesso il ricorso in cassazione solo per motivi attinenti alla
giurisdizione menziona esclusivamente le decisioni del consiglio di
Stato e della Corte dei conti, ha escluso che la norma potesse
riguardare anche le decisioni del tribunale superiore delle acque
nella sede di cognizione diretta (Cass. ss.uu. 13 luglio 1951, n.
1948; 14 agosto 1951, n. 2518; 7 agosto 1953, n. 2675; 19 gennaio
1954, n. 91; 22 giugno 1955, n. 1933; 21 gennaio 1957, n. 195; 9
marzo 1965, n. 378; 2 febbraio 1973, n. 311; 8 novembre 1976, n.
4076; 21 novembre 1986, n. 6839).
La Corte suprema ha in tal modo ritenuto, per un verso, che l'art.
201 del testo unico n. 1775 del 1933 sia stato abrogato dall'art. 111
della Costituzione o quanto meno necessiti d'essere integrato dalla
norma costituzionale, e, per l'altro, che sia irrilevante la
circostanza che il tribunale superiore abbia sostituito nella materia
delle acque il consiglio di Stato e che le sue decisioni siano del
tutto simili a quelle di quest'ultimo.
Alla stregua, inoltre, della giurisprudenza della medesima Corte
di cassazione, secondo cui per violazione di legge deve intendersi la
violazione di ogni norma, tanto sostanziale quanto processuale, ivi
compresi i vizi della motivazione, di cui all'art. 360, n. 5 del cod.
proc. civ. (salvo le indicazioni contenute nella sentenza delle
sezioni unite 11 febbraio 1992, n. 5888), il sistema processuale
delineato dagli artt. 200 e 201 del testo unico n. 1775/1933 e'
risultato modificato e parificato per tutte le sentenze del tribunale
superiore delle acque pronunciate sia in grado di appello che in
unico grado.
Da ultimo, puo' essere ricordata la sentenza delle sezioni unite 6
luglio 1993, n. 8348.
Ora il collegio ritiene che la configurazione delineata dalla
Corte di cassazione non sia conforme all'art. 111, terzo comma, della
Costituzione, e che l'eccezione stabilita per le decisioni del
consiglio di Stato sia riferibile anche a quelle del tribunale
superiore delle acque in sede di legittimita'.
Invero, quest'ultimo, che ha sostituito il consiglio di Stato
nella materia delle acque pubbliche, ha una giurisdizione generale di
legittimita', come il consiglio di Stato, con gli stessi poteri e gli
stessi limiti: puo' annullare gli atti amministrativi e anche
modificarli (art. 198 del testo unico n. 1775/1933); non puo' emanare
decisioni di condanna, se non per quanto riguarda le spese di
giudizio.
Gli stessi principi che valgono per i giudizi innanzi al consiglio
di Stato reggono anche lo svolgimento dei giudizi innanzi al
tribunale superiore; dopo la sentenza della Corte costituzionale 31
gennaio 1991, n. 42 e' stato anche eliminato il presupposto
processuale della definitivita' dell'atto impugnabile avanti al
tribunale superiore, come per il ricorso giurisdizionale avanti ai
tribunali amministrativi regionali. I vizi di legittimita' sono gli
stessi che la giurisprudenza amministrativa ha eleborato, specie per
la figura dell'eccesso di potere nei suoi vari profili.
Allo stesso regime di impugnazione erano sottoposte, come si e'
visto, prima delll'entrata in vigore del testo costituzionale, sia le
pronunce del tribunale superiore delle acque che del consiglio di
Stato.
Orbene, si ritiene che tale identita' di principi e regole non sia
stata alterata dall'art. 111 della Costituzione, nel senso che esso
avrebbe modificato le precedenti disposizioni sulla impugnazione
delle sentenze del tribunale superiore delle acque, mentre le avrebbe
lasciate integre per le decisioni del consiglio di Stato, con la
conseguenza che decisioni, aventi il medesimo oggetto, e cioe'
pronunce su ricorsi contro atti amministrativi per incompetenza,
eccesso di potere e violazione di legge a tutela di interessi
legittimi, sarebbero soggette a un sistema diverso di impugnazione:
una volta sarebbero soggette al solo ricorso per motivi attinenti
allla giurisdizione, altra volta al ricorso anche per violazione di
legge.
L'eccezione riservata dall'art. 11, terzo comma, della
Costituzione alle decisioni del consiglio di Stato trova sostegno -
come emerge anche dai lavori preparatori del testo costituzionale
(resoconto dell'assemblea costituente del 27 novembre 1947, pagina
2593) - non gia' in ragioni subiettive per un particolare riguardo al
consiglio di Stato, ma nel sistema generale della giustizia
amministrativa, secondo il quale la tutela degli interessi legittimi
costituisce materia del tutto fuori dal campo dell'Autorita'
giudiziaria ordinaria.
Ne consegue che l'eccezione, avendo la sua ragione d'essere nel
carattere delle funzioni giurisdizionali, che sono esercitate dal
consiglio di Stato, non puo' logicamente che riguardare anche il
tribunale superiore delle acque, che esercita ugualmente quelle
funzioni.
Il diverso assunto derivante da una interpretazione meramente
letterale della norma costituzionale porta alla conclusione che la
Corte di cassazione possa essere investita da quella particolare
competenza di merito, che e' necessaria per la verifica della
legittimita' amministrativa, nell'ambito dell'eccesso di potere,
nonche' della facolta' di sindacato e di emissione dei provvedimenti
interinali, quali la sospensione dell'esecutivita' dell'atto
amministrativo, la nomina del commissario ad acta per le ordinanze di
sospensione del provvedimento negativo e la stessa istruttoria, che
e' necessaria, ancorche' con i tipici limiti, avanti al giudice
amministrativo.
Non invano il nostro ordinamento, anche dopo la istituzione dei
tribunali amministrativi regionali, assegna al supremo organo
amministrativo, che e' il consiglio di Stato, il potere di un esame
di merito. D'altra parte, una potesta' limitata al controllo di
legittimita' non puo' essere esercitata su di un giudizio di
legittimita' senza identificarsi in un gravame, cioe' in un appello;
il controllo di mera legittimita' della suprema Corte sulla pronuncia
del giudice civile in tanto e' possibile in quanto si opera una
scissione fra fatto e diritto, ma in un giudizio di legittimita'
sulla legittimita' questa scissione non ha contenuto.
Da questo profilo, inoltre, la estensione dell'eccezione, di cui
al terzo comma dell'art. 111 della Costituzione, alle pronunzie del
tribunale superiore non comporta che tale estensione debba essere
operata a favore di tutte le giurisdizioni amministrative speciali,
perche' il tribunale superiore, avendo sostituito il consiglio di
Stato, con la stessa funzione e gli stessi poteri gia' assegnati alla
quinta sezione, ha una posizione chiara rispetto ad altri giudici
speciali, che non rientrano nel complesso degli organi di
giurisdizione amministrativa, che fanno capo al consiglio di Stato.
Rispetto a questi ultimi il discorso richiederebbe la trattazione
della piu' ampia questione relativa alla impugnabilita' avanti alla
Corte di cassazione anche delle loro pronunce.
Il collegio si limita ad osservare che eventuali equivoci possono
derivare dall'uso dei termini "giudice amministrativo" e "giudice o
giurisdizione speciale", che e' promiscuo nella pratica, ma che non
appare corretto in dottrina, come e' stato piu' volte notato.
Si deve, infatti, considerare che la giurisdizione e' basata su un
sistema binario, nel quale coesistono due ordini di giudici, il
giudice dei diritti soggettivi ed il giudice degli interessi
legittimi, e nel quale, quindi, la magistratura amministrativa, lungi
dall'essere una magistratura speciale, e' la magistratura "ordinaria"
degli interessi legittimi.
Vero e' che fra le due giurisdizioni vi sono momenti di comunione
per l'esistenza di casi (che sono pero' tassativi), in cui al giudice
amministrativo e attribuita la cognizione di diritti soggettivi
(giurisdizione esclusiva) e al giudice ordinario, indipendentemente
dal potere di disapplicazione, e' riconosciuto il potere di annullare
o riformare l'atto amministrativo (in materia di stato civile, di
sanzioni depenalizzate, tributaria ed elettorale). Tuttavia, la
concessione di tali poteri non muta la natura rispettivamente
amministrativa o civile del giudice, ne' lo trasforma in un giudice
speciale.
Ora, alla stregua di cio', non dovrebbe esservi dubbio che,
almeno, il tribunale superiore delle acque pubbliche, in sede di
legittimita', debba essere collocato nell'ordine della magistratura
ordinaria amministrativa, e non possa essere considerato giudice
speciale.
D'altronde, quanto a tale qualificazione allargando il discorso,
il tutto si incentra nella individuazione dei segni distintivi di
essa, ai sensi dell'art. 102, secondo comma della Costituzione e sul
suo riverbero - per quello che qui interessa - sull'interpretazione
del successivo art. 111.
Escluso, per le ragioni gia' viste, che il giudice amministrativo
sia giudice speciale, e' anche da escludere che possa considerarsi
speciale qualsiasi giudice che venga istituito nella dinamica
dell'ordinamento, certamente non calcificato a tipologie determinate
ne' per quel che attiene alla perennita' di esse nel tempo, ne' per
quel che riguarda la distribuzione fra i giudici delle diverse
materie. (v. Corte costituzionale 14 gennaio 1986, n. 4).
Nel significato letterale del vocabolo, ogni giudice e' speciale
rispetto ad altro giudice, altrimenti da questo non potrebbe
distinguersi: muta il nome e la composizione (pretore, tribunale,
Corte d'assise ecc.), la competenza (esclusiva o meno, per materia e
valore, oltreche' per territorio), che da' la misura della
giurisdizione (di legittimita' o di merito), e la particolarita'
della struttura (giudice onorario o togato, con la presenza di
elementi non togati, in via di specializzazione di altro giudice
analogo ovvero di strutturazione essenziale, come il tribunale per i
minorenni, la Corte di assise o i tribunali di sorveglianza), sicche'
la specialita', di cui all'art. 102 della Costituzione, non e' data
dalla diversita' rispetto ad un paradigma che si assume comune, al
punto da costituire ai sensi dell'art. 102, secondo comma della
Costituzione, un limite della facolta' di variare l'ordinamento da
parte del legislatore ordinario.
Invero, quanto alla composizione, si hanno giudici, a composizione
mista, tradizionalmente considerati ordinari (tribunale per i minori,
Corte di assise, tribunale di sorveglianza ovvero, rispetto al
consiglio di Stato, il consiglio di giustizia amministrativa per la
regione siciliana e il tribunale regionale di giustizia
amministrativa per il Trentino-Alto Adige e la sua sezione autonoma
di Bolzano).
Quanto alle parti, per le quali il giudice e' istituito, pur
prescindendo dalle materie del pubblico impiego e pensionistica, vi
sono giudici, anch'essi non considerati speciali, riservati a
determinate categorie di soggetti (tribunali per i minorenni, giudici
militari, consigli di ordini professionali, sezione disciplinare del
consiglio superiore della magistratura).
In relazione, poi, all'oggetto del contendere, vi e' diversita' di
giudici sia per la "razione" di giurisdizione attribuita per
competenza che per la materia trattata, indipendentemente dalla summa
divisio fra giudice dei diritti e giudice degli interessi (Corte dei
conti e le sue sezioni giurisdizionali regionali, commissioni
tributarie, commissioni in tema di brevetti, commissari per la
liquidazione degli usi civici, giunte e collegi arbitrali in tema di
espropriazioni e trasferimento di beni).
Anche il riferimento al rito si manifesta inidoneo a distinguere
il giudice speciale dall'ordinario, perche', a prescindere dalla
differenza di procedura fra giudice civile e giudice amministrativo,
v'e' una differenza di procedura anche nell'ambito dello stesso
giudice civile, a seconda che si guardi al tipo di giudice (onorario,
monocratico o collegiale, di legittimita' o di merito), alla materia
(civile, monitoria, di esecuzione, fallimentare ecc.) o alla
struttura (civile, penale, del lavoro).
Non e' possibile, percio', individuare nei tratti comuni di
distinzione fra giudici diversi di un ordinamento la specialita' di
un giudice. Questa non puo' discendere che da una configurazione che
incida negativamente sulle condizioni che legittimano la
distribuzione di compiti giudiziari e che attengono alle garanzie
costituzionali: esemplificando, un giudice, per il quale sia previsto
la assunzione di componenti, senza garanzia del criterio
dell'imparzialita', ovvero venga riservato a soggetti determinati in
modo arbitrario e non secondo una categoria generale, ovvero abbia
una composizione arbitrariamente variabile (e da questo profilo
verrebbe in sospetto perfino il nuovissimo tribunale monocratico
rispetto al collegiale e viceversa), ovvero abbia potesta' diverse da
quelle riservate alla giurisdizione (common law anziche' civil law,
fuori dei casi del giudizio di equita' e dei limiti in cui e'
ammesso), oppure sia istituito in periodi determinati, per luoghi
determinati o contingenze particolari, e cosi' via.
Per converso, non sembra che possa qualificarsi come speciale un
giudice che sia strutturato in modo adeguato alla specialita' della
materia devolutagli, con compiti e potesta' che non sono diverse da
quelle che spetterebbero al giudice omologo.
Con riguardo a cio', il tribunale superiore delle acque pubbliche
non e' un giudice speciale, perche' assume due composizioni
specializzate e, in ciascuna di esse, assolve con la procedura
propria, e con gli stessi poteri del giudice omologo - per tutte le
parti che possono essere interessate, senza discriminazione di
soggetti e secondo una generale attribuzione per materia - al compito
giurisdizionale ordinario sia per la materia civile, con apposita
composizione, che per la materia amministrativa, con altra adeguata
composizione. E questa affermazione trova pieno riscontro nella
giurisdizione della Corte di cassazione, per la quale il tribunale
superiore delle acque pubbliche viene considerato giudice ordinario,
nella composizione di cinque membri, ossia quando giudica in secondo
grado sulle pronunce dei tribunali regionali, e giudice speciale (nel
senso di giudice amministrativo) quando giudica in unico grado in
materia amministrativa.
E difatti, il tribunale superiore delle acque pubbliche e'
costituito da due giudici, uno civile e l'altro amministrativo,
secondo i normali paradigmi, ed ha una composizione specializzata
nell'un caso e nell'altro, con la presenza, nel primo, di un
consigliere di Stato e di un tecnico e con la presenza, nel secondo,
di due consiglieri di cassazione. Ed e' anche da escludere, ancorche'
soltanto per l'unita' e l'autonomia dell'ufficio, che sia
rispettivamente una sezione specializzata della cassazione o una
sezione del consiglio di Stato. D'altronde, sotto tale profilo, esso
non rappresenta un caso isolato nell'ordinamento, perche' spesso in
una stessa unita' amministrativa di ufficio si trovano giudici
distinti con composizione e competenza diverse (sezioni cosiddette
specializzate; Corte di assise di primo e di secondo grado
amministrativamente incardinate nel tribunale e nella Corte di
appello, ma da essi distinte).
Ad ogni modo, qualunque sia la ricostruzione teorica del tribunale
superiore delle acque pubbliche, restano chiari taluni suoi profili
che sono sufficienti e confortanti per la questione che viene rimessa
alla Corte costituzionale: a) esso, specialmente se si guardano
distintamente le due strutture e funzioni, non presenta alcun
carattere di specialita', nel senso negativo previsto dall'art. 102
della Costituzione; b) le sue due composizioni hanno il loro omologo
rispettivamente in una sezione della Corte della cassazione e in una
sezione del consiglio di Stato, con le specializzazioni del caso in
relazione alla materia (le diversita' riscontrabili non appaiono
rilevanti sia per quanto esposto sia perche' anche il tribunale
regionale - sulla cui natura non v'e' piu' dubbio in dottrina ne' ve
n'e' stato in giurisprudenza - presenta anomalie similari e si
discosta dalle comuni sezioni specializzate, in quanto non aggiunge i
tecnici alla normale composizione del giudice, ma modifica tale
composizione: due magistrati ed un tecnico anziche' tre - modifica
ancor piu' rilevante rispetto alla pregressa composizione delle Corti
di appello - ); c) e' manifesta l'unita' amministrativa dell'ufficio,
che ha una sua ragione d'essere logica e storica: storica, perche' in
origine, col decreto del 1916, il tribunale era unico ed in unico
grado, per diritti e interessi legittimi, nell'intero territorio, in
omaggio alle molteplici e note ragioni di unita' giurisdizionale;
logica, perche', una volta diviso il nuovo giudice, proprio per
ovviare all'accusa di specialita' (che gli e' rimasta vischiosamente
attribuita) si e' mantenuta l'unita' dell'ufficio, allo scopo di
ottenere almeno che, in sede di gravame e nell'unico grado
amministrativo, nonostante la innegabile distinzione, vi fosse
comunita' di elementi e di indirizzo, dato che in definitiva sono le
stesse persone a comporre l'organo giudiziario, sorrette dall'unita'
di struttura e di guida, che garantisce la finalita' normativa; d) a
differenza degli altri giudici, denominati a torto o a ragione,
speciali, il tribunale superiore ha competenze nette, assolutamente
non inquinate da potesta' anomale, sia come giudice ordinario che
come giudice amministrativo.
In conclusione, la configurazione del regime di impugnazione delle
sentenze del tribunale superiore delle acque pubbliche in sede di
legittimita', discendente dall'interpretazione dell'art. 201 del
testo unico n. 1775/1933, in relazione all'art. 111, secondo e terzo
comma, della Costituzione, fatta, propria della suprema Corte di
cassazione, sembra porsi, per le ragioni avanti esposte, in contrasto
con lo stesso art. 111, nonche' col principio di uguaglianza di cui
all'art. 3 della medesima Costituzione, tenuto conto del regime
differenziato cui vengono sottoposte le decisioni del tribunale
superiore delle acque, rispetto alle decisioni del consiglio di
Stato, sebbene entrambe siano espressione di una medesima funzione
giurisdizionale, retta da principi e regole identiche.
Si pone, altresi', in contrasto con gli artt. 103, 111 e 113 della
Costituzione, che hanno conservato il sistema binario della
giurisdizione, basato sulla distinzione tra diritti soggettivi e
interessi legittimi, nonche' con gli stessi confini della potesta'
giurisdizionale attribuita alla suprema Corte soltanto in sede di
legittimita' e non anche di merito.
3. - Quanto all'ammissibilita' della questione avanti alla Corte
costituzionale, non dovrebbe costituire ostacolo il fatto che essa
appaia diretta, non gia' alla denuncia della illegittimita'
costituzionale di una norma (nel caso, dell'art. 201 piu' volte
menzionato), ma alla denuncia della presunta non conformita' alla
Costituzione della sua concreta applicazione.
La questione, pur cosi' impostata, appare ugualmente suscettibile
di esame da parte della Corte costituzionale, cui va debitamente
rimessa.
Invero, si e' in presenza di un'ipotesi di verifica di conformita'
alla Costituzione di norme anteriori ad essa, in relazione alla quale
la Corte costituzionale ha rivendicato la propria competenza, avendo
affermato che le questioni relative alla compatibilita' di una
disposizione legislativa con una norma costituzioaale sono questioni
di legittimita' costituzionale, di esclusiva sua competenza, e che,
se i comuni organi giudiziari decidono rispetto ad una norma, nel
senso della sua abrogazione ad opera della Costituzione, e' tuttavia
suo potere e dovere pronunciarsi in ordine alla legittimita'
costituzionale della norma stessa (Corte costituzionale 8 aprile
1958, n. 27 e 27 giugno 1958, n. 40).
Parimenti, l'ammissibilita' della questione non sembra preclusa
dalla circostanza che il tribunale superiore delle acque viene
considerato come organo appartenente all'ordine giudiziario e come
tale non abilitato a sottoporre alla Corte costituzionale pronunce
della suprema corte quale organo di vertice dello stesso ordine,
poiche' ad esso sono in ogni caso attribuite funzioni giurisdizionali
non rientranti nella cognizione della magistratura "ordinaria" e cio'
lo legittima a porre un problema, all'evidenza costituzionale, a
salvaguardia del corretto svolgimento di quelle funzioni, secondo
regole che siano conformi alla Costituzione.
Con riguardo all'ipotesi che la questione dibattuta attenga alla
materia dei conflitti tra giurisdizioni, in relazione alla contestata
competenza della suprema Corte a conoscere degli interessi legittimi
in materia di acque pubbliche, e' da soggiungere che la sentenza
della cassazione, qui presa in considerazione, non e' stata assunta
dalle sezioni unite, quale giudice dei conflitti, (che escluderebbe
qualsiasi possibilita' di giudizio da parte della Corte
costituzionale, per i noti effetti derivanti dall'art. 37, secondo
comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87), anzitutto perche' la
pronuncia attiene soltanto al merito della legittimita'
amministrativa e, in secondo luogo, perche' essa non avrebbe potuto
sollevare un conflitto.
L'ipotesi conflittuale considerata, e', infatti, ben diversa da
quella consueta (gia' regolata alla legge 31 marzo 1887 n. 3761 e,
poi, dagli artt. 37, 41, 360 n. 1, 362 e 368 del c.p.c.), perche' nel
giudizio di impugnazione, per il quale le sezioni unite hanno
ritenuto la propria competenza, non si contrappone alcun giudice
diverso, ma, constatando che la legge ordinaria, non contraddetta
dalla norma costituzionale, esclude la impugnazione, si contesta la
legittimita' del comando giurisdizionale, che impone il nuovo
giudizio ed obbliga il giudice di rinvio a violare il giudicato
precedentemente formatosi.
Analogamente accadrebbe se, impugnando una pronuncia del consiglio
di Stato per motivi diversi dalla giurisdizione, le sezioni unite
statuissero sul merito della legittimita' amministrativa.
Del resto, ove si volesse configurare una dualita' di giudici,
sarebbe evidente che le sezioni unite potrebbero affermare o negare
la propria giurisdizione, ma non risolvere un conflitto che esse
medesime verrebbero a porre.
Occorre, anzi, al riguardo, osservare come nella ricostruzione del
regime di impugnazione delle decisioni del tribunale superiore delle
acque in sede di legittimita', la Corte suprema, mentre parifica
detto tribunale agli altri organi giurisdizionali speciali, quanto
all'impugnazione in cassazione delle sue decisioni per violazione di
legge, non attribuisca, poi, i ricorsi, non involgenti questioni di
giurisdizione, alle sezioni semplici, analogamente ai ricorsi dal
medesimo contenuto, avverso le pronunce dei giudici speciali, ai
sensi dell'art. 374 del cod. proc. civ. e ritenga, in tal modo, per
tale aspetto, la vigenza degli artt. 200 e 201 del testo unico n.
1775/1933, che demandano alle sezioni unite la cognizione di ricorsi
avverso entrambi i tipi di decisione del tribunale superiore delle
acque, sia in grado di appello che in unico grado.
non puo' sottacersi neppure la modifica del sistema che
deriverebbe dalla possibilita' di un giudizio di legittimita' su una
pronuncia di mera legittimita' amministrativa, con la gia' censurata
conseguenza di attribuire alla Corte di cassazione una giurisdizione
attinente al merito di un giudizio di legittimita' amministrativo,
come piu' sopra si e' chiarito.
E', infine, di immediata evidenza la rilevanza nel presente
giudizio della questione in argomento.
4. - In conclusione, il collegio, seppure sollecitato
dall'eccezione della societa' ricorrente, ritiene di sollevare
d'ufficio la questione della conformita' alle norme costituzionali
sopraindicate del regime di impugnazione delle decisioni del
tribunale superiore delle acque pubbliche in sede di legittimita',
configurato dalla suprema Corte di cassazione.