IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Sciogliendo la riserva espressa in limine all'udienza preliminare
dell'8 novembre 1994 ha pronunciato la seguente ordinanza nel
procedimento penale n. 2180/92 r.n.r. contro Parodo Angelo imputato,
del delitto:
a) di tentato omicidio continuato (articoli 56, 575, 81 cpv.
del c.p.) per avere in Carloforte, la sera del 28 settembre 1992, con
piu' azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, compiuto atti
idonei diretti in modo non equivoco a cagionare la morte di Serrenti
Marco e Serrenti Efisio, esplodendo contro di loro almeno sei colpi
di fucile, senza che gli eventi si compissero per cause indipendenti
dalla sua volonta';
b) del delitto di detenzione illegale di arma (art. 2 della
legge 2 ottobre 1967, n. 895, e successive modificazioni) per aver
detenuto nella propria abitazione una pistola marca "Steyer", calibro
9 mm. ed il relativo munizionamento senza averne fatto denuncia
all'autorita'. Reato accertato in Carloforte il 29 settembre 1992;
c) del delitto di porto illegale di arma (articoli 699 c.p.p.,
4 e 7 della legge n. 986/1967, come modificato dall'art. 14 della
legge 14 ottobre 1974, n. 497) per avere in tempo di notte portato
fuori della propria abitazione il fucile semiautomatico marca "Breda"
calibro 12, matricola 571987, arma comune da sparo, in Carloforte, la
sera del 28 settembre 1992;
d) del delitto di cui all'art. 3 della legge 2 ottobre 1967, n.
895 per aver trasgredito all'ordine legalmente dato dai Carabinieri
di Carloforte il 29 settembre 1992, di consegnare il fucile Breda di
cui al precedente capo, nonche' una carabina marca Akah calibro 22 ed
il fucile Beretta calibro 16. Con l'aggravante di cui all'art. 61 n.
2 del codice penale, per aver commesso il fatto allo scopo di
assicurarsi l'impunita' del delitto di cui al capo a);
e) di simulazione aggravata di reato (articoli 367 e 61, n. 2,
c.p.) per avere, allo scopo di assicurarsi l'impunita' del delitto di
cui al capo a) falsamente denunciato il furto delle armi di cui al
precedente capo d).
In Carloforte il 29 settembre 1992.
Con decreto del 16 giugno 1994 il procuratore generale presso la
corte d'appello di Cagliari avoco' le indagini preliminari relative
al procedimento n. 2180/92 r.n.r. contro Parodo Angelo, a norma del
primo comma dell'art. 412 del c.p.p., per il mancato esercizio
dell'azione penale nel termine di legge da parte del pubblico
ministero presso il locale tribunale.
Svolte le attivita' previste dalla citata disposizione, l'organo
avocante deposito' ritualmente nella cancelleria del giudice per le
indagini preliminari la richiesta di rinvio a giudizio dell'indagato
per i reati in epigrafe.
Successivamente alla ricezione dell'avviso della fissazione
dell'udienza preliminare, ritualmente comunicatagli a norma del
secondo comma dell'art. 419 c.p.p., il procuratore generale, con
provvedimento del 26 agosto 1994, delego' "il procuratore della
Repubblica presso il tribunale di Cagliari a partecipare alla
suddetta udienza, a richiedere il rinvio a giudizio degli imputati e
a sostenere l'accusa nel procedimento di primo grado, con tutte le
facolta' che alla delega si riconnettono", pregandolo, altresi',
nella missiva d'accompagnamento del suddetto provvedimento trasmesso
per conoscenza anche a questo giudice, "di voler disporre per la
partecipazione all'udienza del g.u.p. del 4 ottobre 1994 di un
magistrato del suo ufficio, nonche' per sostenere l'accusa nel
procedimento di primo grado".
Nella predetta udienza preliminare, rinviata al successivo giorno
11, nel corso degli accertamenti relativi alla costituzione delle
parti il sostituto procuratore della Repubblica presso il locale
tribunale presente in camera di consiglio chiese la dichiarazione di
nullita' della stessa udienza e il rinvio del procedimento a nuovo
ruolo, rilevando una nullita' di ordine generale per la mancata
partecipazione di un magistrato della procura generale presso la
corte d'appello, cui spetta l'esercizio dell'azione penale
nell'ipotesi di avocazione, senza facolta' di delega, non prevista
nella fattispecie della legislazione vigente.
Il difensore nulla oppose e aderi' alla richiesta del p.m.
Il giudice rilevo', innanzitutto, che la questione sollevata,
certamente non infondata prima facie, ostava al positivo accertamento
della regolare costituzione delle parti in riferimento alla
partecipazione all'udienza di un pubblico ministero legittimato; che,
conseguentemente, chiudere, in tale situazione, la fase degli
accertamenti pregiudiziali e dichiarare aperta la discussione avrebbe
comportato la nullita' dell'udienza; che, per altro, non era
possibile dichiarare la nullita' di alcunche': non dell'atto di
delega, insindacabile da parte del giudice, ne' del decreto di
citazione dell'udienza preliminare, ritualmente emesso e rettamente
notificato al procuratore generale, organo sicuramente legittimato al
processo, e neppure dell'udienza, in realta' non svoltasi proprio a
causa della mancata conclusione degli accertamenti preliminari. Cosi'
motivando, emise, in limine, un'ordinanza di rigetto dell'eccezione
di nullita' e, richiamate le disposizioni del primo comma dell'art.
420 del c.p.p. e del primo capoverso dell'articolo 74
dell'ordinamento giudiziario, rinvio', con ordinanza 9 ottobre 1994,
il processo all'udienza dell'otto novembre successivo, mandando al
cancelliere per la comunicazione dell'ordinanza al procuratore
generale assente, al fine di informarlo della nuova udienza, anche
per consentirgli di assumere le determinazioni di sua competenza.
Nonostante la regolare comunicazione dell'ordinanza, il
procuratore generale non si e' presentato all'udienza indicata, alla
quale e' comparso un sostituto procuratore della Repubblica presso il
locale tribunale, il quale si e' riservato di reiterare la gia'
proposta eccezione di nullita', unitamente alle conclusioni di
merito. A sua volta il difensore dell'imputato ha ribadito
l'eccezione gia' proposta (mentre nulla ha osservato al riguardo il
difensore della parte civile costituitasi in quest'ultima udienza).
A questo punto il giudice non ha aperto la discussione nel merito
e, sempre in limine, si e' riservato di pronunciare ordinanza in
relazione alla questione relativa alla legittimazione del p.m.
Preliminarmente alla verifica della conformita' ai principi
costituzionali della normativa inerente alla fattispecie esposta,
occorre pronunciarsi incidentalmente sull'inesistenza del potere del
procuratore generale presso la corte d'appello di delegare un
magistrato estraneo al proprio ufficio a svolgere le funzioni di
pubblico ministero nelle indagini preliminari e nei procedimenti di
primo grado. Tale conclusione fu espressa in forma di semplice
orientamento nell'ordinanza dell'undici ottobre 1994 per evitare
l'ingerenza in un contrasto tra organi appartenenti ad un autonomo
apparato della magistratura e, altresi', per non pronunciare su un
provvedimento oggettivamente amministrativo ed esulante dall'ambito
processuale. Una decisione incidentale in tal senso, invece, ora
s'impone sotto il profilo della rilevanza, perche' il dubbio
sull'eventuale liceita' della delega, e sulla conseguente
trasmissione al delegato del potere di esercitare l'azione penale in
luogo del delegante, svuoterebbe di contenuto la questione di
legittimita' costituzionale, che s'intende sottoporre al giudice
delle leggi. Cio' posto, si deve dichiarare, in conformita'
all'unanime opinione espressa dal procuratore della Repubblica presso
il tribunale e dal difensore dell'imputato, che un siffatto istituto
non sussiste, atteso il chiaro tenore del secondo comma dell'art. 51
del c.p.p. e considerata la mancanza di norme, processualmente
rilevanti, in ordine ad un potere generale di delega in capo al
procuratore generale, come, inoltre, si desume "a contrario" dal
terzo comma dell'art. 570 del c.p.p. e dall'art. 72 dell'ordinamento
giudiziario, che regolano due ipotesi di sostituzione tra organi
dell'accusa, ponendole cosi' come eccezioni alla regola generale, che
evidentemente non prevede la fungibilita' della predetta funzione.
Un'altra premessa s'impone sotto il profilo esposto: la questione
di legittimita' costituzionale emerge indipendentemente
dall'atteggiamento della procura della Repubblica presso il tribunale
e dall'eccezione di nullita' delle parti. E' invero dovere
inderogabile del giudice la verifica della rituale costituzione delle
parti legittimate, per cui la mancanza della legittimazione
processuale del pubblico ministero presentatosi all'udienza e'
rilevabile d'ufficio, addirittura anche nell'ipotesi dell'espressa
accettazione dell'incarico e dall'esplicita approvazione dei
difensori delle parti private, vertendosi in materia di funzioni e di
esercizio di poteri non negoziabili tra le parti.
A parere di questo giudice, la situazione descritta non e'
suscettibile di soluzione coi mezzi offerti dalla legislazione
vigente e contravviene ai principi degli artt. 24 e 112 della
Costituzione.
L'art. 420 del c.p.p., dopo aver prescritto la partecipazione
necessaria del pubblico ministero e del difensore dell'imputato
all'udienza preliminare, regola positivamente, nel terzo comma,
l'ipotesi dell'assenza del secondo mediante l'istituto della difesa
d'ufficio, mentre nulla dispone per la mancata partecipazione
dell'organo dell'accusa.
Non provvede in proposito neppure l'art. 74 dell'ordinamento
giudiziario, che si limita ad enunciare il principio generale della
partecipazione necessaria del pubblico ministero alle udienze penali.
Tantomeno offre un rimedio l'art. 54 del c.p.p., che regola, per
la sola fase delle indagini preliminari, contrasti negativi
"orizzontali" tra procure della Repubblica di pari grado con
riferimento alla competenza funzionale del giudice, ma non anche
quelli "verticali" tra pubblici ministeri di grado diverso, qual'e'
quello sorto tra i procuratori della Repubblica presso la corte
d'appello di Cagliari e presso il tribunale della stessa citta'. Ne'
un contrasto di tal fatta e' utilmente inquadrabile
nell'onnicomprensiva previsione del comma 3- bis dell'art. 54,
perche' l'esplicito richiamo di questa disposizione a quelle dei
primi due commi della stessa norma indicherebbe quale arbitro del
contrasto uno dei due contendenti, ossia il procuratore generale, e,
in ogni caso, non darebbe al giudice il potere di sollevare il
conflitto nell'ipotesi, puntualmente verificatasi nella presente
fattispecie, di inerzia al riguardo da parte del pubblico ministero.
Cio' in coerenza col principio legislativo che tutti i contrasti tra
procure della Repubblica non coinvolgono in alcun modo il giudice ma
devono essere risolti all'interno dell'organizzazione del pubblico
ministero, come si desume dal complesso delle norme dettate al
riguardo dal vigente codice di procedura penale e, in particolare,
dagli artt. 54, 54- bis e 54- ter. Tale scelta del legislatore non
comporta alcun inconveniente nell'ipotesi di contratti "orizzontali",
che, comunque risolti, passano al vaglio della competenza da parte
del giudice investito dalla richiesta di rinvio a giudizio e sono
assorbiti dalla relativa decisione, anche qualora siano occasione di
una pronuncia ex art. 22 del c.p.p., ovvero di un conflitto di
competenza regolato dagli artt. 28, 32 dello stesso codice.
L'orientamento legislativo comporta, invece, conseguenze rilevanti
nelle ipotesi di contrasti "verticali", con riflessi di
illegittimita' costituzionale in riferimento agli articoli 112 e 24
della Costituzione, perche' se, come nel caso di specie, il processo
si blocca in qualsiasi fase per la mancata risoluzione dei relativi
conflitti, l'azione penale, ancorche' iniziata, non viene
completamente esercitata, e l'imputato, inoltre, non ha modo di
espletare compiutamente il proprio diritto alla difesa.
E che il processo si arresti a causa della lacuna legislativa in
esame non v'e' dubbio, perche' l'udienza non si puo' tenere, il
giudice non puo' imporre al pubblico ministero legittimato di
partecipare all'udienza, il rinvio non e' sufficiente a risolvere la
situazione, come si e' verificato nel caso di specie, e non e' dato
al giudice il potere di promuovere il superamento del contrasto.
Neppure servirebbe alla scopo aprire la discussione al solo fine
di dichiarare la nullita' dell'udienza preliminare, come
implicitamente sembra suggerire il pubblico ministero nella richiesta
odiernamente formulata. Innanzitutto tale soluzione contrasta col
dovere del giudice di non tenere l'udienza se non dopo il positivo
accertamento della legitimatio al processum delle parti e con quello,
piu' generale, non compiere atti nulli, in forza di una ovvio
principio deducibile, ad esempio, anche dallo sfavore con cui
l'articolo 185 del c.p.p. considera le nullita' e l'autore di esse.
Ma se pur si potesse, o si volesse comunque, ritenere tale via
praticabile, si dovrebbe constatare che anch'essa si rivelerebbe
un'"impasse", perche' la dichiarazione di nullita' comporterebbe la
regressione del procedimento allo stato in cui e' stato compiuto
l'atto nullo a norma dell'art. 185 del c.p.p., per cui si tornerebbe
al punto di partenza, senza aver superato la situazione di stasi
creata dalla mancata partecipazione all'udienza di un pubblico
ministero ad essa legittimato.
Cosi', sia in un caso che nell'altro, si arriverebbe, di rinvio in
rinvio o di dichiarazione di nullita' in dichiarazione di nullita',
alla prescrizione del reato oggetto del procedimento, cosicche', al
momento del compimento del termine prescrizionale, la violazione
degli artt. 112 e 24 della Costituzione sarebbe irrimediabile,
perche' l'azione penale non potrebbe piu' essere utilmente esercitata
dal pubblico ministero ad essa legittimato e l'imputato non avrebbe
piu' la possibilita' di difendersi nel merito e sarebbe cosi' privato
dall'inviolabile diritto di dimostrare la propria innocenza e di
essere assolto con formula piena.
Ovviamente la lacuna legislativa dell'art. 420 del c.p.p. si
collega con quella dell'art. 54 dello stesso codice nei casi in cui,
come nella presente fattispecie, la mancata partecipazione all
'udienza preliminare del pubblico ministero ad essa legittimato sia
conseguente ad un contrasto negativo, in cui il giudice non puo' in
alcun modo interferire per provocarne la risoluzione. A ben vedere,
l'indicata lacuna dell'art. 420 potrebbe comportare autonomamente la
lesione degli articoli 112 e 24 della Costituzione, qualora l'assenza
del pubblico ministero legittimato fosse imputabile ad un fatto
accidentale e il rimedio del semplice rinvio, offerto implicitamente
dagli articoli 420 del c.p.p. e 74 dell'ordinamento giudiziario, non
avesse sortito alcun effetto. Tale ipotesi e' pero' estremamente
remota e improbabile perche', una volta avvisato del rinvio ad una
nuova udienza, il pubblico ministero, che per un accidente od un
equivoco non si fosse presentato alla prima udienza, parteciperebbe
verosimilmente a quella di rinvio, mentre non lo farebbe colui che
fosse persistentemente convinto, a torto, della legittimazione di un
altro soggetto, come nel caso di specie, in cui il procuratore
generale, reiterando l'assenza nonostante il sottinteso invito
rivoltogli nell'ordinanza dell'undici ottobre, implicitamente
ribadisce il proprio convincimento di poter derogare alla tassativa
disposizione della prima proposizione del secondo comma dell'art. 51
c.p.p. e, in concreto, fa mancare la partecipazione all'udienza
dell'organo a cio' legittimato.
Per assicurare la conformita' ai principi degli artt. 24 e 112
della Costituzione gli articoli 54 e 420 c.p.p. avrebbero dovuto
prevedere, nell'ipotesi della mancata partecipazione all'udienza
preliminare di un pubblico ministero legittimato al processo
conseguente ad un contrasto negativo tra uffici del pubblico
ministero di grado diverso, il potere del giudice dell'udienza
preliminare di rilevare e di denunciare, su istanza di parte o
d'ufficio, il conflitto alla Corte di cassazione per la risoluzione
di esso nelle forme dell'art. 32 c.p.p. Un siffatto rimedio,
perfettamente idoneo a rimuovere i profili di illegittimita'
costituzionale denunciati, e' d'altra parte conforme alla soluzione
indicata, in relazione al progetto del nuovo codice di procedura
penale del 1978, dalla commissione consultiva, che aveva suggerito di
sottoporre i potenziali conflitti tra procure ai giudici davanti ai
quali i procuratori della Repubblica in contrasto esercitano le
funzioni di pubblico ministero, affinche' fossero i magistrati
giudicanti a sollevare formale conflitto davanti alla Corte di
cassazione.
Se, invece, tale soluzione apparisse troppo complicata e contraria
al principio, per altro costituzionalmente irrilevante, adottato dal
legislatore dal 1988, di risolvere i contrasti nell'ambito
dell'organizzazione del pubblico ministero, la denuncia potrebbe
essere proposta, dagli uffici in conflitto o dal giudice, al
procuratore generale presso la Corte di cassazione per le
determinazioni nei modi dell'art. 54, secondo comma c.p.p.
Le soluzioni indicate sarebbero idonee a risolvere le analoghe
questioni prospettabili nei confronti dell'art. 484 c.p.p., affetto
dalle medesime carenze dell'art. 420, ma la denuncia dev'essere
proposta in via secondaria ed eventuale per la dubbia rilevanza di
essa in questo procedimento.
Nessuna incertezza sussiste invece sorge sulla rilevanza nel
giudizio in corso della questione relativa alla legittimita'
costituzionale dell'art. 420 c.p.p., perche', non sussistendo
l'ipotesi dell'art. 129 c.p.p., dall'accoglimento o dal rigetto di
essa dipende la sorte di questo processo, destinato a concludersi,
nel primo caso, con il completo esercizio dell'azione penale da parte
del p.m. e con il rispetto del diritto di difesa dell'imputato e, nel
secondo, con la prescrizione, in palese violazione dei principi
costituzionali dell'obbligatorieta' del completo esercizio
dell'azione penale da parte del p.m. e dell'inviolabile diritto
dell'imputato all'espletamento della difesa.